OGH 8Ob41/13g

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird mit der Maßgabe abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts als „Beschluss“ wiederhergestellt wird.

Die Antragsteller haben die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.

Die Antragsteller sind schuldig, dem Antragsgegner die mit 1.244,70 EUR bestimmen Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten 85,45 EUR USt und 732 EUR Pauschalgebühr) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung

Die Erstantragstellerin und der Zweitantragsteller (Rechtsnachfolger des mittlerweile verstorbenen ursprünglichen Erstantragstellers) sind gemeinsam mit der Drittantragstellerin zu zwei Dritteln, der Antragsgegner ist zu einem Drittel Miteigentümer eines Wohnhauses in Wien. In diesem Haus befindet sich seit dem Jahr 1909 ein dem Architekten Oskar Marmorek zugeschriebener Jugendstillift. Dieser Lift ist seit 1975 außer Betrieb.

Mit Schreiben vom 8. 10. 2007 beauftragte der frühere Erstantragsteller die F***** GmbH mit der Neuerrichtung der Aufzugsanlage in diesem Wohnhaus mit einem Auftragsvolumen von 150.000 EUR inkl USt. Am 9. 1. 2008 demontierte dieses Unternehmen die Jugendstil‑Liftkabine, sie befindet sich seither in einem Lager im Ausland. Erhalten ist derzeit die gesamte Schachtumwehrung des Liftes (Gitter) im Originalzustand, sämtliche Bauteile im Inneren des Schachtes sind demontiert.

Die ursprüngliche Aufzugsanlage ist aufgrund der gesetzlichen Vorgaben auch bei Vorhandensein der originalen Liftkabine nicht wiederherstellbar. Die alte Kabine aus dem Jahr 1909 unverändert zu verwenden, ist technisch und nach den gesetzlichen Vorgaben unmöglich. Technisch möglich und gesetzlich genehmigungsfähig ist es aber, die Aufzugsanlage mit dem ursprünglichen, jedoch ‑ durch Verschmälerung und Verkleinerung ‑ modifizierten Fahrkorb und mit der ursprünglichen verbleibenden Fahrkorbumwehrung wieder herzustellen. Auch eine Adaptierung der vorhandenen Bewehrungsgitter und Anpassung an die geltenden Sicherheitsbestimmungen ist möglich.

Der Neueinbau eines Liftes würde rund 150.000 EUR kosten. Der Einbau einer neuen Aufzugsanlage unter der technisch möglichen Weiterverwendung des adaptierten Fahrkorbs bzw von Teilen des Fahrkorbs würde mit der Errichtung eines Stahlturms und Verglasung rund 120.000 EUR kosten. Eine Adaptierung der vorhandenen Bewehrungsgitter und Anpassung an die Sicherheitsbestimmungen würde etwa 70.000 EUR netto kosten. Die exakten Gesamtkosten sind erst dann zu beziffern, wenn der Erhaltungszustand des (ausgebauten) alten Fahrkorbs feststellbar ist.

Der frühere Erstantragsteller und die Drittantragstellerin verfassten 2008 ein als „Beschluss der Eigentümergemeinschaft der Liegenschaft“ bezeichnetes Schreiben, das auszugsweise lautet:

„[...] Die beiden beschlussfassenden Miteigentümer haben seit vielen Jahren ihrem Bruder und Miteigentümer [Antragsgegner] vorgeschlagen, den nunmehr bereits seit 34 Jahren funktionsuntüchtigen Lift im Gebäude zu sanieren. […]

[Der Antragsgegner] hat diese Sanierung abgelehnt und eine Klage auf Unterlassung der Durchführung von Sanierungsmaßnahmen beim Bezirksgericht […] eingebracht. […]

Die bereits seit vielen Jahren überfällige Sanierung stellt eine notwendige Erhaltungsmaßnahme dar, um das gegenständliche Gebäude im zeitgemäßen Standard zu erhalten […].

Da dies vom [Antragsgegner] nicht nur kategorisch abgelehnt, sondern hierüber auch ein Gerichtsverfahren angestrengt wurde, um das Projekt zu verhindern, fassen [die Drittantragstellerin] und [der frühere Erstantragsteller] hiermit nachstehenden

BESCHLUSS:

1) Die Sanierung des Liftes im Haus […] ist auf Basis des Kostenvoranschlages der Firma F***** GmbH vom 8. 10. 2007 nach Möglichkeit unter Inanspruchnahme von Förderungsmitteln […] in Auftrag zu geben und ehestmöglich durchzuführen;

2) die hiefür aufzuwendenden Mittel sind gemäß § 839 ABGB zu Lasten der Miteigentümer in gleichen Teilen aufzuteilen;

3) in eventu beschließen die Miteigentümer nach Maßgabe der technischen Machbarkeit und der Wirtschaftlichkeit ‑ sollte hiezu eine Zustimmung leichter zu erreichen sein ‑ die Sanierung und Erhaltung der bestehenden Liftanlage im Altzustand von 1908 unter Adaptierung derselben durchzuführen und hiefür Kostenvoranschläge einzuholen;

4) vorsichtsweise beschließen die beiden Miteigentümer im Hinblick auf die entschieden ablehnende und hinhaltende Stellungnahme des [Antragsgegners] gegebenenfalls die Anrufung des Gerichts zur Erwirkung des Ersatzes seiner Unterschrift [handschriftlicher Zusatz: „bzw ZUSTIMMUNG“] unter gegenständlichem Beschluss.“

Am 8. 2. 2008, sandte der Antragstellervertreter ein Schreiben an die Antragsgegnervertreterin, in dem nicht auf das als Beschluss bezeichnete Schreiben Bezug genommen wurde. Dieses Schreiben lautet auszugsweise:

„Mein Mandant [gemeint: der frühere Erstantragsteller] legt daher ihrem Mandanten [gemeint: der Antragsgegner] zwei Möglichkeiten zur Bereinigung des derzeitigen unhaltbaren Zustandes vor:

a) Entweder die vorhandene Liftkabine wird verkleinert, wobei die diesbezügliche Realisierbarkeit technisch nicht ausgeschlossen aber auch nicht definitiv abgesichert ist. In diesem Fall müsste das grobmaschige Gitter gegen eines den gesetzlichen Auflagen entsprechendes engmaschigeres ausgetauscht werden.

b) Oder die Liftkabine wird gegen eine neue oder ältere soweit wie möglich exakt nachgebaute ersetzt. […]“

Dem Antragsgegner wurde in diesem Schreiben zur Stellungnahme eine Frist bis 10. 2. 2008 eingeräumt. Es steht nicht fest, ob das oben wiedergegebene, als Beschluss bezeichnete Schreiben der Antragsteller mit diesem Schreiben an den Antragsgegner übermittelt wurde.

In einem Schreiben vom 10. 3. 2008 an den Antragstellervertreter bezieht sich die Antragsgegnervertreterin auf ein Fax des Antragstellervertreters vom 20. 2. 2008. Sie wies darin die „beigeschlossenen behaupteten Beschlussfassungen“ zurück. Diese würden „nicht einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung“ entsprechen und seien „inhaltlich auch falsch“. Die Fristsetzung im Schreiben vom 20. 2. 2008 erscheine dem Antragsgegner im Hinblick auf den Sachverhalt und wegen der Kürze als Ultimatum, widersprüchlich und nicht zielführend. Der Antragsgegner bestehe darauf, dass die entfernte Liftkabine wieder zusammengebaut, in den ursprünglichen Zustand versetzt und bis 28. 3. 2008 zurückgestellt werde.

Mit dem am 6. 3. 2008 zur Post gegebenen Antrag beantragten die Antragsteller die Ersetzung der Zustimmung des Antragsgegners zur Sanierung der Aufzugsanlage in diesem Haus „gemäß Beschlussfassung lt. Beilage ./6“ des Antrags. Hilfsweise beantragten sie, die Zustimmung des Antragsgegners zur Errichtung des Liftes „gemäß dem Projekt Beil ./K“ zu ersetzen (ON 45).

Der Antragsgegner verweigere seit Jahren jegliche Mitwirkung an der Wiederherstellung der Funktionstüchtigkeit und Sanierung des Liftes. Diese sei erforderlich, um eine erhebliche Wertminderung des Hauses zu vermeiden, sie sei aber ohne gewisse Eingriffe in die Substanz nicht möglich. Im Herbst 2007 seien konkrete Sanierungspläne ausgearbeitet worden, die eine Erneuerung der Liftkabine (Nachbau der ursprünglichen Kabine) und Ergänzung der Umwehrung durch Einführung neuer Portale beinhalte. Die Sanierung, die die modernsten Anforderungen erfülle, koste netto 125.000 EUR, infolge einer Landesförderung könnten die Gesamtkosten auf rund 98.500 EUR reduziert werden. Die Antragsteller hätten als Mehrheitseigentümer diese Maßnahme der ordentlichen Verwaltung beschlossen, was der Antragsgegner als Minderheitseigentümer hinnehmen müsse. Der Sanierungsplan sehe einen Ersatz der Liftkabine vor, wobei die alte Liftkabine ausgebaut, aber erhalten bleiben könne. Die neu zu fertigende Tischlerkabine werde der alten möglichst getreu nachgebaut. Dem Antragsgegner sei aber auch freigestellt worden, zu erklären, ob er die Bewahrung der alten Liftkabine wünsche, wozu die Antragsteller für den Fall der Realisierbarkeit dieser Variante auch bereit wären.

Der Antragsgegner wandte dagegen ein, dass es sich bei der Liftanlage um eine kunsthistorisch wertvolle Jugendstil‑Liftkabine samt Aufhängung handle, die einen Wert von zumindest 150.000 EUR repräsentiere. Der frühere Erstantragsteller habe die Liftkabine samt Seil am 9. 1. 2008 ohne Information und ohne Einverständnis des Antragsgegners aus dem Haus entfernen lassen. Der Antragsgegner stelle sich nicht grundsätzlich einer Sanierung entgegen, er habe aber als Miteigentümer keine Gelegenheit gehabt, zu Sanierungsangeboten Stellung zu nehmen. Er sei zu keiner Abstimmung über die beabsichtigte Lifterrichtungsmaßnahme eingeladen worden, eine solche Abstimmung habe nicht stattgefunden. Die Sanierung des Liftes stelle eine Angelegenheit der außerordentlichen Verwaltung dar. Die getroffenen Maßnahmen seien nicht durch einen Beschluss der Miteigentümer gedeckt. Ein Neubau des Liftes sei weder notwendig noch wirtschaftlich sinnvoll. Kostengünstiger, wirtschaftlich sinnvoll und technisch möglich sei vielmehr die Liftsanierung unter Beibehaltung der Jugendstilkabine samt Aufhängung bzw des gesamten Jugendstilensembles.

Das Erstgericht wies den Antrag mit „Sachbeschluss“ ab. Der Neubau eines Liftes bedeute eine wichtige Veränderung und sei daher als Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung einzustufen. Gemäß § 835 ABGB könne die fehlende Zustimmung durch das Gericht nur ersetzt werden, wenn ein Mehrheitsbeschluss vorliege. Es stehe nicht fest, wann genau der Beschluss der Antragsteller dem Antragsgegner übermittelt worden sei. Vor dem Hintergrund der dem Antragsgegner zur Verfügung stehenden knappen Frist und seiner den Antragstellern bekannten ablehnenden Haltung habe dieser aber nicht ausreichend Gelegenheit gehabt, sich zur geplanten Baumaßnahme zu äußern. Bei einem Umlaufbeschluss setze die erforderliche Anhörung auch eine Information über die technisch realisierbaren und wirtschaftlich möglichen Varianten bzw über den wesentlichen Inhalt einer geplanten Maßnahme voraus, an der es hier fehle. Werde dem Antragsgegner aber bei einer wichtigen Veränderung das gebührende Gehör verweigert, liege kein wirksamer Beschluss der Mehrheit vor, sodass der Antrag abzuweisen sei. Darüber hinaus sei der hier vorgelegte Beschluss so unbestimmt und auch widersprüchlich formuliert, dass er einer Zustimmung durch den Antragsgegner und damit letztlich einer gültigen Beschlussfassung nicht zugänglich sei. Auch eine Interessenabwägung ergebe, dass die Genehmigung des beantragten Beschlusses massiv den berücksichtigungswürdigen Interessen des Antragsgegners widerspreche.

Der von den Antragstellern gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs wurde der Antragsgegnervertreterin am 6. 11. 2012 zugestellt. Über das Vermögen des Antragsgegners wurde mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 12. 11. 2012, AZ *****, das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Beschluss vom 10. 1. 2013 änderte das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht im Insolvenzverfahren diesen Beschluss ab und wies den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab. Dieser Beschluss erwuchs mit 11. 2. 2013 in Rechtskraft. Der Antragsgegner erstattete keine Rekursbeantwortung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 26. 2. 2013 gab das Rekursgericht dem Rekurs der Antragsteller Folge und änderte den Beschluss des Erstgerichts ab. Es sprach aus, dass die Zustimmung des Antragsgegners zur Sanierung der Aufzugsanlage im Sinn der im Kostenvorschlag der F***** GmbH vom 8. 10. 2007 genannten Arbeiten unter Erneuerung der Liftkabine durch Nachbau der ursprünglichen Kabine und Ergänzung der Umwehrung durch Einfügung neuer Portale und Schaffung der erforderlichen Voraussetzungen, um dem Wiener Aufzugsgesetz Genüge zu tun, nach Möglichkeit unter Inanspruchnahme von Förderungsmitteln entsprechend dem Beschlusspunkt 1 des undatierten Mehrheitsbeschlusses aus dem Jahr 2008 ersetzt werde.

Gegenstand des Verfahrens sei die Erwirkung der Zustimmung zur Neuerrichtung der Liftanlage, die als eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung zu qualifizieren sei. Obwohl sämtlichen Eigentümern der Standpunkt der jeweiligen Gegenseite bekannt gewesen sei, hätten die (ursprünglichen) Antragsteller ihre Planung in Schriftform gegossen, als Beschluss bezeichnet und dem Antragsgegner bekannt gegeben. Dieser habe bloß erklärt, darauf zu bestehen, dass die alte Liftkabine wieder zusammengebaut und samt Liftseil zurückgestellt werde; von der ihm eingeräumten Wahlmöglichkeit habe er ‑ obwohl er ausreichend Gelegenheit dazu gehabt habe ‑ keinen Gebrauch gemacht. Der Sachantrag sei auch nicht zu unbestimmt oder widersprüchlich. Die Antragsteller strebten die Erneuerung der Liftkabine durch möglichst originalen Nachbau der alten Kabine und Ergänzung der Umwehrung durch Einfügung neuer Portale an. Dem könne durch eine Verdeutlichung der Fassung des Spruchs Rechnung getragen werden. Der Sachantrag strebe nicht den Umbau der alten Liftkabine unter Verwendung alter Bauteile an. Die Abwägung der Interessen der Beteiligten spreche für die Antragsteller, denn es liege im Interesse aller Miteigentümer, einen funktionierenden Lift im Haus zu haben. Dies überwiege gegenüber dem Interesse des Antragsgegners an der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands. Die Frage der Sanierungskosten sei im Verfahren kein Streitpunkt gewesen.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige, der ordentliche Revisionsrekurs sei jedoch mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragsgegners, der von den Antragstellern nach Freistellung beantwortet wurde.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

1. Zur behaupteten Nichtigkeit:

1.1 Der Antragsgegner führt im Revisionsrekurs aus, dass ihm der Rekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Erstgerichts am 6. 11. 2012 zugestellt worden sei. Die Frist zur Einbringung einer Rekursbeantwortung habe jedoch infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 12. 11. 2012 nicht ablaufen können; ein Fortsetzungsantrag sei nicht gestellt worden. Dadurch sei das rechtliche Gehör des Antragsgegners verletzt worden.

1.2 Es trifft zu, dass nach den § 25 Abs 1 Z 4 AußStrG, § 8a IO die Bestimmungen der IO über die Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Ansehung von Rechtsstreitigkeiten auch im Außerstreitverfahren anzuwenden sind. Hier hat im Insolvenzverfahren das Rekursgericht mit seiner noch vor Erlassung des hier angefochtenen Beschlusses in Rechtskraft erwachsenen Entscheidung den Beschluss des Insolvenzgerichts aufgehoben und den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgewiesen. In einem solchen Fall werden nach der Entscheidung 4 Ob 28/74 = EvBl 1974/267 = RIS-Justiz RS0063972 (zust Schubert in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen § 7 Rz 45, 59; ausführlich Bartsch/Pollak³ I 361 f) die mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbundenen Rechtsfolgen nicht aufgehoben, sondern grundsätzlich rückgängig gemacht, sodass die Unterbrechung eines Zivil‑ oder Außerstreitverfahrens von selbst endet, als hätte sie nie stattgefunden; es bedürfe daher keines Antrags auf Aufnahme des Verfahrens. Dem treten allerdings Fink (in Fasching/Konecny² § 159 Rz 78 mwH) und Riel (Die Befugnisse des Masseverwalters im Zivilverfahrensrecht 139) unter Hinweis auf die Erfordernisse der Rechtssicherheit entgegen. Nähere Ausführungen dazu sind allerdings entbehrlich: Der Anfechtungsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs iSd § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG ist dadurch gekennzeichnet, dass er nicht mehr absolut ‑ wie die Nichtigkeitsgründe der ZPO ‑ wirkt, sondern nur dann zu einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führt, wenn er zum Nachteil des Rechtsmittelwerbers ausschlagen könnte (RIS‑Justiz RS0120213). Dies ist hier nicht der Fall, weil ‑ wie im Folgenden zu zeigen sein wird ‑ der Antragsgegner mit seinem Standpunkt ohnedies durchdringt.

2. In der Sache selbst ist auszuführen:

2.1 Im Revisionsrekursverfahren ist nicht mehr strittig, dass die in Aussicht genommene Sanierung des Liftes eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung iSd § 834 ABGB darstellt (so bereits die ebenfalls die gegenständliche Liftanlage betreffende Entscheidung 3 Ob 144/08k). Auch für wichtige Veränderungen iSd § 834 ABGB gilt das Mehrheitsprinzip des § 833 ABGB. Sie können gegen den Willen der Minderheitseigentümer nur nach Einhaltung der Vorschriften des § 835 ABGB vorgenommen werden (RIS‑Justiz RS0013692).

2.2 Die Mehrheitseigentümer müssen, falls sie wichtige Veränderungen gegen den Willen des Minderheitseigentümers durchführen wollen und der Minderheitseigentümer nicht aus der Gemeinschaft austreten will, die Zustimmung des Richters im Verfahren außer Streitsachen erwirken (§ 835 ABGB, RIS‑Justiz RS0013665; RS0013692). Ein Beschluss des Gerichts gemäß § 835 ABGB kann aber erst nach Fassung eines wirksamen Mehrheitsbeschlusses ergehen (Gamerith in Rummel³ § 834 Rz 8; Sailer in KBB³ § 835 Rz 3; RIS‑Justiz RS0015672). Ein wirksamer Mehrheitsbeschluss liegt aber hier nicht vor:

2.3 Voraussetzung einer wirksamen Beschlussfassung ist, dass alle Miteigentümer vor der Beschlussfassung verständigt werden und dass ihnen Gelegenheit gegeben wird, sich zu äußern, dies auch dann, wenn sie eine voraussichtlich chancenlose Gegenposition haben, zumal die von der Minderheit vorgetragenen Gegenargumente die Meinung der anderen Teilnehmer beeinflussen kann (5 Ob 133/09h; 3 Ob 144/08k; RIS‑Justiz RS0015672; RS0017963; RS0015665; RS0013383; Gamerith aaO § 833 Rz 10). Hatte die Minderheit vor einem Mehrheitsbeschluss über die Herbeiführung einer wichtigen Veränderung nicht einmal Gelegenheit zur Äußerung, so ist dieser Beschluss gegenüber der Minderheit jedenfalls rechtsunwirksam (1 Ob 267/02z; 3 Ob 144/08k; Gamerith in Rummel³ § 835 Rz 3; Sailer aaO § 834 Rz 2).

2.4 Das von den beiden (damaligen) Mehrheitseigentümern verfasste, als Beschluss bezeichnete Schreiben kann daher für sich allein keinen wirksamen Mehrheitsbeschluss darstellen, weil unstrittig der Antragsgegner vor Verfassung dieses Schreibens nicht gehört wurde. In weiterer Folge wurde das Schreiben zwar (offenbar) dem Antragsgegner übermittelt, der darauf auch reagiert hat. Wie diese Reaktion zu beurteilen ist ‑ als Ablehnung der vorgeschlagenen Maßnahmen oder als Ablehnung einer Beschlussfassung wegen der Kürze der Äußerungsfrist und der mangelhaften Information ‑ mag dahingestellt bleiben. In keinem Fall kann dadurch ein wirksamer Umlaufbeschluss zustande gekommen sein, weil die dem Antragsgegner übermittelten Schreiben keinen eindeutig formulierten Willen der Antragsteller zum Ausdruck bringen, eine bestimmte Maßnahme der Liftsanierung zu beschließen. Ebenso wie das Schreiben vom 8. 2. 2008 enthält nämlich auch das als „Beschluss“ bezeichnete Schreiben Beil ./F zwei Alternativen der Liftsanierung. Da sich der Antragsgegner nicht für eine der beiden Alternativen entschieden und er von der ihm eingeräumten Wahlmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, liegt kein wirksamer Beschluss über eine der Varianten vor. Ein solcher eindeutiger Beschluss über eine bestimmte Maßnahme wäre aber für die Einleitung des vorliegenden Verfahrens erforderlich gewesen. Daher kommt dem Hauptbegehren der Antragsteller keine Berechtigung zu. Eine Beschlussfassung über ein Lifterrichtungsprojekt gemäß einer (im Verfahren nicht vorgelegten) Beil ./K wurde gar nicht behauptet, sodass auch das Eventualbegehren nicht berechtigt ist.

3. Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts mit der Maßgabe wiederherzustellen, dass es sich dabei ‑ wie dies bereits das Rekursgericht zutreffend erkannt hat ‑ nicht um einen Sachbeschluss (§ 37 Abs 3 Z 13 MRG), sondern um einen Beschluss im Verfahren außer Streitsachen handelt.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 78 AußStrG.