Spruch:
Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben.
Die Berufungsentscheidung wird dahin abgeändert, dass das klagsstattgebende Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 3.268,44 EUR (darin 544,74 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit 4.554,64 EUR (darin 326,94 EUR USt und 2.593 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
In der Revisionsentscheidung kann die Wiedergabe des Parteivorbringens und der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen auf das beschränkt werden, was zum Verständnis der Rechtsausführungen des Revisionsgerichts erforderlich ist (§ 510 Abs 3 Satz 1 ZPO). Danach ist Folgendes voranzustellen:
Der am ***** 1943 geborene Kläger war vom 15. 1. 1968 bis 30. 6. 2005 bei der beklagten Bank als Jurist beschäftigt. Im Jahr 1974 wurde er zum Leiter des Vorstandsbüros bestellt, mit 1. 4. 1981 wurde ihm die Gesamtprokura verliehen.
Im Dienst‑ und Pensionsvertrag (Sondervertrag) vom 1. 4. 1981 wurde dem Kläger eine Gesamtpension bestehend aus der Bankleistung und einer einrechenbaren gesetzlichen Pension, bezugnehmend auf einzelne Bestimmungen des Kollektivvertrags über die neue Regelung des Pensionsrechts vom 16. 11. 1961 (kurz: PR 61) zugesagt.
Im Jahr 1997 kam es zu einer grundlegenden Änderung im Pensionssystem der Banken. Seit der „Pensionsreform 1997“ gibt es ab einem konkreten Stichtag für neu eintretende Dienstnehmer im Bankenbereich nur mehr die beitragsorientierten Pensionslösungen. Der Sondervertrag des der Gruppe der Übergangspensionisten zugehörigen Klägers wurde nicht abgeändert. Geändert wurde nur die Art der Finanzierung, und zwar insofern, als die Beklagte die Pensionsbeiträge für die Zukunft in eine Pensionskasse einzahlte. Aufgrund des Sondervertrags mit einer leistungsorientierten Pensionszulage hätte der Kläger unabhängig vom Kapitalmarkt jedenfalls die vereinbarte Pensionshöhe erhalten. Die PR 61 garantierte ihm, dass bei allfälligen Verlusten „die Bank einspringt“.
Mit Schreiben vom April 1997 teilte die Beklagte dem Kläger in diesem Zusammenhang mit, dass die Pensionsreform 1961 ‑ ALT Sonderverträge aus ihrem Geltungsbereich ausgenommen habe, die neuen Pensionskollektivverträge keine derartige Ausnahmebestimmungen enthielten, sie somit auch für Sonderverträge gelten, der Kläger aber in die Mitarbeitergruppe mit Anwartschaft auf Übergangspension falle. Die später aus der Beitragsleistung der Bank resultierende Pensionskassenleistung werde gemäß § 21 PR 61 ‑ NEU auf die Bankleistung aus der gesamten Pensionszusage angerechnet.
Über die Absicht, die Betriebspension auszulagern, informierte der Vorstand der Beklagten den Zentralbetriebsrat erstmals am 8. 9. 1999. Der einzelne Mitarbeiter sollte entscheiden, ob seine Betriebspension in eine Pensionskasse übertragen werde, er eine Barabfindung haben wolle oder es zu einer anderen Variante kommen sollte.
Im Jahr 1999 gab es noch keinen Auslagerungs‑Kollektivvertrag für Banken.
Einer Notiz der Personalabteilung vom 18. 2. 1999, in der von einer Absicht der Beklagten die Rede war, die Pensionsanwartschaften 1999 in eine Pensionskasse zu übertragen, maß der Kläger keine Bedeutung bei. Diese stellte für ihn lediglich eine Absichtserklärung dar und war für ihn wegen des bestehenden Sondervertrags mit Einrichtungszusage auch nicht relevant.
Bei einer allfälligen, im Zusammenhang mit der beabsichtigten Auslagerung der Betriebspensionen stattgefundenen Vorstandssitzung mit dem Betriebsrat war der Kläger nicht anwesend. Die Auslagerung der Betriebspensionen wurde auch durch den Betriebsrat forciert, weil in der Vergangenheit bei einem Arbeitgeberwechsel immer wieder Pensionsansprüche verfielen.
Am 24. 10. 2000 fand ein runder Tisch, der sogenannte R***** 4/2000 statt, an dem ua der Vorstandsdirektor der Beklagten, weitere Vorstandsmitglieder, der Leiter der Zentralabteilung Personalmanagement und der Kläger als Protokollführer teilnahmen. Spätestens seit diesem Zeitpunkt war allen Führungskräften und auch dem Kläger bekannt, welche rechtliche und finanzielle Bedeutung die Begriffe „Leistungsorientierung“ und „Beitragsorientierung“ haben und dass ein Umstieg in ein beitragsorientiertes System feststand, lediglich die Frage der Verwaltung noch offen war.
Im Protokoll des R***** 4/2000 ist ua festgehalten, dass derzeit Verhandlungen mit der Gewerkschaft über eine kollektivvertragliche Regelung der Übertragung bzw Abfindung von Pensionsansprüchen laufen würden. Bisher seien Übertragungen und Abfindungen nur auf Basis individueller Betriebsvereinbarung möglich. Die Beklagte warte vor weiteren Schritten auf jeden Fall die Kollektivvertragsregelung ab, denn nur auf dieser Basis käme sie von einem leistungsorientierten zu einem beitragsorientierten Modell. Nur dann hätte sie in Zukunft keine nicht berechenbaren Nachschusspflichten. Falls die staatlichen Pensionsleistungen in Zukunft weiter zurückgehen würden, werde allgemein die Forderung erhoben, die Pensionsabsicherung auf mehrere Säulen zu stützen. Genau diese Absicht erfordere die Zusage einer Bankpension. Von der Möglichkeit der simplen Barabfindung werde daher aus diesem Grund Abstand genommen. Wenn das ausbezahlte Geld nämlich verbraucht bzw schlecht angelegt werde, sei die zusätzliche Pensionsabsicherung ‑ auch für Angehörige ‑ weg. Für den Fall eines erweiterten Kollektivvertrags gebe es also folgende Lösungen: Entweder die Pensionsansprüche eines Mitarbeiters würden auf die Pensionskasse übertragen. Dies hätte für den Mitarbeiter den Vorteil der Unverfallbarkeit, dh er könnte seine Ansprüche bei etwaigem Ausscheiden auch mitnehmen. Für die Bank hätte es den Nachteil, dass sie mit den unverzinsten Reserven für die Pensionsansprüche nicht mehr arbeiten könne, dh die Refinanzierungsbasis sich verschlechtere. Oder es komme zur Gründung eines eigenen Betriebspensionsfonds, in den die Ansprüche, ähnlich wie in eine Pensionskasse, übertragen würden. Der Mitarbeiter hätte dann einen entsprechenden Fondsanteil, von dessen Erträgen er seine Zusatzpension beziehe. Diese Regelung hätte den Vorteil, dass der Anteil vererbt werden könne. Das Modell sei allerdings noch nicht ausdiskutiert. Die Botschaft an die Mitarbeiter sei jedenfalls, dass es eine Bargeldabfindung bei der Beklagten nicht geben werde.
Am 29. 11. 2000 führte der Kläger mit seinem Vorgesetzten, dem Vorstandsdirektor der Beklagten ein Gespräch über die Gewährung eines Kredits in Höhe von ca 190.000 EUR für den Ankauf eines Hauses. Der Kläger hatte die Absicht, den Kredit in 20 Jahren zurückzuzahlen. Da er noch vier Jahre aktiv tätig sein wollte, beabsichtigte er, in den verbleibenden 16 Jahren die Kreditraten mit seiner Pension zu bedienen. Der Vorstand genehmigte den Kreditantrag des Klägers. Im Zuge dieses Kreditgesprächs gab der Vorstandsdirektor dem Kläger die mündliche Zusicherung, dass die Höhe seiner einzelvertraglich geregelten und gesicherten Pension auch im Falle des Übertritts bzw der Überführung in das Pensionskassensystem gesichert sei und die Höhe gemäß der Sondervereinbarung weiterhin bestehen bleibe.
Für den Kläger stand somit fest, dass er aufgrund des Zusatzvertrags aus dem Jahr 1997 und der Zusicherung des Vorstandsvorsitzenden keine Nachteile erleiden und „alles gesichert beim Alten bleiben werde“. Die Auslagerung der Betriebspension war für den Kläger im Hinblick auf die Kreditrückzahlung und seine Lebensgestaltung eine weitreichende Entscheidung.
Mit Schreiben vom 28. 12. 2000 ‑ dieses wurde vom Kläger weder verfasst noch in Form gebracht ‑ informierte die Beklagte den Arbeitsausschuss des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit der Übertragung der Pensionsanwartschaft in die B***** AG (kurz: Pensionskasse) ua darüber, dass sie zwar nach sorgfältiger Abwägung aller Vor‑ und Nachteile noch keine endgültige Entscheidung über eine bestimmte Variante getroffen habe, aber mit heutigem Tag eine Akontozahlung von 30 Mio S gegen Rückzahlungsgarantie an die Pensionskasse überwiesen habe. Damit sei die Mitübertragung der Pensionsanwartschaften noch im Jahr 2000 bilanzwirksam. Diese risikolose Transaktion eröffne ihr die Option, entweder noch bis Ende Jänner 2001 eines der angebotenen Übertragungsmodelle zu wählen oder andernfalls diese Akontozahlung verzinst refundiert zu bekommen.
Am 28. 12. 2000 stand die konkrete Variante der Auslagerung noch immer nicht fest. Fest stand nur, dass beitragsorientiert ausgelagert wird.
Mit Valuta 29. 12. 2000, also noch vor rechtswirksamer Unterzeichnung sowohl der Betriebsvereinbarung als auch des Pensionskassenvertrags überwies die Beklagte an die Pensionskasse diese Akontozahlung. Der korrespondierende Auslagerungs‑ Kollektivvertrag wurde erst im August 2001 abgeschlossen, allerdings rückwirkend mit 29. 12. 2000 (richtig: 1. 12. 1999; ./W) in Kraft gesetzt.
Am 10. 1. 2001 erhielten alle Mitarbeiter der Beklagten mit Sondervertrag, daher auch der Kläger, vom Leiter der Personalabteilung eine Einladung zu einer Informationsveranstaltung der Pensionskasse. Darin war festgehalten, dass nach langen Verhandlungen nunmehr ein Kollektivvertrag für die Übertragung der Pensionsanwartschaften in die Pensionskasse zustande gekommen sei. Die Beklagte habe sich entschlossen, die Pensionsanwartschaften aller aktiven Mitarbeiter ‑ rückwirkend mit 31. 12. 2000 ‑ in die Pensionskasse zu übertragen. Die Informationsveranstaltung diene der ausreichenden Information für die persönliche Entscheidungsgrundlage zur Übertragung der Pensionsanwartschaften des Einzelvertrags‑Mitarbeiters. Sie finde mit Experten der Pensionskasse statt. Bei dieser Veranstaltung würden die Mitarbeiter auch ihre individuellen Berechnungen und Unterlagen sowie die entsprechende vertragliche Regelung für ihre Übertragung erhalten.
Entgegen der Darstellung in dieser Einladung war zum damaligen Zeitpunkt der Auslagerungs‑Kollektivvertrag noch nicht zustande gekommen. Dieser wurde, wie bereits oben erwähnt, erst im August 2001 abgeschlossen. Es existierte lediglich eine unverbindliche Punktation vom 18. 12. 2000, die die einzelnen Parameter der Zielübertragung festhielt, dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten aber völlig unbekannt war.
An der Informationsveranstaltung vom 15. 1. 2001 nahmen alle Übergangspensionisten mit Sondervertrag, daher auch der Kläger, und darüber hinaus der Vorstandsvorsitzende der Beklagten und der Leiter der Personalabteilung teil. Diese Informationsveranstaltung führten Mitarbeiter der Vorsorgekasse in Form einer Powerpoint‑Präsentation durch. Sie bestand im Wesentlichen aus drei Teilen: Der erste Teil umfasste Allgemeines, der zweite war konkret auf die Übertragung und die Funktionsweise abgestellt und der dritte betraf die Veranlagung. Dabei wurden die Funktionsweise der Verzinsungslogik und die Notwendigkeit der Schwankungsrückstellung erläutert. Die dargestellten Parameter waren aber noch nicht rechtsverbindlich, weil die Auslagerungs‑Betriebsvereinbarung noch nicht rechtswirksam abgeschlossen war. Über Vor‑ und Nachteile einer Pensionskassenregelung wurde nicht gesprochen. Es wurden nicht sehr viele Fragen gestellt. Die bezugnehmende Betriebsratsvereinbarung lag nicht vor und konnte auch nicht verteilt werden. Was es bedeutet, wenn der Rechnungszins von 5,5 % nicht erreicht wird oder die Arbeitgeberreserve ausgeschöpft ist, wurde ebensowenig besprochen, wie die Frage einer allfälligen Existenz einer Betriebsvereinbarung und deren Auswirkung auf allfällige Risiken.
Bei dieser Informationsveranstaltung wurde den Teilnehmern auch eine Broschüre ausgehändigt, die in etwa dem Leitfaden der Powerpoint‑Präsentation entsprach. In dieser Broschüre wird ausgeführt, dass der Berechnungsvorgang veranschaulicht und klargemacht werden soll, wie man zu den Beträgen kommt, die die Pensionskasse für jeden einzelnen Mitarbeiter aufwendet, damit jeder eine gesicherte Pension habe. Der Unterschied zum bisherigen bestehenden Modell liege daher in der Form der Finanzierung der Pensionsanwartschaften und der damit verbundenen Umstellung von einem leistungsorientierten zu einem beitragsorientierten Finanzierungsmodell. Unter dem Titel „Erforderliches Kapital bei Pensionszahlungsbeginn“ ist festgehalten, dass am 1. 12. 2006 ein Pensionskassenkapital von 1.274.900 EUR erforderlich sei, um den Mitarbeitern eine lebenslange, um den jährlichen Kollektivvertrag erhöhte, Pensionsleistung von 91.852 EUR p.a. garantieren zu können. Die Beiträge würden jedes Jahr pro Mitarbeiter in die Pensionskasse eingezahlt, mit einem kalkulierten Pensionskassenzinssatz von 7,5 % verzinst werden und das so lange, bis das reguläre Pensionsalter erreicht sei.
Weder in dieser Broschüre noch in den Folien der Powerpoint‑Präsentation fand sich ein Hinweis darauf, dass das Risiko zur Gänze auf die Mitarbeiter übergeht und es bei Nichterreichen der Parameter auch zu Pensionskürzungen kommen kann. Aus der Veranlagung alleine konnte nicht geschlossen werden, wer das Risiko trägt.
Schließlich wurden den 20 teilnehmenden Führungskräften auch ihre persönlichen Datenblätter und letztlich ein von der Pensionskasse formulierter und vorbereiteter Vertragsentwurf übergeben.
Die den Kläger betreffende „Vereinbarung über die Änderung der Pensionsregelung“ hatte folgende Inhalt:
„Der Dienstnehmer und die Bank kommen überein, dass die zwischen ihnen bestehende Pensionsregelung mit Wirkung ab 31. 12. 2000 ergänzt bzw abgeändert wird.
Aufbauend auf die bis dahin einzelvertraglich geltenden Bestimmungen der Pensionszusage der Bank (Pensions‑ und Einzelvertrag vom 1. 4. 1981 in seiner geltenden Fassung) treten die Regelungen der Auslagerungs‑Betriebsvereinbarung vom Jänner 2001 über den Beitritt zur Pensionskasse in Kraft.
Dadurch werden die bis 31. 12. 2000 erworbenen Anwartschaften auf vorzeitige Alterspension und Alterspension und die daraus resultierenden Hinterbliebenenleistungen von der Bank in die Pensionskasse übertragen und die weitere Finanzierung der Pensionszusage durch laufende Pensionkassenbeiträge vorgenommen.
Mit jeder pensionswirksamen Gehaltserhöhung verpflichtet sich die Bank, unter den Parametern der Betriebsvereinbarung vom Jänner 2001 einen Nachschuss an die Pensionskasse zu leisten, um den zugesicherten Leistungsstandard zu gewährleisten.
Im Übrigen werden die wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem Dienstverhältnis nicht berührt.“
Aufgrund der damals herrschenden Euphorie erachtete es weder die Beklagte noch die Pensionskasse für erforderlich, in der Einladung zur Informationsveranstaltung vom 15. 1. 2001, in der Powerpoint‑Präsentation, in der korrespondierenden Broschüre oder im Vertragstext der Vereinbarung über die Änderung der Pensionsregelung einen Hinweis darauf aufzunehmen, dass im neuen Pensionskassensystem die abstrakte Möglichkeit von Pensionsverlusten bestehe.
Die Beklagte ging aufgrund ihres damaligen Wissensstands davon aus, dass es zu keiner Schlechterstellung der Pensionsberechtigten kommen werde. Der Beklagten war zwar das Risiko bewusst; sie ging jedoch davon aus, dass sich „die Geschichte“ gut entwickeln werde. Dass bei einer „Kurskorrektur“ gerade bei jenen Mitarbeitern, bei denen der Zeitraum zwischen Zielübertragung und Pensionsantritt kurz war, eine höhere Gefahr von Verlusten bestand, war ihr ebenfalls bekannt.
Grundsätzlich weiß ein Bankmitarbeiter, dass es Risiken bei Veranlagungen gibt. Die Frage ist nur, wer dieses Risiko zu tragen hat. Am 15. 1. 2001 wurde in keinster Weise etwas davon erwähnt, dass das Risiko vom Arbeitgeber auf den Arbeitnehmer verlagert wird und auf diesen übergeht. Die angenommenen Parameter waren am 15. 1. 2001 noch nicht rechtswirksam, weil auch die Auslagerungs‑Betriebsvereinbarung noch nicht rechtswirksam unterfertigt war. Es gab bereits damals Pensionskassenmodelle mit Nachschusspflicht.
Am 15. 1. 2001 konnte der Kläger über die Betriebsvereinbarung nicht mehr wissen, als der Betriebsrat selbst. Auch dieser war im Rahmen der Veranstaltung am 15. 1. 2001 über den Inhalt der beabsichtigten Auslagerung der Betriebspensionen nicht informiert worden.
Mit Ausnahme der Kreditgeschäfte war der Kläger als Leiter des Vorstandsbüros das Bindeglied in der Kommunikation zwischen Vorstand und Aufsichtsrat. Grundsätzlich gingen sämtliche Informationen über seinen Tisch. Der Kläger hatte aber weder an den kollektivvertraglichen Verhandlungen, den Gesprächen auf der Ebene Gewerkschaft‑Bankenverband, jenen zwischen Zentralbetriebsrat und Vorstand oder an detaillierten Informationsgesprächen zwischen den Spezialisten der Beklagten und der Pensionskasse teilgenommen. Der Kläger besitzt besondere Kenntnisse über den Kapitalmarkt und es ist ihm auch bekannt, was ein Aktienmarkt ist und was generell die Risiken und Vorteile des Aktienmarkts sein können. Das Aufgabengebiet des Klägers betraf das Gesellschaftsrecht, Aktienrecht, Übernahmerecht sowie das Bankwesengesetz. Das Veranlagungsrisiko am Kapitalmarkt war dem Kläger bekannt, doch war er damit nicht konkret beschäftigt.
Der Kläger war demnach in keiner Form bei der Durchführung und Vorbereitung der Auslagerung der Pensionsansprüche beteiligt und involviert. Dies fiel auch nicht in sein Aufgabengebiet. Er besaß diesbezüglich auch keine fachliche Kenntnis oder Ahnung. Die Begriffe „Schwankungsrückstellung“ und „Arbeitgeberreserve“ waren dem Kläger damals nicht geläufig und nicht bekannt. Nach Meinung des Klägers ist das „Veranlagungsrisiko“ bei der Pensionskasse für die Pensionsempfänger höher als das „allgemeine Kapitalmarktrisiko“ und unterscheiden sich daher diese beiden Begriffe. Dem Kläger wurde zu keinem Zeitpunkt erklärt, dass durch die Auslagerung der Betriebspension in das Pensionskassensystem die Sondervereinbarung aus dem Jahr 1997 außer Kraft tritt.
Zwischen dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten und dem Kläger fand kein Gespräch statt, in dem die Problematik der Überführung der Betriebspension in ein Pensionskassensystem ausführlich erörtert wurde.
Wäre dem Kläger vermittelt worden, dass es beim Umstieg in ein beitragsorientiertes System auch zu reellen Verlusten seiner Pension kommen könnte, so hätte er die Vereinbarung über die Änderung der Pensionsregelung am 16. 1. 2001 mit Sicherheit nicht unterzeichnet.
In einem ‑ vom Vorstandsvorsitzenden der Beklagten auch persönlich unterzeichneten Vorwort ‑ des Magazins für Mitarbeiter der Beklagten wies der Vorstand der Beklagten ua darauf hin, dass sich für die Mitarbeiter der Beklagten durch die Übertragung ihrer Pensionsanwartschaft in eine Pensionskasse nur die Finanzierung ändere, die Pension der Mitarbeiter in der Pensionskasse aber genauso sicher sei, wie bei der Beklagten. Das mit dem Zentralbetriebsrat ausgearbeitete Modell trage wesentlich zur Wettbewerbssteigerung der Bank und zur Absicherung des Lebensstandards der Mitarbeiter in der Pension bei.
Eine am 9. 2. 2001 an die Mitarbeiter der Beklagten gerichtete Vorstandsmitteilung (Nr 2/2001) hielt ua fest, dass vor kurzem die kollektivvertragliche Möglichkeit geschaffen worden sei, auch für jene Mitarbeiter, die bereits vor dem 1. 1. 1992 in der Bank beschäftigt gewesen seien, deren bereits erworbene Pensionsanwartschaften in die Pensionskasse zu übertragen. Von dieser Möglichkeit hätte die Beklagte nunmehr Gebrauch gemacht, wobei dies technisch so funktioniere, dass die jeweiligen individuellen Pensionsanwartschaften versicherungsmathematisch berechnet und als Einmalzahlung in die Pensionskasse eingebracht würden. Zusätzlich zahle sie auch in diesem Fall laufende, weitere Beiträge in die Pensionskasse ein, die dann gemeinsam mit dem eingezahlten Guthaben sicherstellten, dass die Begünstigten ab Pensionseintritt jene Pension erhalten würden, die ihnen seitens der Bank kollektivvertraglich oder per Einzelvertrag zugesagt worden sei. Die Mitarbeiter hätten den Vorteil, dass sie ab dem Zeitpunkt der Übertragung einen unverfallbaren Anspruch auf ihre Pension hätten, die Bank habe den Vorteil, nur mehr laufende Pensionskassenbeiträge bezahlen zu müssen, weshalb auch die Notwendigkeit der Bildung von Pensionsrückstellungen in der Bilanz entfalle.
Die Auslagerungs‑Betriebsvereinbarung wurde am 9. 3. 2001 rechtswirksam abgeschlossen, das Abschlussdatum auf 29. 12. 2000 rückdatiert und der Beginn der Wirksamkeit mit 29. 12. 2000 festgelegt.
Der Auslagerungs‑Kollektivvertrag wurde im August 2001 von den Kollektivvertragsparteien unterzeichnet und am 1. 8. 2001 beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit zur Vorlage gebracht. Kundgemacht wurde dieser Kollektivvertrag über die Änderung des Kollektivvertrags PR 61 am 8. 8. 2001. Im Kollektivvertrag selbst wird in der Präambel tatsachenwidrig festgehalten, dass am 1. 12. 1999 abgeschlossen wurde. Weiters wird in Art 2 festgehalten, dass die Bestimmungen dieses Kollektivvertrags mit 1. 12. 1999 in Kraft treten.
Der Pensionskassenvertrag wurde am 3. 12. 2001 unterzeichnet und rückwirkend mit 1. 12. 2000 in Kraft gesetzt. Der Hinweis in der Präambel, dass die Betriebsvereinbarung über die Auslagerung der Pensionsanwartschaften in eine Pensionskasse am 29. 12. 2000 abgeschlossen wurde, ist unrichtig dargestellt.
In der Folge erhielt der Kläger von der Pensionskasse eine unverbindliche Prognose über die Höhe seiner Pension. Die möglichen Pensionsverluste aufgrund der eingetretenen schlechten Veranlagungsperformance waren dem Kläger ab dem Jahr 2004 bekannt. Der Leiter der Personalabteilung teilte dem Kläger die Höhe der zu erwartenden Bruttopension anhand der unverbindlichen Prognose in einem persönlichen Telefongespräch am 20. 6. 2006 mit. Nach dem Abfertigungszeitraum bezog der Kläger mit 1. 9. 2006 die erste Pensionszahlung. Die konkrete Höhe der Zahlung konnte er auf ihre Richtigkeit nicht überprüfen. In den Jahren 2006 und 2007 „ging es ganz normal mit der Pensionshöhe weiter“. Im Februar 2008 übermittelte die Pensionskasse dem Kläger ein Schreiben, wonach die Pension um 4,6 % gekürzt werde. Erstmals zu diesem Zeitpunkt erkannte der Kläger, dass die Pensionskürzung 4,6 % betrage und ihm die zugesicherte Höhe der Pension nicht gewährt werde.
Mit Schreiben vom 13. 3. 2008 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er eine Kürzung seiner Pension nicht zur Kenntnis nehme, weil diese im Widerspruch zu seinem mit ihr abgeschlossenen Einzelvertrag stehe.
Der Kläger erleidet derzeit einen Pensionsnachteil von monatlich brutto ca 1.400 EUR. Im Zeitraum September 2006 bis einschließlich November 2008 erhielt er 20.740,55 EUR weniger Betriebspension, als ihm dies die Beklagte aufgrund des Sondervertrags zugesichert hatte.
Der Kläger begehrt nach Ausdehnung und Modifizierung seiner Klage zum einen die Feststellung, dass ihm die Beklagte für die Differenz zwischen der sich aus dem Dienst‑ und Pensionsvertrag vom 1. 4. 1981 ergebenden Bankpension und jener Pension, die er von der Pensionskasse ausbezahlt erhalte, hafte. Zum anderen begehrt er 20.740,55 EUR an konkreter Differenz. Er stützt seine Begehren zusammengefasst darauf, dass er nach wie vor einen einzelvertraglichen Anspruch auf die im Dienst‑ und Pensionsvertrag vom 1. 4. 1981 zugesagte Gesamtpension habe. Nicht nur dass ihm dies der Vorstandsvorsitzende der Beklagten persönlich garantiert habe, sei auch in der Vereinbarung über die Änderung der Pensionsregelung vom 15. 1. 2001 nur von einer weiteren Finanzierung der Pensionszusage durch laufende Pensionskassenbeiträge die Rede. Allenfalls gingen die undeutlichen Äußerungen, derer sich die Beklagte bei Verfassung der Vereinbarung vom 15. 1. 2001 bedient habe, zu ihren Lasten. Im Zusammenhang mit der Übertragung der Pensionszusage auf die Pensionskasse habe es die Beklagte auch unterlassen, ihn darüber aufzuklären, dass durch die Übertragung das wirtschaftliche Risiko der Höhe der Pensionen oder unzutreffende Annahmen in den Rechnungsgrundlagen (Rechnungszins, Wahrscheinlichkeitstafel etc) zur Gänze von der Beklagten auf ihn überwälzt werde. Er habe zwar als Jurist und langjähriger Angestellter der Beklagten ein Veranlagungsrisiko am Kapitalmarkt einigermaßen abschätzen können, Erfahrungen mit Pensionsberechnungen oder in pensionsrechtlichen Angelegenheiten habe er jedoch nicht gehabt. Insbesondere Dienstnehmer, die wie er knapp vor der Pensionierung gestanden seien, hätten über die mit der Übertragung verbundenen Gefahren und Nachteile bei Umstellung von einem leistungsorientierten auf ein beitragsorientiertes Pensionsmodell aufgeklärt werden müssen. Für den Fall, dass der Inhalt der Vereinbarung zum Zeitpunkt der Unterfertigung nicht bestimmbar gewesen sei, weil noch kein Entwurf der Auslagerungs‑Betriebsvereinbarung vorgelegen, die Vereinbarung daher wegen Dissens unwirksam sei, werde eventualiter die Feststellung begehrt, dass die zwischen den Streitteilen im Jänner 2001 abgeschlossene Vereinbarung über die Änderung der Pensionsregelung rechtsunwirksam, der Dienst‑ und Pensionsvertrag vom 1. 4. 1981 aufrecht sei und die Beklagte ihm die sich aus dem Dienst‑ und Pensionsvertrag vom 1. 4. 1981 ergebende Bankpension schulde.
Die Beklagte bestritt die Klagebegehren, beantragte deren Abweisung und wendete ‑ soweit für das Revisionsverfahren relevant ‑ ein, dass der Kläger der Umstellung von einer leistungsorientierten auf eine beitragsorientierte Betriebspensionszusage ausdrücklich zugestimmt habe. Aufgrund seiner Fachkenntnis und Position im Unternehmen sowie der dem Kläger zur Verfügung gestellten Informationen habe er zumindest ein ausreichendes Wissen gehabt, um zu erkennen, dass bei einem beitragsorientierten Betriebspensionsmodell ein Veranlagungsrisiko bestehe. Darüber hinaus sei in der Informationsveranstaltung am 15. 1. 2001 über die Folgen der Auslagerung (Veranlagungsrisiko und die in diesem Zusammenhang vereinbarte Schwankungsrückstellung von 15 %) aufgeklärt und ein Berechnungsblatt mit ausdrücklichem Hinweis darauf, dass es sich lediglich um Hochrechnungsergebnisse handle, ausgefolgt worden. Die zum Zeitpunkt der Unterfertigung der Auslagerungsvereinbarung noch nicht rechtswirksam abgeschlossene Betriebsvereinbarung sei dem Kläger in wesentlichen Punkten bekannt gewesen bzw hätte ihm bekannt sein müssen. Jedenfalls habe er diese zukünftigen Regelungen in Kauf genommen. Den Übertragungsvorgang habe er auch durch jahrelanges widerspruchsloses Annehmen der Zusatzpensionszahlungen zumindest konkludent zugestimmt. Die vom Kläger behauptete Garantieerklärung habe sie nie abgegeben. Zudem sei das Klagebegehren verjährt, weil dem Kläger bereits seit März 2002 bekannt gewesen sei bzw bekannt sein hätte müssen, dass die Pensionskassenkürzung zu Pensionsverlusten führen können.
Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren zur Gänze statt. Die Beklagte habe ihre Pflicht, den Kläger im Zusammenhang mit der Übertragung seiner einzelvertraglich zugesicherten leistungsorientierten Pensionszusage auf eine beitragsorientierte Leistungszusage des Arbeitgebers umfassend aufzuklären, verletzt. Sie hätte den Kläger, auch wenn dieser ganz allgemein von einem Veranlagungsrisiko am Kapitalmarkt Kenntnis gehabt habe, darüber aufklären müssen, dass bei Nichterreichen der prognostizierten Parameter und nach Ausschöpfen der nicht refundierbaren Arbeitgeberreserve und der Schwankungsrückstellungen das Risiko einer Pensionskürzung bestehe. Diese Aufklärungspflicht habe insbesondere beim Kläger, der kurz vor dem Pensionsantritt gestanden sei, bestanden, weil dieser einem ganz besonderen Risiko eines Verlustes ausgesetzt gewesen sei. Die Beklagte habe vielmehr den Eindruck erweckt, dass sich lediglich die Finanzierung ändere, nicht jedoch die Höhe der dem Kläger einzelvertraglich zugesagten Pension. Auch wegen der konkreten Zusicherung des Vorstandsvorsitzenden habe der Kläger nicht mit einer erheblichen nachteiligen Entwicklung seines Pensionsanspruchs rechnen müssen. Da der Kläger die Übertragungsvereinbarung nicht unterzeichnet hätte, wenn er gewusst hätte, dass es durch die neue Pensionsregelung auch zu Pensionskürzungen seiner bis zu diesem Zeitpunkt vertraglich sichergestellten und zugesicherten Betriebspension kommen könnte und darüber hinaus die Vereinbarung nichtig sei, sei die Beklagte zum Ausgleich der aus der Übertrittsentscheidung vom Jänner 2001 resultierenden Vermögensnachteile verpflichtet. Auch die Voraussetzungen eines Feststellungsbegehrens lägen vor.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies sowohl das Hauptbegehren (Leistungs‑ und Feststellungsbegehren) als auch das Eventualbegehren ab. Da dem Kläger spätestens seit dem R***** 4/2000 die rechtliche und finanzielle Bedeutung der Begriffe Leistungsorientierung und Beitragsorientierung bekannt gewesen seien und er zum Zeitpunkt der Unterfertigung der Vereinbarung vom Jänner 2001 auch gewusst habe, dass damit das Veranlagungsrisiko auf ihn übergehe, habe sie den Kläger über diesen Umstand nicht aufklären müssen. Im Hinblick auf seinen tatsächlichen Wissensstand hätte dem Kläger jedenfalls auch klar sein müssen, dass es sich bei der mündlichen Zusicherung des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten nur um eine von der allgemeinen Euphorie und übersteigenden Erwartungshaltung geprägten Zielvorstellung gehandelt habe. Die Übertragungsvereinbarung sei auch bestimmbar, weil dem Kläger bekannt gewesen sei, was mit der Betriebsvereinbarung geregelt werden sollte. Da der Kläger diese Vereinbarung auch nie wegen Irrtums angefochten habe, könne rückblickend sein Einverständnis zum Inhalt der Auslagerungs‑Betriebsvereinbarung abgeleitet werden.
Gegen die Berufungsentscheidung richtet sich die Revision des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision des Klägers ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig und berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Zutreffend hat das Berufungsgericht die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dargestellt, wonach der Arbeitgeber gegenüber seinen ehemaligen Arbeitnehmern im Zusammenhang mit Vorschlägen, die auf eine Befreiung des Arbeitgebers von direkten Leistungsverpflichtungen aus seiner Pensionsvereinbarung hinauslaufen, zur umfassenden Aufklärung verpflichtet ist (9 ObA 243/02d; 9 ObA 159/05f; 9 ObA 29/06i; 9 ObA 46/06i; 9 ObA 87/07w; 9 ObA 66/08h; 9 ObA 179/08a; 9 ObA 124/09i; 8 ObA 36/10t; 8 ObA 6/12h ua; vgl RIS‑Justiz RS0017049). Allgemein gültige Kriterien, welche Informationen ein Arbeitgeber konkret bieten muss, um seiner Aufklärungspflicht zu entsprechen, können allerdings nicht aufgestellt werden (9 ObA 47/07p; 9 ObA 66/08h; 9 ObA 179/08a; 8 ObA 36/10t; 8 ObA 6/12h; jüngst 9 ObA 3/13a). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber zu einer ausgewogenen Information verpflichtet ist, durch die nicht nur die zu erwartenden Vorteile, sondern insbesondere auch die den Arbeitnehmern allenfalls drohenden Risiken, insbesondere über das zu tragende Kapitalmarktrisiko und die daraus möglichen Pensionsverluste, im Rahmen des Zumutbaren und im Sinne einer ex ante‑Betrachtung aufzuzeigen sind (9 ObA 243/02d; 8 ObA 76/05t; 9 ObA 179/08a; 9 ObA 151/11p). Der zur Aufklärung Verpflichtete darf insbesondere dann keine Umstände verschweigen, wenn ihm der Arbeitnehmer eine bestimmte Erwartungshaltung kommuniziert hat, er aber erkennt, dass dessen Erwartungshaltung unrichtig ist (Egermann, Zur Aufklärungspflicht des Arbeitgebers im Betriebspensionsrecht, ecolex 2008, 798 [800]; vgl RIS‑Justiz RS0014820). Insofern hängt der Umfang der Aufklärungspflicht von dem für den Arbeitgeber erkennbaren Informations‑ und Wissensstand des betreffenden Arbeitnehmers (9 ObA 47/07p; 9 ObA 66/08h), also von den konkreten Kenntnissen, über die der jeweilige Arbeitnehmer verfügt (9 ObA 151/11p; 9 ObA 3/13a), ab. Die Unterlassung der Aufklärung über einen Umstand, den der Arbeitnehmer ohnedies kennt, wäre nicht geeignet, Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers zu rechtfertigen (9 ObA 66/08h).
Letztlich ist entscheidend, welches Gesamtbild sämtliche Informationen den betroffenen Arbeitnehmer unter Berücksichtigung seiner Ausbildung von den Chancen und Risiken einer Übertragung seiner Betriebspension auf eine Pensionskasse vermittelten (9 ObA 243/02d; 8 ObA 81/11m), ob also für den Arbeitnehmer erkennbar war, dass es sich bei den Prognosen um Hochrechnungen handelt und die erwarteten Leistungen auch unter die Höhe der ursprünglich direkten Pensionszusage fallen konnten (9 ObA 47/07p) oder er aber eher davon ausgehen durfte, dass die Pensionshöhe nach den bisherigen Regelungen jedenfalls erhalten bleibt (8 ObA 80/11i; 8 ObA 81/11m).
Ob der Arbeitgeber seine Verpflichtung zur umfassenden Aufklärung erfüllt hat, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab und begründet daher ‑ vom Fall einer korrekturbedürftigen Fehlbeurteilung abgesehen ‑ im Regelfall keine erhebliche Rechtsfrage (9 ObA 47/07p; 8 ObA 36/10t; 8 ObA 6/12h; 9 ObA 3/13a). Ein solcher Korrekturbedarf ist hier gegeben, weil die angefochtene Entscheidung mit den oben dargelegten Grundsätzen nicht in Einklang steht.
Das Berufungsgericht hat eine Verletzung der Aufklärungspflicht der Beklagten hauptsächlich deshalb verneint, weil dem Kläger bei Abschluss der Übertragungsvereinbarung die rechtliche und finanzielle Bedeutung der Begriffe „Leistungsorientierung“ und „Beitragsorientierung“ bekannt war. Dabei lässt es jedoch außer Acht, dass der Kläger die Übertragungsvereinbarung vom 16. 1. 2001 nicht unterzeichnet hätte, wenn er gewusst hätte, dass es dadurch auch zu reellen Verlusten seiner bis dahin einzelvertraglich zugesagten und sichergestellten Pension kommen könnte. Was auch immer der Kläger unter dem Begriff „Beitragsorientierung“ konkret verstand, so durfte er aufgrund seines tatsächlichen Kenntnis‑ und Wissensstands und sämtlicher ihm von der Beklagten und der Pensionskasse zur Verfügung gestellten Informationen davon ausgehen, dass die Pensionshöhe nach seiner bisherigen einzelvertraglichen Regelung jedenfalls erhalten bleibt. Richtig ist, dass der Kläger bei der Beklagten als Jurist mit Gesamtprokura beschäftigt und Leiter des Vorstandsbüros war und Kenntnisse über den Kapitalmarkt und die Risiken und Vorteile eines Aktienmarkts besaß. Es steht aber auch fest, dass dem Kläger zum Zeitpunkt der Übertragungsvereinbarung weder die Begriffe „Schwankungsrückstellung“ und „Arbeitgeberreserve“ bekannt waren, noch dass er fachliche Kenntnisse im Zusammenhang mit der Auslagerung von Pensionsansprüchen hatte. Vielmehr war seiner Ansicht nach das allgemeine Kapitalmarktrisiko ein anderes als das Veranlagungsrisiko bei der Pensionskasse für den betreffenden Pensionsempfänger.
Dem gegenüber sind die Sachverhalte, die den von der Beklagten in der Revisionsbeantwortung hervorgehobenen Entscheidungen zugrundelagen, anders gelagert:
In 9 ObA 66/08h war der Kläger als Geschäftsführer eines Landesverbandes im Sparkassensektor grundsätzlich mit dem Thema Auslagerung der Pensionsansprüche an die Pensionskasse vertraut. Er holte selbst eine entsprechende Offerte einer Pensionskasse ein, verhandelte über die ihm angebotenen verschiedenen Varianten der Auslagerung, kannte das Institut der Schwankungsrückstellung und wusste, dass es sich bei den in den Unterlagen genannten Angaben bloß um Annahmen handelte und dass die Auszahlungen der Pensionskasse Schwankungen unterliegen können.
In 9 ObA 47/07p war dem als Prokurist und Kassenleiter eines Kreditunternehmens beschäftigten Kläger aus einem ‑ dem Anbot auf Überführung seines direkten Leistungsanspruchs in einen solchen gegenüber einer Pensionskasse angefügten ‑ Schreiben der in Aussicht genommenen Pensionskasse erkennbar, dass es sich bei den Prognosen nur um Hochrechnungen handelte und die zu erwarteten Leistungen auch unter die Höhe der ursprünglich direkten Pensionszusage fallen könnten.
Hier hatte der Kläger auch, weil es nicht in seinen Aufgabenbereich gefallen war, weder an den kollektivvertraglichen Verhandlungen, noch an den Gesprächen auf der Ebene Gewerkschaft‑Bankenverband bzw an jenen zwischen dem Zentralbetriebsrat und dem Vorstand oder an detaillierten Informationsgesprächen zwischen den Spezialisten der Beklagten und der Pensionskasse teilgenommen. Er war zwar als Leiter des Vorstandsbüros grundsätzlich das Bindeglied der Kommunikation zwischen Vorstand und Aufsichtsrat. Dass er dadurch jedoch in Kenntnis ausreichender und ausgewogener Informationen über die möglichen Vor‑ und Nachteile des Umstiegs in eine beitragsorientierte Pensionskassenleistung gelangte, steht gerade nicht fest.
In der Informationsveranstaltung der Pensionskasse und der dem Kläger übergebenen Broschüre zur Übertragung der Pensionsanwartschaft in die Pensionskasse wurden zwar die Übertragung, die Funktion des Pensionskassensystems und die Veranlagung der Mittel dargelegt, über Vorteile, vor allem aber Nachteile einer Pensionskassenregelung wurde jedoch nicht gesprochen. Die Teilnehmer wurden insbesondere auch nicht darauf hingewiesen, dass mit dem konkreten Pensionskassensystem das Risiko zur Gänze auf die Mitarbeiter übergeht und es bei Nichterreichen der dargestellten Parameter auch zu Pensionskürzungen kommen kann. Vielmehr suggerierten die in der Broschüre enthaltenen Hinweise, der Unterschied zum bisher bestehenden Modell bestehe in der Form der Finanzierung der Pensionsanwartschaften und der damit verbundenen Umstellung von einem leistungsorientierten auf ein beitragsorientiertes Finanzierungsmodell. Ein bestimmtes Kapital sei bei Pensionszahlungsbeginn erforderlich, um dem Mitarbeiter eine lebenslange, um dem jährlichen Kollektivvertrag erhöhte, Pensionsleistung garantieren zu können. In Zukunft könne es zu keiner Kürzung der einzelvertraglich zugesagten Pensionshöhe kommen. Und obwohl der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt das Risiko eines möglichen Pensionsverlusts im vorgesehenen System der Pensionskasse bekannt war und sie auch wusste, dass gerade bei jenen Mitarbeitern, bei denen der Zeitraum zwischen Zielübertragung und Pensionseintritt kurz ist, eine höhere Gefahr von Verlusten besteht, erachtete sie es, ebenso wie die Pensionskasse, „aufgrund der damals vorhandenen Euphorie“ nicht für erforderlich, den Kläger auf die abstrakte Möglichkeit von Pensionsverlusten hinzuweisen. Dass die Beklagte aufgrund ihres damaligen Wissensstands davon ausging, dass es zu keiner Schlechterstellung der Pensionsberechtigten kommen werde, befreit sie von der sie treffenden Aufklärungspflicht nicht.
Gerade im Zusammenhang mit dem Kreditgespräch zwischen dem Kläger und dem Vorstandsvorsitzenden, das am 29. 11. 2000, also noch vor Unterzeichnung der Übertragungsvereinbarung stattfand, hätte der Vorstandsvorsitzende den Kläger ausdrücklich darauf hinweisen müssen, dass es im Falle eines Übertritts in das Pensionskassensystem auch zu einem realen Pensionsverlust kommen kann. Der Vorstandsvorsitzende hätte dem Kläger, der die Absicht hatte, die weitaus überwiegende Anzahl der Kreditraten mit seiner Pension zu bedienen, keinesfalls zusichern dürfen, dass die Höhe der einzelvertraglich geregelten und gesicherten Pension auch im Falle der Überführung in das Pensionskassensystem gesichert sei und gemäß der Sondervereinbarung weiterhin bestehen bleibe. Dass für den Kläger wegen dieser Zusicherung umso mehr der berechtigte Eindruck entstehen musste, dass „alles gesichert beim Alten bleibe“ liegt auf der Hand, hatte er doch aufgrund seines damaligen konkreten Wissensstands keine Anhaltspunkte, an der Richtigkeit dieser „Garantieerklärung“ zu zweifeln. Es ist daher auch verständlich, dass der Kläger aufgrund des ihm vermittelten Eindrucks das neue Pensionskassenmodell bei der Informationsveranstaltung nicht weiter hinterfragte.
Auch wenn die Informationen, die die Beklagte ihren Mitarbeitern nach erfolgtem Umstieg in das beitragsorientierte Pensionskassensystem zukommen ließ, für die Frage, ob sie ihrer auf den Übertragungszeitpunkt des einzelnen Mitarbeiters abzustellenden Aufklärungspflicht ausreichend nachgekommen ist, nicht entscheidend sind, so lassen sie erkennen, dass die Beklagte noch Ende 2000/Anfang 2001 nicht damit rechnete, dass das neue Pensionskassenmodell zu einem realen Pensionsverlust des Pensionisten führen könnte. Nicht nur im Vorwort des Mitarbeitermagazins wies der Vorstandsvorsitzende der Beklagten darauf hin, dass sich für die Mitarbeiter der Beklagten durch die Übertragung ihrer Pensionsanwartschaft in eine Pensionskasse nur die Finanzierung ändere und die Pension des Mitarbeiters in der Pensionskasse genauso sicher sei wie bei der Beklagten. Auch in der Vorstandsmitteilung vom 9. 2. 2001 wurde hervorgehoben, dass die Begünstigten ab Pensionsantritt jene Pension erhalten würden, die ihnen von der Bank kollektivvertraglich oder per Einzelvertrag zugesagt worden sei. Unabhängig davon, ob die subjektive Risikoeinschätzung der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt begründet war, wäre die Beklagte im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht als Arbeitgeberin verpflichtet gewesen, dem Kläger konkret das objektive Risiko der Übertragung, wonach es zu einer (unter Umständen erheblichen) Verringerung der Pension bei ungünstiger Veranlagungsrendite kommen könne, vor Augen zu führen und nicht gänzlich zu verschweigen.
Da feststeht, dass dem Kläger ab 2004 lediglich bekannt war, dass Pensionsverluste möglich seien und ihm im Juni 2006 mündlich die Höhe der zu erwartenden Bruttopension nur anhand einer unverbindlichen Prognose mitgeteilt wurde, er aber erstmals im Februar 2008 aufgrund eines Schreibens der Pensionskasse erkannte, dass die Pensionskürzung 4,6 % betrage und er die zugesicherte Pensionshöhe nicht erhalte, ist das Klagebegehren auch nicht verjährt (§ 1489 ABGB). Eine erfolgversprechende Anspruchsverfolgung (vgl RIS‑Justiz RS0034327; RS0034524) war dem Kläger daher erst ab 2008 möglich und zumutbar.
Zusammenfassend hat das Erstgericht daher sowohl das der Höhe nach nicht strittige Zahlungsbegehren als auch das Feststellungsbegehren zu Recht als berechtigt erachtet. Der Revision des Klägers ist daher Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen. Die Frage, ob der Kläger die Berechtigung seiner Hauptbegehren auch auf die Garantieerklärung des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten stützen könnte, kann dahingestellt bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.