OGH 10Ob51/12s

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung

Die mj E*****, eine kroatische Staatsangehörige, ist das Kind von J***** und K*****. Sie befindet sich in Obsorge der Mutter, die österreichische Staatsbürgerin ist, in Wien. Auch der Vater ist österreichischer Staatsbürger und hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich.

Am 13. 4. 2012 beantragte die Minderjährige die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG und brachte zur Begründung ihres Anspruchs im Wesentlichen vor, Angehörige „eines österreichischen Staatsbürgers“ zu sein. Österreichische Staatsbürger seien auch EU‑Bürger; es werde daher auch dem drittstaatsangehörigen Kind die Angehörigkeit eines EU‑Bürgers vermittelt. Sollte dies deswegen anders beurteilt werden, weil im gegenständlichen Fall das Kind Angehöriger eines österreichischen Staatsbürgers sei, wäre es eine Inländerdiskriminierung (Art 7 B-VG) und damit im Sinn des Gleichheitssatzes verfassungswidrig (ON 59).

Das Erstgericht wies den Antrag auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass Kroatien ein Drittstaat sei und kein grenzüberschreitender Bezug vorliege.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Dazu verwies es im Wesentlichen auf die Entscheidung 10 Ob 25/10i und den unstrittigen Umstand, dass hier kein grenzüberschreitender Bezug vorliege. Auf die VO (EG) 883/2004 könne das Antragsbegehren nicht gestützt werden, weil Unterhaltsvorschüsse vom Anwendungsbereich dieser VO ausgenommen seien. Eine Verfassungswidrigkeit sei ebenfalls nicht zu erkennen.

Das Rekursgericht sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur angeführten, im Rekurs relevierten Thematik fehle.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Minderjährigen wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass ihr die begehrten Unterhaltsvorschüsse gewährt werden.

Es wurden keine Revisionsrekursbeantwortungen erstattet.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

Die Rechtsmittelwerberin beruft sich weiterhin darauf, sie sei Familienangehörige „von EU‑Bürgern (hier: Österreichern)“. Die Inländerdiskriminierung liege darin, dass den sich in Österreich aufhaltenden drittstaatsangehörigen Familienmitgliedern von Ausländern Unterhaltsvorschüsse zu gewähren seien, in Österreich aufhältige drittstaatsangehörige Familienmitglieder von Österreichern demgegenüber davon ausgeschlossen wären. In diesem Zusammenhang wies es auf den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 24. 5. 2011, 3 R 147/11g, hin, das ‑ gemäß Assoziationsratsbeschluss 3/80 zur VO (EG) 1408/71 ‑ den Anspruch eines in Österreich bei seiner serbischen Mutter lebenden serbischen Kindes auf Unterhaltsvorschüsse bejahte, dessen ebenfalls in Österreich lebender Vater türkischer Staatsbürger war. Um eine „Inländerdiskriminierung“ zu vermeiden, müssten auch die sich in Österreich aufhaltenden drittstaatsangehörigen Familienangehörigen von Österreichern in den Genuss eines solchen Vorschusses kommen.

Dem ist zu erwidern, dass die Antragstellerin keine Inländerin, sondern kroatische Staatsbürgerin ist, die sich auf eine „Inländerdiskriminierung“ jedenfalls nicht berufen kann. Zu ihrer Argumentation ist daher nur festzuhalten, dass der Gleichheitssatz nach der jüngeren Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs auch auf das Verhältnis von Ausländern untereinander ausgedehnt wird (vgl VfSlg 15.814; VfSlg 16.314; VfSlg 17.026; Berka in Rill/Schäffer , Bundesverfassungsrecht, 1. Lfg [2001], Art 7 B-VG Rz 22 mwN; vgl auch die Darstellung der Entwicklung in Pöschl , Gleichheit vor dem Gesetz [2008] 412 ff). Dies ergibt sich aus der Auslegung der Bestimmung des Art I B‑VG über die Beseitigung rassischer Diskriminierung. Daraus folgt, dass auch zwischen Fremden eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund unzulässig ist ( Berka aaO Art 7 B-VG Rz 23).

Auf das Verhältnis zwischen Inländern und Ausländern findet der Gleichheitssatz jedoch weiterhin keine Anwendung ( Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts¹⁰ [2007] Rz 1355 mwN). Was den Hinweis der Revisionsrekurswerberin auf den Beschluss des Landesgerichts Feldkirchs, 3 R 147/11g, betrifft, ist aber noch Folgendes klarzustellen:

Auch dann, wenn eine Umdeutung der behaupteten „Inländerdiskriminierung“ in den Vorwurf einer Diskriminierung von Ausländern untereinander vorzunehmen sein sollte, stünde diesem Vorbringen die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs entgegen, wonach sich Ausländer auf Rechtspositionen, die Ausländern eines anderen Staats aufgrund von Assoziierungsabkommen (wie in der zitierten Entscheidung) gewährt werden, nicht berufen können (VfSlg 17.672).

Im Übrigen hat der erkennende Senat die hier maßgebenden Fragen in der (allerdings noch nicht im RIS veröffentlichten) Entscheidung vom 29. 1. 2013, 10 Ob 1/13i (bezüglich einer ebenfalls aus einem Drittstaat stammenden, serbischen Antragstellerin in Obsorge ihrer österreichischen Großmutter in Wien) bereits beantwortet und dazu Folgendes erwogen:

1. Nach § 2 Abs 1 Satz 1 UVG haben mj Kinder, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und entweder österreichische Staatsbürger oder staatenlos sind, Anspruch auf Vorschüsse.

2. Mit 1. 5. 2010 wurden die VO (EWG) 1408/71 („Wanderarbeitnehmerverordnung“) von der neuen Koordinierungsverordnung VO (EG) 883/2004 und die Durchführungsverordnung VO (EWG) 574/72 von der neuen Durchführungsverordnung VO (EG) 987/2009 abgelöst. Durch den Eintrag in den Anhang I der neuen Koordinierungsverordnung sind österreichische Unterhaltsvorschüsse, die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs als Familienleistungen qualifiziert wurden, vom Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 ausdrücklich ausgenommen worden. Dies bedeutet, dass seit 1. 5. 2010 Unterhaltsvorschüsse im Unionsrechtskontext nicht mehr auf Grundlage des Europäischen Koordinierungsrechts in Gestalt der VO (EG) 883/2004 zu beurteilen sind (10 Ob 88/10d mwN; RIS‑Justiz RS0125933). Schon aus diesem Grund kann das Begehren der Antragstellerin auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nicht mit Erfolg auf die Bestimmungen der VO (EG) 883/2004 gestützt werden.

3. Im Rechtssetzungsverfahren zur VO (EG) 883/2004 konnte zunächst kein Konsens über den Kommissionsvorschlag erzielt werden, Drittstaatsangehörige ‑ das sind Personen, die Staatsangehörige eines Staats sind, der nicht Mitgliedstaat der Europäischen Union ist ‑ unmittelbar in den persönlichen Geltungsbereich einzubeziehen. Die Erstreckung auf Drittstaatsangehörige wurde daher einer separaten Verordnung vorbehalten. Mit der Verordnung (EU) 1231/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. 11. 2010 wurde die Anwendung der VO (EG) 883/2004 und VO (EG) 987/2009 auch auf Drittstaatsangehörige ausgedehnt, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter die beiden genannten Verordnungen fallen, sowie auf ihre Familienangehörigen und ihre Hinterbliebenen, wenn sie ihren rechtmäßigen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben und sich in einer Lage befinden, die nicht ausschließlich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft. Die VO (EU) 1231/2010 ist am 1. 1. 2011 in Kraft getreten und hat die frühere Drittstaatsangehörigenverordnung VO (EG) 859/2003 abgelöst. Die Antragstellerin, die ‑ wie im Fall 10 Ob 1/13i ‑ Angehörige eines Drittstaats (dort: Serbien ‑ hier: Kroatien) ist, kann ihr Begehren auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen schon deshalb nicht mit Erfolg auf die VO (EU) 1231/2010 stützen, weil, wie bereits erwähnt, Unterhaltsvorschüsse vom Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 ausgenommen sind. Darüber hinaus sind Drittstaatsangehörige auch nach der VO (EU) 1231/2010 EU‑Bürgern nicht generell gleichgestellt, sondern nur in Bezug auf grenzüberschreitende Bewegungen innerhalb der EU‑Mitgliedstaaten, wodurch ein Bezug von zumindest zwei Mitgliedstaaten hergestellt wird. Die Verbindung zu einem Drittstaat (hier: Kroatien) und einem einzigen Mitgliedstaat (hier: Österreich) würde daher ebenfalls nicht ausreichen, um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt zu begründen. Es ist insoweit keine Änderung der bisherigen Rechtslage nach der VO (EG) 859/2003 eingetreten (vgl zu dieser Rechtslage: RIS‑Justiz RS0119548).

3. 1. Nach Art 90 Abs 1 lit c der VO (EG) 883/2004 blieb die VO (EWG) 1408/71 für die Zwecke des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum und des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit sowie anderer Abkommen, die auf die VO (EWG) 1408/71 Bezug nehmen, vorerst weiterhin in Kraft und behielt ihre Rechtswirkung, solange diese Abkommen nicht infolge der vorliegenden Verordnung geändert worden sind. Für diese Übergangszeit galt daher im Verhältnis zu den EWR‑Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen sowie zur Schweizerischen Eidgenossenschaft die VO (EWG) 1408/71 fort. Die VO (EG) 883/2004 über die Koordinierung der Vorschriften über die soziale Sicherheit und die diesbezügliche Durchführungsverordnung (EG) 987/2009 gelten nunmehr seit 1. 4. 2012 auch für Schweizer Staatsbürger und seit 1. 6. 2012 auch für Staatsbürger der EWR‑Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen, wenn diese Berührungspunkte mit einem EU‑Staat aufweisen (vgl Shubshizky , Erweiterte Anwendbarkeit und Änderung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004, ASoK 2012, 314). Für Drittstaatsangehörige hat sich dadurch keine Änderung der Rechtslage ergeben.

4. Der Umstand, dass Unterhaltsvorschüsse seit 1. 5. 2010 nicht mehr unter die Koordinierungsvorschriften der neuen Koordinierungsverordnung VO (EG) 883/2004 fallen, bedeutet aber nicht, dass die Grundsätze des EU‑Rechts auf diese Leistung nicht mehr anzuwenden sind. Da Unterhaltsvorschüsse zweifellos als soziale Vergünstigungen in den Anwendungsbereich des AEUV fallen, sind darauf die Grundsätze dieses Vertrags anzuwenden ( Spiegel in Spiegel [Hrsg], Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht Art 1 VO 883/2004 Rz 77). Der EuGH hat ausdrücklich festgehalten, dass Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Koordinierungsvorschriften auf ihre Vereinbarkeit mit dem sonstigen Unionsrecht zu überprüfen sind. Es kommt daher bei Unterhaltsvorschüssen aufgrund der unmittelbaren Wirkung des Art 18 AEUV das Gleichbehandlungsgebot gegenüber Unionsbürgern unverändert zur Anwendung ( Felten in Spiegel [Hrsg], Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht Art 67 VO 883/2004 Rz 7 mwN).

4.1. Art 18 AEUV, der ein allgemeines Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsbürgerschaft innerhalb des Unionsrechts enthält, führt daher dazu, dass der Staatsbürgervorbehalt des Art 2 UVG unionsrechtswidrig ist (vgl M. Windisch‑Graetz , Neuerungen im Europäischen koordinierten Sozialrecht, DRdA 2011, 219 ff [221] mwN). Kinder mit der Staatsangehörigkeit eines EU‑Mitgliedstaats und gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich würden im Vergleich zu österreichischen Kindern in der gleichen Situation diskriminiert, weshalb in diesen Fällen das Staatsbürgerschaftskriterium im Lichte des Primärrechts (Art 18 AEUV) so zu lesen ist, dass Kinder mit der Staatsbürgerschaft eines EU‑Mitgliedstaats bei gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich nicht von österreichischen Unterhaltsvorschüssen ausgeschlossen werden dürfen ( Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB ⁴ § 2 UVG Rz 10 mwN; § 1 UVG Rz 16 mwN). Aus diesem Grund hat auch der erkennende Senat bereits unter dem Regime der VO (EWG) 1408/71 bei reinen Inlandsfällen einen Vorschussanspruch von Kindern mit der Staatsbürgerschaft eines anderen EU‑Mitgliedstaats bejaht (vgl 10 Ob 76/08m, 10 Ob 43/08h ua; RIS‑Justiz RS0124262) und an dieser Rechtsprechungslinie auch seit der Geltung der neuen Koordinierungsverordung VO (EG) 883/2004 mit 1. 5. 2010 ausdrücklich festgehalten (vgl 10 Ob 14/10x = RIS‑Justiz RS0125925 ua).

4.2. Es liegt hier aber keine Fallkonstellation vor, bei der aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 18 AEUV (ex‑Art 12 EGV) ein Anspruch der drittstaatsangehörigen Antragstellerin auf österreichische Unterhaltsvorschüsse abgeleitet werden könnte. Obwohl der Wortlaut von Art 18 AEUV undifferenziert „Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit“ verbietet, ist dennoch davon auszugehen, dass sich grundsätzlich (dh, soweit nicht spezielle gemeinschaftsrechtliche Regelungen anderes vorsehen) Drittstaatsangehörige nicht auf Art 18 AEUV berufen können. Art 18 AEUV ist ‑ wie insbesondere auch die besonderen Diskriminierungsverbote der Grundfreiheiten ‑ eine die Inländergleichbehandlung für die Angehörigen der Union konstituierende Vorschrift, die Drittstaatsangehörige grundsätzlich ausschließt. Nur dort, wo das Unionsrecht vertragliche Bestimmungen oder sekundärrechtliche Vorschriften enthält, die den Drittstaatsangehörigen eine gemeinschaftsrechtlich begründete Rechtsposition verleihen, die auch den Schutz durch das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art 18 AEUV einschließt, können sich Drittstaatsangehörige auf diese Bestimmung berufen (vgl Holoubek in Schwarze [Hrsg], EU‑Kommentar³ Art 18 AEUV Rz 36 f mwN; Kucsko‑Stadlmayer in Mayer , EU‑ und EG‑Vertrag Art 12 EGV Rz 22 mwN).

4.3. Da Unterhaltsvorschussleistungen von der VO (EG) 883/2004 ausdrücklich ausgenommen sind und in der VO (EU) 1231/2010 ein allgemeines Diskriminierungsverbot für Drittstaatsangehörige fehlt, kann sich die Antragstellerin für die begehrte Gewährung von Unterhaltsvorschüssen auch nicht mit Erfolg auf das Diskriminierungsverbot des Art 18 AEUV stützen (10 Ob 1/13i).

5. Der Antragstellerin steht daher nach dem hier allein zur Anwendung kommenden innerstaatlichen Recht kein Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse zu, weil sie weder österreichische Staatsangehörige noch staatenlos ist (§ 2 Abs 1 UVG; vgl 10 Ob 1/13i [serbische Antragstellerin]).

Dem Revisionsrekurs der Minderjährigen ist daher ein Erfolg zu versagen.