Spruch:
Aus Anlass des Revisionsrekurses der klagenden Partei wird der angefochtene Beschluss als nichtig aufgehoben.
Dem Rekursgericht wird die neuerliche Entscheidung über den Rekurs der klagenden Partei nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens zweiter Instanz.
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Das Erstgericht wies mit Punkt 1a seines Beschlusses ON 5 den Antrag der beklagten Partei ab, die Vollstreckbarkeitsbestätigung des Zahlungsbefehls ON 2 aufzuheben.
Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs der beklagten Partei dahin Folge, dass es die Vollstreckbarkeitsbestätigung aufhob. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Das Rekursverfahren leidet an einer von Amts wegen aufzugreifenden Nichtigkeit. Aus der Aktenlage ergibt sich nämlich, dass der von der beklagten Partei erhobene Rekurs der klagenden Partei gerichtlich nicht zugestellt wurde.
Für das Verfahren über die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung nach § 7 Abs 3 EO gelten die Grundsätze jenes Verfahrens, in dem der Exekutionstitel entstand (RIS-Justiz RS0001596; Jakusch in Angst, EO, § 7 Rz 109), hier demnach jene der ZPO. Wie der Oberste Gerichtshof in seiner jüngst ergangenen Entscheidung vom 23. Oktober 2007, 3 Ob 168/07p, klarstellte, ist im Verfahren nach § 7 Abs 3 EO das Rechtsmittelverfahren jedenfalls dann zweiseitig, wenn das Rechtsmittel vom Beklagten erhoben wird, weil dem Kläger, der durch die Bestätigung schon eine gesicherte Rechtsposition erwarb, ermöglicht werden muss, diese zu verteidigen (10 Ob 58/06m = Zak 2006, 438; 6 Ob 80/06t; G. Kodek, Zur Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens ÖJZ 2004, 534 [593 ff]). Nach einheitlicher Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs begründet die mangelnde Beteiligung des Gegners am zweiseitigen (Revisions-)Rekursverfahren Nichtigkeit iSd § 477 Abs 1 Z 4 ZPO (RIS-Justiz RS0042158; RS0005673). Diese sich aus der Nichtzustellung des Rekurses ergebende Nichtigkeit war aus Anlass des (zulässigen) Revisionsrekurses von Amts wegen (RIS-Justiz RS0041901) aufzugreifen, auch wenn die klagende Partei in ihrem Rechtsmittel darauf nicht einging.
Da der von der beklagten Partei erhobene Rekurs gegen die ihren Antrag abweisende Entscheidung erster Instanz an den Rekursgegner iSd § 521a Abs 1 ZPO nicht zugestellt worden ist, ist es erforderlich, die Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz aufzuheben. Wenn die gerichtliche Zustellung der Rekursschrift an die klagende Partei veranlasst worden ist, wird eine neuerliche Entscheidung über den Rekurs der beklagten Partei zu erfolgen haben.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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