OGH 5Ob76/07y

Spruch:

Dem ordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts, welcher hinsichtlich seines antragsstattgebenden Teils als in Rechtskraft erwachsen unberührt bleibt, im übrigen Umfang, nämlich hinsichtlich des Antrags auf Einverleibung der Löschung einer Reallast wie folgt zu lauten hat:

„Aufgrund der Löschungserklärungen des Mag. Martin S*****, vom 22. 12. 2006, der Dr. Anna-Monika S*****, vom 27. 12. 2006, und der Dr. Maria Färber-S*****, vom 19. 1. 2007 wird ob der EZ 45 GB ***** (Eigentümer Ing. Walter R*****) die Vormerkung der Löschung der sub C-LNR 1a einverleibten

`Reallast Zaunerrichtung Zaunerhaltung gem Abs Achtens Kaufvertrag 1954-05-22 für EZ 44 für Gst 636/103 636/109 636/110 643 645 646 .118`

b e w i l l i g t.

Das Mehrbegehren des Antragstellers, die Einverleibung der Löschung der sub C-LNR 1a einverleibten Reallast sowie die Löschung der Ersichtlichmachung dieser Reallast sub A2-LNR 1a ob der EZ 44 GB ***** wird abgewiesen.

Hievon werden verständigt:

1. 1) Mag. Martin S*****;
2. 2) Dr. Anna-Monika S*****;
3. 3) Dr. Maria Färber-S*****;
4. 4) Dr. Roland G*****
5. 5) Landesgericht Klagenfurt zu 40 S 255/02v, 9020 Klagenfurt, Dobernigstrasse 2;
6. 6) Bezirksgericht Ferlach zum Nachlassakt R***** Walter;
7. 7) Bezirksgericht Ferlach zu 6 E 6/03f."

   Der Vollzug und die Verständigung der Beteiligten obliegt dem Erstgericht.

Text

Begründung

Ob der Liegenschaft EZ 45 GB ***** ist Ing. Walter R*****, als grundbücherlicher Eigentümer und sub C-LNR 1a ist die „Reallast Zaunerrichtung Zaunerhaltung gem Abs Achtens Kaufvertrag 1954-05-22 für EZ 44 für Gst 636/103 636/109 636/110 643 645 646 .118"

einverleibt. Diese Reallast ist ob der EZ 44 GB ***** sub A2-LNR 1a ersichtlich gemacht.

Mag. Martin S*****, Dr. Anna-Monika S*****, und der Dr. Maria Färber-S*****, sind die grundbücherlichen Miteigentümer der Liegenschaft EZ 44 GB *****.

Der Antragsteller (= Masseverwalter in Konkurs über das Vermögen der Verlassenschaft nach dem am 12. 10. 2002 verstorbenen Ing. Walter R*****) begehrte - soweit für das Rechtsmittelverfahren noch relevant - aufgrund der Löschungserklärungen des Mag. Martin S***** vom 22. 12. 2006, der Dr. Anna-Monika S***** vom 27. 12. 2006 und der Dr. Maria Färber-S***** vom 19. 1. 2007 ob der Liegenschaft EZ 45 GB ***** die Einverleibung der Löschung der sub C-LNR 1a einverleibten Reallast sowie die Löschung deren Ersichtlichmachung sub A-LNR 1a ob der EZ 44 GB *****.

Die genannten Löschungserklärungen haben folgenden, gleichlautenden

Inhalt:

„LÖSCHUNGSERKLÄRUNG

Mit diesem Schreiben beantragen wir als die Eigentümer der Liegenschaft EZ 44, GB *****, die Löschung der Reallast Zaunerrichtung, -erhaltung gegenüber der Liegenschaft EZ 45 des verst. Ing. Walter R*****, bezogen auf die einzige in EZ 45 verbliebene landw. genutzte Fläche 1087.

Der Anspruch auf Zaunerrichtung, -erhaltung gegenüber der neu entstandenen Betriebsliegenschaft EZ 510 bleibt selbstverständlich weiterhin bestehen."

Das Erstgericht wies den Antrag auf Einverleibung der Löschung der Reallast ab. Aus den Löschungserklärungen gehe hervor, dass die Eigentümer der Liegenschaft EZ 44 GB ***** die Löschung der Rallast beantragten. Eine Löschungserklärung im Sinn des § 32 Abs 1 1it b GBG stellten diese Urkunden nicht dar. Privaturkunden, aufgrund derer eine Einverleibung stattfinden sollen, müssten nämlich die ausdrückliche Erklärung desjenigen enthalten, dessen Recht beschränkt, belastet aufgehoben oder auf eine andere Person übertragen werden solle, dass dieser in die Einverleibung einwillige. Werde nur die Löschung der Reallast beantragt, könne daher nicht die Einverleibung der Löschung bewilligt werden.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers nicht Folge. Das Gesetz kenne die Unterscheidung der grundbücherlichen Eintragungen ua in Einverleibungen, Vormerkungen und Anmerkungen (§ 8 GBG), doch sei gemäß § 12 Abs 1 GUG in Grundbuchseintragungen - wie auch in den zugrunde liegenden Grundbuchsanträgen - die Bezeichnung der Eintragung als Einverleibung, Anmerkung oder Ersichtlichmachung nicht anzugeben; insoweit sei dem § 103 Abs 1 GBG derogiert (RIS-Justiz RS0060694). Damit habe nach der vom Obersten Gerichtshof zu 5 Ob 327/98v (= NZ 2000, 251) vertretenen Rechtsansicht allerdings die Bestimmung des § 32 Abs 1 lit b GBG seine Bedeutung nicht in dem Sinn verloren, dass auch in Aufsandungserklärungen als privaten Urkunden der Terminus „Einverleibung„ entfallen könne. Das Gesetz kenne nämlich neben der Einverleibung der Löschung, die die Aufhebung dinglicher Rechte zum Gegenstand habe, auch Fälle der schlichten Löschung mit geringeren Rechtsfolgewirkungen, etwa zur Beseitigung gegenstandslos gewordener Grundbuchseintragungen. Die voll wirksame Löschung eines dinglichen Rechts gemäß § 32 Abs 1 lit b GBG sei demnach aufgrund einer Verzichtserklärung des Berechtigten von der „Einwilligung zur Einverleibung" abhängig zu machen. Es genüge nicht, wenn bloß die Bewilligung der Löschung erteilt werde. Durch die Anordnung des Gesetzgebers, im automationsunterstützten Grundbuch die Art der Eintragung nicht mehr anzugeben (§ 12 Abs 1 GUG), habe die dem österreichischen Grundbuchsrecht eigene Unterscheidung der Eintragungsarten in Einverleibungen, Anmerkungen und Ersichtlichmachungen nicht beseitigt werden sollen. Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Soweit überblickbar bestehe mit Ausnahme der E 5 Ob 327/98v zu der im Rekurs aufgeworfenen Problematik keine höchstgerichtliche Rechtsprechung.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Bewilligung des Einverleibungsgesuchs. Der Antragsteller macht in seinem Revisionsrekurs im Wesentlichen geltend, aus der Textierung der vorgelegten Löschungserklärungen sei klar ersichtlich, dass die Berechtigten auf die Reallast verzichteten und deren Löschung beantragten. Wenn Berechtigte etwas beantragen, sei dies wohl mehr als wenn sie in etwas einwilligen. Dies sei schon aus der Wahl der Worte erkennbar. Die vom Rekursgericht zitierte E 5 Ob 327/98v sei mit dem vorliegenden Fall, in dem die Berechtigten die Löschung ihres Rechts evident wollten, nicht vergleichbar.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs des Antragstellers ist nicht aus dem vom Rekursgericht genannten Grund, aber dennoch und zwar deshalb zulässig, weil die Vorinstanzen nicht die Vormerkung der Löschung der Reallast bewilligten; (nur) in diesem Umfang ist der Revisionsrekurs auch berechtigt.

1. Das Rekursgericht hat bereits zutreffend ausgeführt, dass § 8 GBG die grundbücherlichen Eintragungen in Einverleibungen, Vormerkungen und Anmerkungen unterscheidet. Während Einverleibungen (ohne weitere Rechtfertigung) unbedingten Rechtserwerbungen oder Löschungen dienen, bewirken Vormerkungen nur unter der Bedingung ihrer nachfolgenden Rechtfertigung die Erwerbung, Übertragung, Beschränkung oder Erlöschung bücherlicher Rechte.

2. § 103 Abs 1 GBG bestimmt, dass jede Eintragung (§ 8 GBG) ua die Bezeichung ihrer Art zu enthalten hat. Demgegenüber normiert § 12 Abs 1 GUG, dass in Grundbuchseintragungen die Bezeichnung der Eintragung als Einverleibung, Anmerkung oder Ersichtlichmachung nicht anzugeben ist; insoweit wurde dem § 103 Abs 1 GBG derogiert. Gemäß § 98 GBG sind im Bewilligungsbeschluss die einzelnen Rechte mit den in das Hauptbuch einzutragenden Worten anzuführen, zu denen im Sinn des § 12 Abs 1 GUG die Eintragungsart im Fall der Einverleibung nicht gehört. Ein Grundbuchsgesuch, das insoweit dem zu fassenden Grundbuchsbeschluss entspricht, kann aus diesem Grunde keinen zur Abweisung führenden Mangel aufweisen (5 Ob 127/92 = EvBl 1993/73, 316 = NZ 1993/279, 287, Hofmeister).

3. Der erkennende Senat hatte in der ebenfalls schon vom Rekursgericht angesprochenen E 5 Ob 327/98v (= NZ 2000, 251 /457, zust Hoyer) ein Begehren auf Einverleibung der Löschung eines Fruchtgenussrechts zu beurteilen. Die Berechtigte hatte dazu ihre „ausdrückliche und unwiderrufliche Zustimmung erteilt, daß das in ... vorgetragene Fruchtgenußrecht gelöscht wird". Dieses Eintragungsgesuch blieb erfolglos. Der erkennende Senat begründet seine Entscheidung auszugsweise wie folgt:

„Unter Einverleibung ist .... die zum unbedingten Rechtserwerb (Intabulation) oder zur unbedingten (voll wirksamen) Löschung (Extabulation) führende Grundbuchseintragung zu verstehen (§ 8 Z 1 GBG). Da das Gesetz neben der Einverleibung der Löschung, die die Aufhebung dinglicher Rechte zum Gegenstand hat (Klang in Klang II², 341), auch Fälle der schlichten Löschung mit geringeren Rechtsfolgewirkungen, etwa zur Beseitigung gegenstandslos gewordener Grundbuchseintragungen, kennt (Hofmeister, Das moderne Grundbuch, 72 f; Hoyer, Grundbuchseintragung im angemerkten Rang und Frist für den Antrag auf Löschung von Zwischeneintragungen, NZ 1997, 233 [235]), ist daher die auf Grund einer Verzichtserklärung des Berechtigten voll wirksame Löschung eines dinglichen Rechts gemäß § 32 Abs 1 lit b GBG von der „Einwilligung zur Einverleibung" abhängig zu machen. Es genügt nicht, wenn bloß die Bewilligung zur Löschung erteilt wird (Bartsch, GBG7, 141; Feil, GBG3, Rz 4 zu § 32). An dieser Rechtslage hat sich durch die Anordnung des Gesetzgebers, im automationsunterstützten Grundbuch, sieht man von der Vormerkung ab, die Art der Eintragung nicht mehr anzugeben (§ 12 Abs 1 GUG), nicht geändert. Die dem österreichischen Grundbuchsrecht eigene Unterscheidung der Eintragungsarten in Einverleibungen, Anmerkungen und Ersichtlichmachungen sollte damit keineswegs beseitigt werden (vgl EvBl 1993/73); es erschien dem Gesetzgeber nur überflüssig, im Grundbuch die jeweilige Eintragungsart anzugeben, wo sich doch schon aus dem Inhalt einer Eintragung ergibt, worum es sich handelt (vgl die EB zu § 12 Abs 1 GUG, abgedruckt bei Dittrich/Angst/Auer, Grundbuchtsrecht4, 427). Dementsprechend sind die Vorschriften des GBG über die jeweils erforderlichen Eintragungsgrundlagen, sieht man von den durch § 25 GUG herbeigeführten Änderungen ab, weiterhin zu beachten (vgl Hofmeister in der Anm zu NZ 1987, 162/94; idS auch LG Klagenfurt 28. 7. 1993, RPflSlgG 2531). Sie schreiben, wie eingangs erwähnt, für Einverleibungen, die auf Grund von Privaturkunden erfolgen sollen, eine genau auf diese Eintragungsart bezogene Aufsandungserklärung vor. Diese ist nicht nur ein formales Erfordernis der Grundbuchseintragung, sondern auch eine materielle Voraussetzung der unbedingt wirksamen Rechtsänderung (Feil aaO, Rz 3 zu § 32 GBG) ....".

4. Die zuvor dargestellten Erwägungen aus der E 5 Ob 327/98v gelten gleichermaßen für den vorliegenden Fall. Hier wie dort fehlt(e) in der die Eintragungsgrundlage bildenden Urkunde eine genau auf die begehrte Eintragungsart, nämlich auf die Einverleibung der Löschung lautende Erklärung der Berechtigten, was der Bewilligung des Eintragungsgesuchs entgegen steht. Entgegen der Ansicht des Antragstellers macht es dabei keinen entscheidungswesentlichen Unterschied, ob - wie im Fall der E 5 Ob 327/98v - die „Zustimmung" zur Löschung erteilt und - wie hier - die Löschung „beantragt" wird. Beiden Formulierungen fehlt nämlich gleichermaßen die genaue Bezeichnung der gewünschten Eintragungsart („Einverleibung der Löschung"), weshalb hier eine von der E 5 Ob 327/98v abweichende Beurteilung im Sinn der antragsgemäßen Bewilligung nicht in Frage kommt.

5. Die zu 4. dargestellte Lösung der vorliegenden Rechtsfrage folgt aus der nun schon mehrfach angesprochenen E 5 Ob 327/98v (= NZ 2000, 251 /457, zust Hoyer) in einem gleichgelagerten Fall. Eine Entscheidung, die zwar bisher die einzige ist, die aber ausführlich begründet wurde, zu der gegenteilige Entscheidungen nicht vorliegen und die - wie hier - zustimmend glossiert wurde, reicht für das Vorliegen einer gesicherten Rechtsprechung aus (RIS-Justiz RS0103384; RS0042833[T3]), sodass insoweit kein Grund für die Zulassung des ordentlichen Revisionsrekurses vorlag.

6. Wenn die beigebrachte Urkunde nicht alle in den §§ 31 bis 34 GBG festgesetzten besonderen Erfordernisse zur Einverleibung, wohl aber die allgemeinen Erfordernisse (§§ 26, 27 GBG) zur grundbücherlichen Eintragung besitzt, kann allerdings gemäß § 35 GBG die Vormerkung bewilligt werden. Fehlt es - wie hier - nur am Erfordernis nach § 32 Abs 1 lit b GBG, also an einem besonderen Erfordernis im Sinn des § 35 GBG dann darf dies nicht zur gänzlichen Abweisung des Gesuchs, sondern nur des Einverleibungsbegehrens führen, während - als Minus (vgl § 96 GBG) - die Vormerkung zu bewilligen ist (Hoyer zu 5 Ob 327/98v = NZ 2000, 251 /457). In diesem Sinn war dem ordentlichen Revisionsrekurs teilweise Folge zu geben. Zur Rechtfertigung der Vormerkung wird eine Löschungserklärung der Berechtigten vorzulegen sein, in der diese die Zustimmung zur Einverleibung der Löschung erteilen.