OGH 9ObA78/06w

Spruch:

Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die erstklagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 1.264,77 (darin EUR 174,45 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (hinsichtlich der Revision der erstklagenden Partei) binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die zweitklagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 1.264,77 (darin EUR 174,45 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (hinsichtlich der Revision der zweitklagenden Partei) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Kläger waren bei den Beklagten im Versicherungsaußendienst angestellt, der Erstkläger (geb 1967) ab dem 1. 6. 2000, der Zweitkläger (geb 1970) ab dem 1. 11. 1998. Die Kläger waren als „Direktionsbeauftragte" in der in Wien etablierten „Generalrepräsentanz Österreich" tätig, die über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügte. Daneben beschäftigten die Beklagten in Österreich Mitarbeiter noch an sechs weiteren Standorten. Insgesamt waren 13 Personen für die Beklagten in Österreich tätig. Aufgabe der Kläger war es, den Versicherungsbestand der Beklagten in Österreich über niedergelassene Versicherungsmakler, Agenten und Finanzdienstleister zu vermehren. Der Versicherungsbestand setzte sich aus „klassischen" Lebensversicherungen, fondsgebundenen Lebensversicherungen und reinen Ablebensversicherungen zusammen. Etwa Ende April 2002 wurde die im Eigentum der D***** Bank stehende deutsche „H*****-Gruppe" von der „Z***** Group" mit Sitz in der Schweiz übernommen.

Am 15. 4. 2003 kündigten die Beklagten die Arbeitsverhältnisse der Kläger zum 30. 9. 2003. Auch die Arbeitsverhältnisse der anderen Mitarbeiter der Beklagten in Österreich wurden gekündigt. Per 30. 9. 2003 stellten die Beklagten den Versicherungsbetrieb in Österreich ein. Die Büroeinrichtungen der Beklagten wurden in die Zentrale der Beklagten in B***** transferiert.

Die Kläger begehren mit ihren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Klagen primär die Feststellung, dass die Kündigungen vom 15. 4. 2003 zum 30. 9. 2003 unwirksam seien; hilfsweise begehren die Kläger, die Kündigungen für unwirksam zu erklären; hilfsweise begehren sie auch die Feststellung, dass die zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisse aufrecht fortbestehen. Die Kündigungen seien gemäß § 3 AVRAG unwirksam, weil sie wegen des Betriebsübergangs erfolgt seien. Letzteren erblickten die Kläger darin, dass die „Z***** Gruppe" die Kundendateien der Beklagten übernommen haben. Im Übrigen stünden die Beklagten durch den Verkauf durch die D***** Bank im Eigentum der Z***** AG. Die Kündigungen seien auch gemäß § 45a AMFG unwirksam, weil sie ohne vorherige Verständigung des Arbeitsmarktservice erfolgt seien. In Österreich seien mehr als 20 Mitarbeiter der Beklagten beschäftigt gewesen. Weiters würden die Kündigungen gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG als sozialwidrig angefochten. Für die für Ehefrauen und Kinder sorgepflichtigen Kläger bedeuteten die Kündigungen eine wesentliche Beeinträchtigung ihrer sozialen und wirtschaftlichen Interessen. Im Hinblick auf die Arbeitsmarktsituation sei auch nicht mit einer baldigen Vermittlung zu rechnen.

Die Beklagten bestritten die Klagebegehren, beantragten deren Abweisung und wendeten ein, dass kein Betriebsübergang vorliege. Zur angeblichen Verletzung des § 45a AMFG werde eingewendet, dass die Beklagten in Österreich weniger als 20 Mitarbeiter beschäftigt haben. Die Kündigungen seien, selbst wenn sie sozialwidrig sein sollten, wegen Einstellung des Betriebs in Österreich per 30. 9. 2003 betrieblich erforderlich gewesen und unterlägen daher dem Ausnahmetatbestand des § 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG. Das Erstgericht wies sowohl die Klagebegehren, die Kündigungen der Beklagten vom 15. 4. 2003 zum 30. 9. 2003 seien unwirksam (1.a.), als auch die (Eventual-)Begehren, diese Kündigungen werden für rechtsunwirksam erklärt (1.b.), ab. Es bejahte unter Zugrundelegung der vorstehend wiedergegebenen Feststellungen die Wirksamkeit der Kündigungen. § 45a Abs 1 AMFG komme nicht zur Anwendung, weil der Betrieb der Beklagten nicht mehr als 20 Beschäftigte aufgewiesen habe. Ein Betriebsübergang von den Beklagten auf die „Z***** Gruppe" liege nicht vor, weil weder materielle Betriebsmittel noch Kunden übergegangen seien. Eine Kündigungsanfechtung nach dem ArbVG komme nicht in Betracht, weil die Kündigungen wegen Schließung des Betriebs der Beklagten in Österreich betrieblich erforderlich gewesen seien (§ 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG).

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil vollinhaltlich, hinsichtlich des Pkt 1.a. jedoch mit der Maßgabe, dass die Klagebegehren, es werde festgestellt, dass die Arbeitsverhältnisse der Kläger über den 30. 9. 2003 hinaus aufrecht fortbestehen, abgewiesen werden. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Eine Verletzung des AVRAG scheide schon deshalb aus, weil eine Übertragung der Aktien keinen Betriebsübergang iSd AVRAG begründe. Eine Verletzung des AMFG liege nicht vor, weil die Beklagten bei der gegenständlichen Betriebsgröße keine Meldepflicht nach § 45a dieses Gesetzes getroffen habe. Das AMFG nehme auf den österreichischen Arbeitsmarkt Bezug, es beziehe sich nur auf in Österreich beschäftigte Arbeitnehmer. Die Anfechtung der Kündigungen nach dem ArbVG wegen Sozialwidrigkeit scheitere an der eindeutigen betrieblichen Rechtfertigung. Eine Weiterbeschäftigung der Kläger sei in Österreich nicht möglich gewesen. Ausnahmsweise brauche daher die soziale Beeinträchtigung der Kläger durch die Kündigungen nicht mehr geprüft werden. Gegen das Berufungsurteil richten sich die Revisionen der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem jeweiligen Antrag, die angefochtene Entscheidung iSd Klagestattgebung abzuändern; hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

Die Beklagten beantragen, die Revision des Zweitklägers als unzulässig zurückzuweisen bzw beiden Revisionen nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revisionen sind zulässig, jedoch nicht berechtigt. Die Einwände der Kläger gegen die Kündigungen der Beklagten vom 15. 4. 2003 stützen sich auf drei Gründe.

Zu § 3 AVRAG:

Nach § 3 Abs 1 AVRAG tritt der Arbeitgeber im Fall des Übergangs von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Diese Bestimmung wurde in Umsetzung des Art 3 Abs 1 der BetriebsübergangsRL 77/187/EWG erlassen. Nach Art 4 Abs 1 Satz 1 dieser RL stellt der Übergang eines Unternehmens, eines Betriebs oder Betriebsteils als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar. Laut Satz 2 steht die vorstehende Bestimmung etwaigen Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, nicht entgegen. Die RL 77/187/EWG wurde nach einigen Änderungen aufgehoben und durch die neue BetriebsübergangsRL 2001/23/EG vom 14. 3. 2001 ersetzt. Die hier relevanten Regelungen nach den Art 3 Abs 1 und 4 Abs 1 wurden von der neuen RL nahezu wörtlich übernommen. Das AVRAG enthält keine ausdrückliche Regelung zum Kündigungsschutz iSd Art 4 Abs 1 RL 77/187/EWG bzw RL 2001/23/EG . Dies steht jedoch der Annahme eines besonderen Kündigungsschutzes nicht entgegen, denn aus § 3 AVRAG wird von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung ein Verbot nicht richtlinienkonformer Kündigungen abgeleitet. Danach sind Kündigungen, die ihren tragenden Grund im Betriebsübergang haben, gemäß § 879 ABGB nichtig (vgl an Stelle vieler 8 ObA 91/97h mwN, DRdA 1998/33 [Wagnest] = ZAS 1998/12 [Winkler] ua).

Die Kläger schwanken zwischen zwei vermeintlichen Betriebsübergängen. Diese werden einerseits im Übergang von den Beklagten auf die „Z***** Gruppe", andererseits im Gesellschafterwechsel bei den Beklagten erblickt. Beide Annahmen sind unbegründet; erstere ist dem Beklagtenstandpunkt auch wenig dienlich. Dass ein Betriebsübergang, der gemäß § 3 Abs 1 AVRAG den Übergang der Arbeitsverhältnisse der Kläger zu den Beklagten auf die „Z***** Gruppe" als neuen Arbeitgeber nach sich zöge, ein Klagebegehren auf Feststellung des aufrechten Bestands der Arbeitsverhältnisse der Kläger zu den (dann) früheren Arbeitgebern nicht begründen könnte, bedarf keiner besonderen Erörterung. Im Übrigen war die angebliche Übertragung von Kundendateien von den Beklagten auf die „Z***** Gruppe", mit der dieser Betriebsübergang von den Klägern begründet wurde, nicht objektivierbar.

Auch die zweite Variante führt nicht zum Ziel. Andeutungsweise erblickten die Kläger schon in erster Instanz - verstärkt aber vor allem in den Rechtsmitteln - einen Betriebsübergang auch darin, dass die von der D***** Bank gehaltenen Aktien an den Beklagten auf die „Z***** Gruppe" übergegangen seien. Zu dieser Frage hat allerdings der Senat bereits zu 9 ObA 47/04h im Einklang mit der Lehre (Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung und AVRAG Rz 207; Binder, AVRAG § 3 Rz 22; ders, Die österreichische Betriebsübergangsregelung, DRdA 1996, 1 [7]; Holzer/Reissner, AVRAG² § 3 Rz 13; vgl auch MünchKommBGB/Müller-Glöge4 § 613a Rz 55; Palandt/Weidenkaff, BGB66 § 613a Rz 6, 11 ua) festgestellt und begründet, dass der Wechsel - selbst der Gesamtwechsel - von Gesellschaftern der Gesellschaft, die Inhaber des Betriebs ist, keinen Betriebsübergang iSd BetriebsübergangsRL bzw des § 3 AVRAG nach sich zieht. Für die Annahme eines Betriebsübergangs kommt es laut EuGH darauf an, dass der Inhaber wechselt (Rs 287/86 [Ny Moelle Kro]; Rs C-29/91 [Redmond Stichting]; Rs C-234/98 [Allen] ua). Dies ist bei einem bloßen Gesellschafterwechsel nicht der Fall. Dieser berührt nicht die Identität der Gesellschaft als Inhaberin des Betriebs. Beachtlich Gründe, weshalb der Oberste Gerichtshof von dieser Auffassung wieder abgehen sollte, werden von den Revisionswerbern nicht vorgetragen. Die Behauptung des Erstklägers, der EuGH hätte zu Rs C-343/98 (Collino) die Auffassung vertreten, dass der Übergang von Aktien als Betriebsübergang der RL 76/187/EWG unterliege, trifft nicht zu und beruht offenbar auf einer Fehlinterpretation dieser Entscheidung, die die Übertragung der Tätigkeit auf eine andere juristische Person und somit ebenfalls einen Inhaltswechsel zum Gegenstand hat. Der Anregung des Erstklägers, eine (weitere) Vorabentscheidung des EuGH einzuholen, ist nicht beizutreten.

Zu § 45a AMFG:

Richtig ist, dass Arbeitgeber nach § 45a Abs 1 AMFG eine Anzeigepflicht gegenüber der nach dem Standort des Betriebs zuständigen Regionalgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice trifft, wenn sie beabsichtigen, eine bestimmte Zahl von Arbeitsverhältnissen innerhalb von 30 Tagen aufzulösen. Es muss sich jedoch um einen Betrieb mit einer bestimmten Mindestgröße handeln, die bei mehr als 20 Beschäftigten liegt (§ 45a Abs 1 Z 1 AMFG). Diesen Betrieb sahen die Parteien in erster Instanz zuletzt einvernehmlich aus den Mitarbeitern der Beklagten in Österreich gebildet. Uneinigkeit herrschte nur darüber, ob die Beklagten in Österreich mehr oder weniger als 20 Mitarbeiter beschäftigten (AS 62). Das Erstgericht stellte schließlich deren Zahl mit 13 fest. Die Betriebsgröße lag damit eindeutig unter dem Schwellenwert für die Anzeigepflicht nach § 45a Abs 1 AMFG. Der Versuch der Kläger in der Revision, andere Mitarbeiter der Beklagten, die ihren Arbeitsplatz in Deutschland haben, dem Betrieb in Österreich hinzuzählen, um auf diese Weise über den Schwellenwert zu kommen, widerstreitet dem letzten erstinstanzlichen Vorbringen der Kläger zu diesem Thema.

Zu § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG:

Nach dieser Bestimmung kann eine Kündigung bei Gericht angefochten werden, wenn sie sozial ungerechtfertigt und der gekündigte Arbeitnehmer bereits sechs Monate im Betrieb oder Unternehmen, dem der Betrieb angehört, beschäftigt ist. Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung dann, wenn sie wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt, es sei denn, der Betriebsinhaber erbringt den Nachweis, dass die Kündigung a) durch Umstände, die in der Person des Arbeitnehmers gelegen sind und die betrieblichen Interessen nachteilig berühren, oder b) durch betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen, begründet ist.

Wie bereits ausgeführt, machen die (seit mehr als sechs Monaten bei den Beklagten beschäftigten) Kläger geltend, dass die gegenständlichen Kündigungen sozial ungerechtfertigt seien. Dem halten die Beklagten die Schließung des Betriebs in Österreich als betriebliches Erfordernis iSd § 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG entgegen, das einer Weiterbeschäftigung der Kläger entgegenstehe. Bei der Lösung der Frage, ob eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, muss nach ständiger Rechtsprechung vorerst ohne Rücksicht auf andere Anfechtungsvoraussetzungen und ohne Koppelung mit anderen Tatbeständen oder Tatbestandsmerkmalen, geprüft werden, ob durch die Kündigung wesentliche Interessen des betroffenen Arbeitnehmers beeinträchtigt werden (RIS-Justiz RS0051640 ua). Erst bei Bejahung einer Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des betroffenen Arbeitnehmers hat eine Prüfung zu erfolgen, ob ein (eingewendeter) Ausnahmetatbestand vorliegt. Die Verwirklichung eines Ausnahmetatbestands des § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG hebt für sich allein die Sozialwidrigkeit der Kündigung nicht auf. Auch bei nachgewiesenem Vorliegen der Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestands muss eine Abwägung der bereits feststehenden, durch die Kündigung beeinträchtigten Interessen des Arbeitnehmers mit den Interessen des Arbeitgebers an der Aufrechterhaltung bzw der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen (RIS-Justiz RS0051719 ua). Für den Standpunkt der Kläger ist auch bei diesem Einwand nichts zu gewinnen, selbst wenn man deren Vorbringen zur sozialen Beeinträchtigung als erwiesen annimmt und die Beeinträchtigung wesentlicher Interessen der Kläger bejaht. Die Beklagten können dieser Interessenbeeinträchtigung die Tatsache entgegenhalten, dass es für die Kläger im Betrieb der Beklagten in Österreich keine freien Arbeitsplätze mehr gibt, weil dieser Betrieb vollständig aufgelassen und alle dort tätigen Mitarbeiter gekündigt wurden. Eine Kündigung ist dann betriebsbedingt, wenn sie eine normale und für jedermann nachvollziehbare betriebswirtschaftliche Konsequenz einer unternehmerischen Disposition ist (vgl RIS-Justiz RS0051825 ua). Dies ist hier der Fall. Von der Betriebsbedingtheit der gegenständlichen Kündigungen iSd § 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG ist daher auszugehen. Ob nun bestimmte wirtschaftliche Umstände als betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen und damit die Sozialwidrigkeit der Kündigung ausschließen, anzusehen sind, ist, wie bereits erwähnt, durch die Vornahme einer Abwägung der beeinträchtigten wesentlichen Interessen des Arbeitnehmers mit den Interessen des Betriebs zu untersuchen (RIS-Justiz RS0051994 ua). Geht man nun davon aus, dass für die Kläger mangels aufrechten Betriebs keine Arbeitsplätze mehr zur Verfügung stehen - dass die Kläger auch bereit seien, allenfalls auch andere Tätigkeiten in einem anderen Betrieb der Beklagten im Ausland auszuüben, haben sie in erster Instanz nicht geltend gemacht - hätte die Annahme der Unwirksamkeit der Kündigungen zur Folge, dass die Beklagten gegenüber den Klägern weiterhin die Pflicht zur Entgeltzahlung träfe, wohingegen die Kläger ihrerseits keine Möglichkeit hätten, eine Arbeitsleistung für die Beklagten zu erbringen. Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass in diesem Fall die betrieblichen Interessen überwiegen, weshalb die Kündigungsanfechtungen nach § 105 ArbVG erfolglos bleiben müssen, ist daher im Ergebnis berechtigt. Überwiegen nämlich die betrieblichen Interessen die wesentlichen Interessen des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes, ist die Kündigung sozial gerechtfertigt (RIS-Justiz RS0052004 ua).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.