Spruch:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin erkannt, dass das erstinstanzliche Urteil teils abgeändert und teils mit einer Maßgabe wiederhergestellt wird, und insgesamt wie folgt zu lauten hat:
„Die Ansprüche der beklagten Parteien aus den Beschlüssen des Bezirksgerichts St. Pölten vom 12. April 2000, GZ 2 P 30/00i-7, und vom 13. Dezember 2000, GZ 2 P 30/00i-24, sowie aus dem Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 7. März 2001, GZ 37 R 26/01a (2 P 30/00i-40), zu deren Hereinbringung zu den AZ 9 E 1358/01w, 9 E 1359/01t und 9 E 4469/01w des Bezirksgerichts St. Pölten die Exekution bewilligt wurde, sind in Bezug auf den bei Schluss der Verhandlung erster Instanz noch als rückständig betriebenen Unterhalt von 516,13 EUR (Erstbeklagte), 448,96 EUR (Zweitbeklagter) und 448,96 EUR (Drittbeklagte) erloschen. Der in den genannten Exekutionsverfahren betriebene Anspruch der beklagten Parteien auf laufenden Unterhalt ist für die Monate Dezember 2004 und Jänner 2005 erloschen.
Für die darauf folgenden Zeiträume ist die Exekution unzulässig. Das Mehrbegehren, auch das Erlöschen des nach Einschränkung aller drei Exekutionen mit Schriftsätzen vom 5. November 2004 nicht mehr betriebenen Unterhalts für die Zeit ab dem 1. Juni 2004 auszusprechen, wird abgewiesen.
Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei einen mit 1.219,84 EUR (darin 21,64 EUR Barauslagen und 199,70 EUR USt) bestimmten Anteil an den Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die beklagten Parteien sind weiters schuldig, der klagenden Partei die mit 2.415,52 EUR (darin 182,90 EUR Barauslagen und 372,10 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist als Vater der Beklagten aufgrund der vollstreckbaren Beschlüsse des Bezirksgerichts St. Pölten vom 12. April 2000, GZ 2 P 30/00i-7 (1.Titel), und vom 30. Dezember 2000, GZ 2 P 30/00i-24 (2.Titel), sowie des vollstreckbaren Beschlusses des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 7. März 2001, AZ 37 R 26/01a (2 P 30/00i-40; 3.Titel), verpflichtet, für seine Kinder Unterhalt zu zahlen, und zwar bis einschließlich November 2004 (Schluss der Verhandlung erster Instanz) einschließlich Exekutionskosten insgesamt 45.468,67 EUR. Die Kinder führen zu AZ 9 E 1358/01w vom 19. März 2001 (Drittbeklagter), 9 E 1359/01t vom 19. März 2001 (Zweitbeklagte) und 9 E 4469/01w vom 11. September 2001 (alle Beklagte) des Bezirksgerichts St. Pölten zur Hereinbringung dieses Unterhalts Fahrnis- und Gehaltsexekution nach § 294a EO.
Während des Rechtsstreits schränkten die Beklagten mit Schriftsätzen vom 5. November 2004 ihre Begehren wie folgt ein: a) Der Zweitbeklagte im Exekutionsverfahren AZ 9 E 1359/01t auf den laufenden Unterhalt von 145,35 EUR ab 1. Dezember 2004 sowie die weiter auflaufenden Exekutionskosten, b) die Drittbeklagte im Exekutionsverfahren AZ 9 E 1358/01w auf den laufenden Unterhalt von 145,35 EUR ab 1. Dezember 2004 sowie die weiter auflaufenden Exekutionskosten, c) alle drei Beklagten im Exekutionsverfahren AZ 9 E 4469/01w, nämlich die Erstbeklagte auf den rückständigen Unterhalt von 516,13 EUR sowie den laufenden Unterhalt von monatlich 273,25 EUR ab 1. Dezember 2004, der Zweit- und die Drittbeklagte auf den jeweils rückständigen Unterhalt von 448,96 EUR und den jeweils laufendem Unterhalt von monatlich 92,29 EUR ab 1. Dezember 2004, sowie alle auf die weiter auflaufenden Exekutionskosten.
Von April 2000 bis März 2004 zahlte der Kläger außerhalb des Exekutionsverfahrens auf diese Forderungen 13.938,35 EUR. Durch die Gehaltsexekution wurden weitere 34.782,62 EUR hereingebracht. Insgesamt stehen mit Juni 2004 (Klagseinbringung) einer titulierten Unterhaltsschuld der Kinder und Kosten von 41.726,02 EUR Zahlungen des Klägers und der Drittschuldnerin gegenüber, dies ergibt mit Juni 2004 eine Überzahlung von 3.207,88 EUR. Mit November 2004 (Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz am 29. November 2004) stehen einer titulierten Unterhaltsschuld der Kinder und Kosten von 45.468,67 EUR Zahlungen des Klägers und der Drittschuldnerin von 48.720,97 EUR gegenüber; diese Überzahlung von 3.252,30 j reicht aus, die titulierten Unterhaltsansprüche aller drei Kinder für über vier Monate zu decken.
Mit Schreiben vom 12. Juni 2001 hatte der Klagevertreter den Beklagtenvertreter um Übermittlung einer Aufstellung der zu diesem Zeitpunkt offenen Beträge ersucht, die dann „überprüft und die entsprechenden offenen Beträge überwiesen" würden. Der Beklagtenvertreter gab am 18. Juni 2001 einen aufgeschlüsselten Unterhaltsrückstand in bestimmter Höhe bekannt. Der Klagevertreter antwortete darauf, der Kläger sei derzeit „beim besten Willen" nicht in der Lage, den geforderten Betrag aufzubringen. Er ersuche daher um Stundung für zumindest drei Monate, werde aber den laufenden Unterhalt zahlen. Sollte wegen des Rückstands unverzüglich Exekution geführt werden (was geschah), könne der laufende Unterhalt nicht mehr bezahlt werden.
Mit seiner am 1. Oktober 2004 beim Erstgericht eingelangten Oppositionsklage begehrte der Kläger die Feststellung des Erlöschens der Unterhaltsansprüche der Beklagten für die Zeit vom 1. Juni 2004 bis 20. Oktober 2004. Mit 1. Juni 2004 habe unter Bedachtnahme auf die im Exekutionsverfahren hereingebrachten Leistungen ein „Gesamtunterhaltsrückstand" von 1.196,79 EUR ausgehaftet. Neben dem Exekutionsverfahren habe er weitere 4.678,38 EUR geleistet, sodass nach Abzug des „rückständigen Unterhalts" ein Betrag von 3.481,80 EUR verbleibe. Somit habe er mit 1. Juni 2004 den gesamten rückständigen Unterhalt sowie den laufenden Unterhalt bis über den 20. Oktober 2004 hinaus geleistet. Ein über die titulierte Forderung hinausgehendes konstitutives Anerkenntnis habe er nicht abgegeben. Die Beklagten wendeten ein, der Kläger habe mehrfach falsch gerechnet: Zum einen gehe er von einem unrichtigen Saldo aus, zum anderen ziehe er darin bereits berücksichtigte Zahlungen nochmals ab. Die Klageführung sei weiters „unzulässig", weil für den klagsgegenständlichen Zeitraum bereits „die nach dem Lohnpfändungsgesetz zulässigen Abzüge und Überweisungen" vollzogen worden seien. Der Kläger habe die mit Schreiben vom 18. Juni 2001 bekanntgegebene offene Forderung (außergerichtlich) anerkannt. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 29. November 2004 (ON 5 AS 29) ergänzte der Kläger sein Urteilsbegehren zum Punkt 1. dahin, dass nach dem letzten Wort dieses Punktes „erloschen" Folgendes zu ergänzen sei: bzw. die Exekutionsführung zu den oben genannten Geschäftszahlen [der Exekutionsverfahren] unzulässig ist. Auf Nachfragen durch den Beklagtenvertreter hielt der Kläger fest, dass sich auch dieses Begehren nur auf den im ursprünglichen Begehren genannten Zeitraum beziehe. Weiters beantragte er, die genannten Exekutionsverfahren nach Rechtskraft des Urteils einzustellen. Die Beklagten replizierten, dass das in der Verhandlung erstattete Vorbringen wegen Verstoßes gegen die Eventualmaxime unzulässig sei. Soweit sich das modifizierte Klagebegehren auf die Einstellung der Exekution beziehe, sei der Rechtsweg unzulässig.
Das Erstgericht stellte mit Urteil fest, dass die drei genannten Exekutionen ab 1. Juni 2004 unzulässig seien. Es traf die eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Feststellungen - die Unterhaltsrückstände jeweils aufgegliedert nach Kindern und Zeiträumen - und führte rechtlich aus, dem Kläger sei der Nachweis gelungen, dass er bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz alle fälligen Forderungen (Unterhaltsrückstände und Exekutionskosten) sowie den laufenden Unterhalt über die kommenden zwei Monate hinaus bezahlt habe. Nach § 291c EO sei die Exekution daher ab diesem Zeitpunkt für unzulässig zu erklären. Ein Verstoß gegen die Eventualmaxime des § 35 Abs 3 EO liege nicht vor, weil der Kläger das einzig wesentliche Vorbringen der Überzahlung für zwei Monate ausgehend von einem bestimmten Unterhaltsrückstand bereits in der Klage erstattet habe. Dass das Klagebegehren zuerst auf Erlöschen der Unterhaltspflicht gerichtet gewesen sei, in der mündlichen Verhandlung auf „Unzulässigerklärung der Exekution" sei unerheblich, weil nach der Rsp der Urteilsspruch über eine Oppositionsklage von Amts wegen zu fassen sei. Zuletzt sei das Klagebegehren auch nicht auf den Zeitraum bis 20. Oktober 2004 beschränkt worden. Eine höhere als die titulierte Forderung sei nicht konstitutiv anerkannt worden, weil das Antwortschreiben des Klagevertreters vom 26. Juni 2001 nicht in diesem Sinn zu verstehen sei. Vielmehr habe es sich um ein nur als deklaratives Anerkenntnis zu wertendes Stundungsansuchen gehandelt.
Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf. Es legte den 2.Titel dahingehend aus, dass dem Zweit- und der Drittbeklagten für die Zeit von April bis August 2000 nicht 6.800 S, sondern jeweils 16.800 S = 1.220,90 EUR und damit mehr zustünden, als vom Erstgericht angenommen. Ein konstitutives Anerkenntnis iSd Eingehens einer von den Exekutionstiteln selbständigen Verpflichtung des Klägers liege (aus eingehend begründeten Erwägungen) nicht vor; die Schreiben beider Seiten im Juni 2001 seien bloße Wissenserklärungen gewesen. Der Kläger habe mit der Behauptung, rückständigen und laufenden Unterhalt über den 20. Oktober 2004 hinaus geleistet zu haben, einen Oppositionsgrund geltend gemacht. Die Möglichkeit eines Einstellungsantrags nach § 291c Abs 2 EO - deren Voraussetzungen hier vorlägen - schließe nur eine deckungsgleiche Impugnationsklage aus, nicht jedoch auch Einwendungen gegen den Anspruch nach § 35 EO (Erlöschen des Unterhaltsrückstands sowie einzelner monatlicher Unterhaltsleistungen). Die Exekution sei auch noch nicht beendet, weil sich aus einer Überzahlung in der Vergangenheit Rückforderungsansprüche für die Zukunft ergeben könnten. In der Vergangenheit zu viel geleistete Unterhaltsbeträge seien nämlich als Vorschuss auf den zukünftigen Unterhalt anzusehen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, inwieweit der betriebene Unterhaltsrückstand und der künftige laufende Unterhalt durch in der Vergangenheit zu viel geleistete Unterhaltsbeträge erloschen sei, sei der Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Nach Einbringung der Klage getätigte Zahlungen (sei es durch den Verpflichteten oder im Zug des Exekutionsverfahrens durch den Drittschuldner) könnten dabei ungeachtet der Eventualmaxime berücksichtigt werden. Dennoch sei das Ersturteil aufzuheben, weil es noch ergänzender Beweisaufnahme und Feststellungen bedürfe. Denn der Kläger habe bisher in Ansehung seines Zahlungsvorbringen die Konkretisierung der Höhe nach unterlassen und auch dazu, inwieweit sich der in der Klage behauptete Gesamtunterhaltsrückstand auf die einzelnen Beklagten sowie die drei Exekutionsverfahren verteile. Zahlungen seien auch nach dem 1.Titel, aber noch vor dem 2.Titel erfolgt. Festgestellte Zahlungen in diesem Zeitraum könnten, wenn überhaupt nur im Rahmen der ersten beiden Exekutionen Berücksichtigung finden, im Rahmen der dritten Exekution AZ 9 E 4469/01w nur in Ansehung der Erstbeklagten. Insbesondere müsse die genaue Widmung der einzelnen vom Kläger geleisteten Zahlungen und der Anrechenbarkeit dieser Zahlungen mit den Parteien erörtert werden. In Ansehung der Zahlung im März 2004 von 250 EUR sei bereits in der Klage vorgebracht worden, dass diese auf den Unterhalt des Zweit- und der Drittbeklagten erfolge; dies ergebe sich auch aus Beilage B. Das Erstgericht habe es auch unterlassen, zu erheben, welche Vereinbarung betreffend die Gegenverrechnung der Ausgleichszahlung zwischen dem unterhaltspflichtigen Kläger und der obsorgeberechtigten Mutter der Beklagten getroffen worden sei. Dass die Zahlung von 10.300 S = 748,53 EUR im Juni 2001 unzweifelhaft auf den laufenden Unterhalt anzurechnen gewesen sei, ergebe sich schon aufgrund der Höhe, weil dies dem zu leistenden Unterhalt entspreche.
Mit seinem von der zweiten Instanz - mit der Begründung, es fehle höchstgerichtliche Rsp zur Frage, inwieweit die Möglichkeit einer Antragstellung nach § 291c Abs 2 EO eine auf die gleichen dort angeführten Gründe gestützte Oppositionsklage unzulässig mache - zugelassenen Rekurs strebt der Kläger die Wiederherstellung des Ersturteils an. Zutreffend sei die Ansicht der zweiten Instanz, dass die Möglichkeit einer Antragstellung nach § 291c Abs 2 EO eine „Oppositionsklage auch gegen die Exekution auf laufenden Unterhalt" nicht ausschließe. Das Berufungsgericht habe jedoch zu Unrecht eine weitere Konkretisierung des Klagevorbringens gefordert. Keine der Parteien habe in erster Instanz eine ausdrückliche Widmung behauptet. Zahlungen seien daher jeweils zur Abdeckung des aushaftenden (Gesamt)Rückstands heranzuziehen gewesen. Zunächst sei die beschwerlichere, weil fällige Forderung abzudecken gewesen, bevor Vorauszahlungen anzunehmen seien. Jede andere Widmung sei realitätsfremd und von den Beklagten in erster Instanz auch nicht behauptet worden. Der Kläger dürfe nicht zu einem Vorbringen angeleitet werden, das im Tatsächlichen keine Deckung finde. Vielmehr seien die allgemeinen Zweifelsregelungen anzuwenden. Zwischen den Parteien sei ausschließlich strittig gewesen, ob ein konstitutives Anerkenntnis vorgelegen habe oder nicht. Werde dies verneint, so sei der Klage stattzugeben.
Die Beklagten beantragen in ihrer Rekursbeantwortung die Zurückweisung des Rekurses, weil keine erhebliche Rechtsfrage vorliege. Allein aus dem Wortlaut von § 291c Abs 2 EO folge, dass eine auf dieselben Gründe gestützte Oppositionsklage unzulässig sei. Tatsächlich habe ein konstitutives Anerkenntnis des Klägers vorgelegen. In Übereinstimmung mit der zweitinstanzlichen Auffassung sei die Widmung der Zahlungen des Klägers zu prüfen. Der Rekurs ist zulässig und auch überwiegend berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1. Vorweg stellt sich die Frage nach dem Streitgegenstand. Ursprünglich hatte der Kläger das Erlöschen des Unterhaltsanspruchs der Beklagten für einen bestimmten Zeitraum (1. Juni bis 20. Oktober 2004) geltend gemacht. Nach Erörterung ergänzte er dies durch ein Begehren auf Unzulässigerklärung der Exekution, wobei er allerdings, wie bereits dargestellt, auf Befragen durch die Gegenseite klarstellte, dass sich dies ebenfalls nur auf den genannten Zeitraum beziehe. Ungeachtet dessen sprach das Erstgericht - ausgehend von seiner in der rechtlichen Beurteilung ausgesprochenen Ansicht, zuletzt sei das Klagebegehren auch nicht auf den Zeitraum bis 20. Oktober 2004 beschränkt worden - die Unzulässigkeit der Exekutionen „seit 1. Juni 2004", somit auch über den 20. Oktober 2004 hinaus und damit pro futuro aus. Der darin liegende Verstoß gegen § 405 ZPO bewirkt keine Nichtigkeit; das Rechtsmittelgericht kann ihm nur auf Grund einer Mängelrüge Beachtung schenken (Spruchrepertorium Nr 50 (neu) = JBl 1958, 365 = EvBl 1958/258 und die folgende stRsp, für viele 1 Ob 187/02k; RIS-Justiz RS0041240; Rechberger in Rechberger², § 405 ZPO Rz 6 mwN). Hier wurde der Verfahrensverstoß von den Beklagten in ihrer Berufung nicht gerügt. Der Verstoß gegen die Bestimmung des § 405 ZPO durch den Erstrichter konnte daher schon vom Berufungsgericht nicht wahrgenommen werden.
Der Kläger beantragt in seinem Rekurs an den Obersten Gerichtshof die Wiederherstellung des Ersturteils. Auch er stellt damit klar, dass er nicht bloß sein ursprüngliches Begehren verfolgt, sondern auch den im Verfahren geltend gemachten Mehrzuspruch anstrebt. Damit liegen Dispositionshandlungen beider Parteien vor, die zu einer Änderung des Streitgegenstands führten.
Die vorliegend zu beurteilende Klage enthält inhaltlich zwei Einwendungen: 1. die Einwendung nach § 35 EO, dass die Unterhaltsansprüche der Beklagten, zu deren Gunsten die Exekutionen bewilligt wurden, durch Zahlungen des Klägers und des Drittschuldners erfüllt worden seien und 2. die Einwendung nach § 36 Abs 1 Z 1 EO, dass deshalb künftig fällig werdende Unterhaltsansprüche nicht vollstreckbar seien. Strittig und zu beurteilen ist demnach auch die Zulässigkeit der Exekutionen durch die Beklagten ab dem 1. Juni 2004.
2. Soweit das Berufungsgericht annimmt, dass für den Zweitbeklagten und die Drittbeklagte für die Zeit von April bis August 2000 ein höherer als der vom Erstgericht angenommene Unterhalt tituliert sei, muss ein offenkundiger Irrtum vorliegen.
Mit dem 1.Titel hatte das Bezirksgericht St. Pölten als Pflegschaftsgericht jedem Kind monatlich 2.000 S = 145,35 EUR ab 1. April 2000 zugesprochen und die Entscheidung über weitergehende Forderungen der nunmehrigen Beklagten einer Folgeentscheidung vorbehalten. In dieser Folgeentscheidung (= 2.Titel) änderte es dies bloß für die Erstbeklagte dahin ab, dass ihr vom April bis August 2000 monatlich weitere 90 S (4.370 S abzüglich Teilzahlungen von 2.280 S) und ab September 2000 weitere 1.760 S, insgesamt somit 3.760
S zu zahlen waren. Für den Zweit- und die Drittbeklagte wurde demgegenüber ausgesprochen, dass diesen für April bis August 2000 jeweils nur 1.360 S (3.640 S abzüglich Teilzahlungen von 2.280 S) und ab September 2000 weitere 1.270 S, insgesamt somit 3.270 S zustünden. Insofern kam es, wie auch in der darauf folgenden, den 2.Titel abändernden Rekursentscheidung (= 3.Titel) klargestellt wurde, nicht zu einem Zuspruch zusätzlicher Beträge, sondern zu einer Verminderung der Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber dem nunmehrigen Zweitbeklagten und der nunmehrigen Drittbeklagten. Mit dieser Rekursentscheidung wurde der angefochtene Beschluss mangels weitergehender Rekursanträge (3.Titel S 8) nur für die Erstbeklagte abgeändert (Zusatzzuspruch von 1.900 S statt nur von 90 S); für den Zweit- und die Drittbeklagte blieb es dagegen bei einer Verminderung ihrer Unterhaltsansprüche gegenüber dem 1.Titel. Das Erstgericht hat daher in seinem nunmehrigen Urteil richtig gerechnet. Allerdings nimmt der Kläger in seinem Rekurs an den Obersten Gerichtshof die unrichtige Berechnung durch das Berufungsgericht ausdrücklich hin (ON 11 AS 128). Unabhängig davon, wie das Abgehen des Berufungsinstanz von den erstgerichtlichen Feststellungen zu qualifizieren ist, liegt damit eine Disposition der davon belasteten Partei vor, die im Rekursverfahren auch den Obersten Gerichtshof bindet. Nur zur Klarstellung ist allerdings festzuhalten, dass mit diesem Hinnehmen kein materiellrechtlich wirkendes Anerkenntnis verbunden ist.
3. Die zweitinstanzliche Rechtsauffassung, dass kein konstitutives (außergerichtliches) Anerkenntnis des Klägers durch den Schriftverkehr im Juni 2001 in Bezug auf einen höheren Betrag vorlag, wurde nicht bekämpft. Sie ist entgegen den Ausführungen in der Rekursbeantwortung auch zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO). Zudem könnte auch ein konstitutives Anerkenntnis des Klägers nicht zu einer Änderung der titulierten Forderungen der Beklagten führen.
4. Eine unerledigt gebliebene Beweisrüge durch die zweite Instanz liegt nicht vor. Die Beklagten hatten in der Berufung nicht andere, sondern ergänzende Feststellungen begehrt. Diese Behauptung sekundärer Feststellungsmängel ist aber der Rechtsrüge zuzuordnen (Pimmer in Fasching2, § 496 ZPO Rz 49 ff mwN).
Auf dieser Grundlage steht für das nunmehrige Rekursverfahren bindend fest, dass der Kläger bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz - abgesehen von der noch zu erörternden Widmungsproblematik - nicht nur den bis dahin fälligen titulierten Unterhalt gezahlt hatte, sondern weitere 1.798,84 EUR (also nicht wie vom Erstrichter angenommen und sachlich auch richtig 3.252,30 EUR). Auch das ist aber noch um 301,78 EUR mehr als der allen drei Beklagten für zwei Monate gebührende (künftige) Unterhalt.
5. Das Berufungsgericht hielt es für erforderlich, mit den Parteien die Widmung der einzelnen Zahlungen zu erörtern. Der Rekurs zeigt zutreffend auf, dass es dafür im konkreten Fall keine Grundlage gibt:
Der Schuldner hat aufgrund verschiedener Titel mehreren Gläubigern Zahlung an einen gemeinsamen Empfänger (Mutter der Beklagten) geleistet. Dass die Verrechnungsregel des § 1416 ABGB unanwendbar ist, wenn der Unterhaltsschuldner die Alimente für zwei oder mehrere Kinder an deren obsorgeberechtigte Mutter überweist, entspricht der Rsp des Obersten Gerichtshofs (3 Ob 94/79 = EFSlg 36.246; 3 Ob 261/99z = SZ 73/100; 3 Ob 300/02t) und wird auch von der herrschenden Lehre gebilligt (Heidinger in Schwimann3 § 1416 ABGB Rz 2, 20;
Reischauer in Rummel3 § 1416 ABGB Rz 2, je mwN); davon ging auch die zweite Instanz aus. Bei Gläubigermehrheit steht es dem Schuldner frei, zu entscheiden, welchen er befriedigen will (3 Ob 261/99z;
Heidinger aaO § 1416 ABGB Rz 20). Fehlt eine Willenserklärung des Schuldners, so ist eine verhältnismäßige Tilgung vorzunehmen (Heidinger aaO § 1416 ABGB Rz 20 unter Hinweis auf EFSlg 36.246). Dabei ist anzunehmen, dass das vom Unterhaltspflichtigen Geleistete dem nächstliegenden, dringendsten Zweck, also regelmäßig der Deckung des laufenden Unterhalts zugeführt werden muss (3 Ob 261/99z mwN; Reischauer in Rummel3 § 1416 ABGB Rz 29 mwN).
Es kann nun nicht zweifelhaft sein, dass der klagende Schuldner mit seinen Zahlungen alle titulierten Forderungen seiner drei Unterhaltsgläubiger tilgen wollte. Eine Behauptung, dass einzelne Zahlungen auf nicht titulierte Forderungen gewidmet gewesen oder gar schenkungsweise erfolgt wären oder nur einem Gläubiger zukommen sollten, haben die Beklagten im Verfahren erster Instanz nicht aufgestellt. Angesichts der festgestellten Höhe der ihnen zugekommenen Zahlungen ist daher davon auszugehen, dass mit Ende November 2004 (Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) alle offenen Forderungen getilgt waren. Jede andere Auffassung müsste dem Kläger letztlich unterstellen, dass er eine Widmung gegen seine eigenen Interessen vorgenommen hätte. Dafür gibt es keinen Anhaltspunkt. Vielmehr bringen auch die Beklagten vor, dass einzelne außerhalb des Exekutionsverfahrens erfolgte Zahlungen „auf den Gesamtunterhaltsrückstand" geleistet worden seien (AS 11). Auch die Zahlung des Mehrbetrags kann auf dieser Grundlage nur so verstanden werden, dass sie den Beklagten im Verhältnis der von ihnen betriebenen Forderungen zugute kommen sollte.
Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, dass einzelne Zahlungen vor Schaffung des 2.Titels erfolgten. Solche Zahlungen konnten selbstverständlich nur zu einem Erlöschen der Forderungen aus dem
1. Titel führen; sie entsprachen auch dessen Vorgaben. Die weiteren Zahlungen waren dann auf die nach allen Titeln jeweils noch offenen Forderungen anzurechnen. Schon der Erstrichter hat zutreffend erkannt, dass es bei dieser Sachlage nicht auf die Zuordnung einzelner Zahlungen ankommen kann. Wenn ohnehin alle titulierten Ansprüche bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz getilgt waren, ist es irrelevant, wann diese Tilgung konkret erfolgte. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz war jedenfalls der fällige betriebene Anspruch aller Beklagten getilgt und auch ein weiterer, den Unterhaltsanspruch aller drei Beklagten als betreibende Gläubiger für zwei weitere Monate übersteigender Betrag gezahlt.
6. Für die rechtliche Einordnung einer exekutionsrechtlichen Klage kommt es nicht auf die konkrete Formulierung des Klagebegehrens an. Vielmehr ist zu ermitteln, was der Kläger mit seiner Klage eigentlich will. Es ist nicht auf die Bezeichnung der Klage abzustellen, sondern auf das gesamte Vorbringen (RIS-Justiz RS0001876). Der Spruch ist dann allenfalls von Amts wegen richtig zu formulieren (RIS-Justiz RS0001665).
6.1. Zu den bei Schluss der mündlichen Verhandlung fälligen Ansprüchen: Der Kläger hatte hier - wie bereits dargestellt - ursprünglich ein Erlöschen der für einen bestimmten Zeitraum (1. Juni bis 20. Oktober 2004) betriebenen Ansprüche der Beklagten durch Zahlung behauptet und damit eine deren Aufhebung bewirkende Tatsache iSd § 35 EO geltend gemacht. Durch die oben dargestellte Änderung des Streitgegenstands in mündlicher Verhandlung fiel die genannte zeitliche Beschränkung pro futuro nun weg. Mit Oppositionsklage kann das gänzliche oder teilweise Erlöschen (oder eine entsprechende Hemmung) eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruchs geltend gemacht werden (SZ 24/75 und die folgenden stRsp; RIS-Justiz RS0000824). Dass der Oppositionskläger nach Lehre und Rsp bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Oppositionsprozess sein Klagebegehren (zusätzlich) auf eine erst im Zuge dieses Rechtsstreits vorgenommene Erfüllung des Anspruchs des betreibenden Gläubigers stützen kann, wenn dieses Vorbringen nicht gegen die Eventualmaxime verstößt, entspricht gleichfalls der stRsp. Das können auch Zahlungen sein, die im Zug der bekämpften Exekution eingegangen sind (stRsp, zuletzt 3 Ob 151/03g u.a.; RIS-Justiz RS0001398). Auch (Teil-)Zahlungen können einen tauglichen Oppositionsgrund bilden (RIS-Justiz RS0000824 [T3, T4]). Das gilt auch für den laufenden Unterhalt (3 Ob 261/99z) und für den künftig fällig werdenden Unterhalt (8 Ob 564/90). Damit besteht kein Hindernis, der Klage nach § 35 EO jedenfalls im Ausmaß der Tilgung der betriebenen fälligen Ansprüche, somit vom 1. Juni bis 30. November 2004 stattzugeben.
6.2. Zu den bei Schluss der mündlichen Verhandlung noch nicht fälligen, aber bereits bezahlten Unterhaltsansprüchen: Der Kläger hat auch die Unterhaltsraten für alle Beklagten für Dezember 2004 und Jänner 2005 gezahlt. Damit muss er auch für diese beiden Monate mit seiner Oppositionsklage durchdringen.
6.3. Kein solcher Ausspruch kann allerdings erfolgen, soweit die Exekution bereits durch Einstellung oder Einschränkung wie hier durch die Beklagten im November 2004 beendet war (stRsp, RIS-Justiz RS0001740, RS0001454). Maßgebender Zeitpunkt ist der Schluss der Verhandlung in erster Instanz (3 Ob 120/90 = MietSlg 42/35 u.a.). Das Rechtsschutzinteresse für eine Entscheidung über nicht mehr betriebene Ansprüche bestand im konkreten Fall auch nicht ausnahmsweise weiter, weil ohnehin noch ein behaupteter Unterhaltsrückstand exekutionsverfangen und strittig war: Ob in früheren Perioden Überzahlungen erfolgten, die nun als Vorschüsse anzurechnen sind, kann unmittelbar bei der Prüfung dieses Rückstands und des ebenfalls noch strittigen laufenden Unterhalts geklärt werden. Aus demselben Grund ist eine Entscheidung über den früher betriebenen Unterhalt auch nicht für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 291c Abs 2 ABGB erforderlich (vgl. dazu RIS-Justiz RS0001511).
Diese Erwägungen führen zu einer Teilabweisung in Bezug auf die ab Juni 2004 nicht mehr betriebene Ansprüche.
7. Offen bleibt damit das Begehren auf den noch nicht durch Zahlung erloschenen künftigen Unterhalt. Insofern können jedenfalls keine Einwendungen gegen den Anspruch iSd § 35 EO vorliegen. Auch der Kläger behauptet nämlich nicht, dass die Forderung insofern getilgt wäre; er bestreitet (insbesondere in seinem Rekurs an den Obersten Gerichtshof) nur die Vollstreckbarkeit. Damit macht er aber keinen Oppositions-, sondern - wenn überhaupt - einen Impugnationsgrund geltend (vgl. 3 Ob 229/03b = SZ 2004/27 = RZ 2004, 197 = ecolex 2004, 859 = RPflE 2004/63). Das hat in der Sache auch schon der Erstrichter erkannt, indem er (wenngleich über das Begehren hinaus und undifferenziert auch für erloschene Ansprüche) die Unzulässigkeit der Exekution aussprach.
7.1. Als Ausnahme von der grundsätzlichen Regel, wonach nur dann zur Hereinbringung einer Forderung Exekution geführt werden kann, wenn sie fällig geworden oder die Leistungsfrist oder der für die Vollstreckbarkeit maßgebliche Zeitpunkt sonst abgelaufen ist, erlaubt § 291c Abs 1 Z 1 EO (als Nachfolgebestimmung zu § 6 Abs 3 LPfG) durch die Bezugnahme auf § 291b Abs 1 EO die Exekution wegen künftig fällig werdender Unterhaltsforderungen, wenn überdies die Exekution zugleich für bereits fällige Ansprüche bewilligt wird („Vorratspfändung"; Oberhammer in Angst, EO, § 291c Rz 1; Resch in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 291c Rz 2 mwN), ist somit eine Ausnahme von § 7 Abs 2 EO. In der E 3 Ob 229/03b (RIS-Justiz RS0118767) hielt der Oberste Gerichtshof mit eingehender Begründung fest, dass - entgegen der Rsp zu § 6 Abs 3 LPfG - eine Exekution wegen wiederkehrender Leistungen nach § 291c Abs 1 EO nur zu bewilligen sei, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Exekutionsantrag - und nicht im Zeitpunkt des Einbringens des Exekutionsantrags - ein bereits fälliger Anspruch iSd § 291c Abs 1 Z 1 oder 2 EO noch unberichtigt aushaftet. Die Bewilligungsvoraussetzung eines Leistungsrückstands (RIS-Justiz RS0066451; Zechner, Forderungsexekution § 291c EO Rz 3 mwN) bestand hier unbestritten im Bewilligungszeitpunkt (19. März 2001 und 11. September 2001).
Nach § 291 Abs 2 EO ist die Exekution auf Antrag des Verpflichteten einzustellen, wenn er 1. alle fälligen Forderungen gezahlt hat und 2. bescheinigt, dass er künftig seiner Zahlungspflicht nachkommen wird. Letzteres ist insbesondere dann anzunehmen, wenn er die Forderungen für die kommenden zwei Monate a) entweder auch schon gezahlt oder b) zugunsten des Gläubigers gerichtlich erlegt hat. Hat der Verpflichtete die Forderung für die kommenden zwei Monate gezahlt oder gerichtlich hinterlegt, ist zufolge der gesetzlichen Vermutung zwingend anzunehmen, er werde künftig seiner Zahlungspflicht nachkommen; gegenteiliges Vorbringen dazu und Gegenbescheinigungen des Betreibenden sind unbeachtlich (so 3 Ob 2356/96h = RPflE 1997/40; RIS-Justiz RS0106181). Da vor der EO-Novelle 1991 ein wiederum zahlungsfähig gewordener Verpflichteter eine einmal bewilligte Forderungsexekution wegen wiederkehrender Leistungen nicht stoppen konnte, wurde somit zur Beseitigung einer Unzukömmlichkeit bei der Exekution auf wiederkehrende Leistungen nach § 6 Abs 3 LohnpfändungsG im neuen § 291c Abs 2 EO - angelehnt an § 20 Abs 1 Z 2 UVG - ein besonderer Einstellungsgrund auf Antrag des Verpflichteten vorgesehen, um eine Einstellung der Exekution für den laufenden Unterhalt zu ermöglichen (EB zur RV, 181 BlgNr 18. GP; vgl. dazu auch Zechner aaO § 291c EO Rz 3 f). Kumulativ müssen somit neben den formalen Kriterien einer Antragstellung durch den Verpflichteten und einer Einvernahme des betreibenden Gläubigers (§ 55 Abs 1 EO) zwei Voraussetzungen vorliegen: Alle fälligen Forderungen müssen gezahlt sein und der Verpflichtete muss bescheinigen, wie bereits oben dargelegt, dass er künftig seiner Zahlungspflicht nachkommen wird (vgl. dazu Oberhammer aaO § 291c EO Rz 11 mwN). Im vorliegenden Fall fehlte das formale Kriterium einer Antragstellung in den Exekutionsverfahren durch den Beklagten, der ja eine Klage erhoben hatte, wogegen zur erforderlichen Einvernahme der Betreibenden eine prozessual gleichwertige Äußerung durch die Erstattung einer Klagebeantwortung ebenso vorlag wie nach den Feststellungen die materiellen Voraussetzungen des § 291c Abs 2 EO.
7.2. Damit stellt sich die Frage, ob der Verpflichtete die Beendigung der Forderungsexekution wegen wiederkehrender Leistungen nach § 291c Abs 1 EO nur durch seinen - hier nicht gestellten - Einstellungsantrag nach § 291c Abs 2 EO oder auch auf dem Prozessweg erreichen kann. Oberhammer (aaO § 291c) und Resch (aaO § 291c) nehmen zum Problem nicht Stellung. Angst/Jakusch/Pimmer (MGA EO14 426) verstehen die Regelung des § 291c Abs 2 Z 1 EO dahin, dass die fälligen Forderungen nach Einleitung der Exekution bezahlt worden sein müssen. Habe im Zeitpunkt der Exekutionsbewilligung - anders als hier - kein Unterhaltsrückstand bestanden, stehe dem Verpflichteten die Klage nach § 35 EO bzw. der Antrag nach § 40 EO zur Verfügung. Werde die Exekution sodann eingestellt, werde die Rechtsfolge des § 291c Abs 3 EO vermieden. Die zweite Instanz billigt die Konkurrenz des § 291c Abs 2 EO mit der Oppositionsklage, nicht aber mit der Impugnationsklage.
7.3. Damit ist die zentrale Frage des Rechtsstreits erreicht. Der Kläger und wohl auch das Berufungsgericht nehmen an, dass eine Unzulässigerklärung der Exekution auch für die Zukunft möglich ist (wobei das Berufungsgericht zwar eine Impugnationsklage ausschloss, dasselbe Ergebnis aber, wenngleich wie dargestellt verfehlt, anscheinend mit Oppositionsklage erreichen wollte). Für die Beklagten folgt dem gegenüber aus § 291c Abs 2 EO, dass eine Impugnationsklage nach § 36 EO mit demselben Rechtsschutzziel wie ein Antrag nach § 291c Abs 2 EO ausgeschlossen sei. Dazu ist Folgendes zu erwägen:
Mit Impugnationsklage kann der Verpflichtete nach § 36 Abs 1 Z 1 erster Fall EO bestreiten, „dass die für die Fälligkeit oder Vollstreckbarkeit des Anspruchs maßgebenden Tatsachen (§ 7 Abs 2) ... eingetreten sei". Dieser Tatbestand ist in der Unterhaltsexekution insbesondere dann erfüllt, wenn im Zeitpunkt der Exekutionsbewilligung kein Unterhalt rückständig war. Dann waren nämlich die in § 291c Abs 1 EO vorgesehenen Voraussetzungen für eine Vollstreckung zur Hereinbringung des laufenden Unterhalts nicht gegeben (3 Ob 229/03b mwN). Das ist hier, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, nicht der Fall. Im Zeitpunkt der Exekutionsbewilligungen waren nämlich die für die Vollstreckbarkeit maßgebenden Tatsachen gegeben; die Exekutionen wurden daher zu Recht bewilligt.
Die Erfüllung des Tatbestands von § 291c Abs 2 EO kann allerdings als Wegfall der nach § 291c Abs 1 EO eingetretenen Vollstreckbarkeit gedeutet werden. Der in dieser Bestimmung angeordnete Einstellungsgrund stellt nämlich das rechtspolitische Gegenstück zur (ausnahmsweisen) Zulässigkeit der Exekution auch für künftig fällig werdende Forderungen dar. Dieser Wegfall der Vollstreckbarkeit erlaubt grundsätzlich eine Anwendung von § 36 Abs 1 Z 1 erster Fall EO. So wie das Fehlen einer besonderen Vollstreckbarkeitsvoraussetzung mit Impugnationsklage geltend gemacht werden kann, muss es auch möglich sein, ausnahmsweise sich in in der Klage auf deren nachträglichen Wegfall zu berufen (vgl. 3 Ob 47/70 = EvBl 1970/318) und so jedenfalls zu einer analogen Anwendung des § 36 EO zu kommen.
Dagegen könnte eingewendet werden, dass es sich bei der Impugnationsklage um einen subsidiären Rechtsbehelf handle (so etwa Jakusch in Angst, EO, § 36 Rz 30). Folgt man dieser Auffassung, so würde die Möglichkeit eines Einstellungsantrags nach § 291c Abs 2 EO die Klage nach § 36 EO ausschließen. Eine generelle Subsidiarität wurde jedoch in der Rsp sogar für den in § 36 Abs 1 EO ausdrücklich genannten Rekurs verneint (RIS-Justiz RS0000938); weiters stellt auch ein Exekutionsverzicht nach Beginn der Exekution - ungeachtet der Möglichkeit eines Einstellungsantrags nach § 39 Abs 1 Z 6 EO - einen Impugnationsgrund dar (3 Ob 199/82). Ein genereller Satz, dass die Impugnationsklage ausgeschlossen wäre, wenn andere Rechtsbehelfe zum selben Ergebnis führen könnten, ist daher abzulehnen. Dass nur ein Rekurs oder Einstellungsantrag zulässig ist, wenn bei der Bewilligung gegen § 7 Abs 1 EO verstoßen wurde, nicht aber die Impugnationsklage (RIS-Justiz RS0000327), oder dass die mangelnde Erfüllung oder Sicherstellung einer Zug um Zug zu bewirkenden Gegenleistung nur mit Einwendungen gegen den Anspruch nach § 35 EO geltend gemacht werden kann, nicht aber mit Impugnationsklage (3 Ob 7/05h = JBl 2005, 523 = ecolex 2005, 610 = RdW 2005, 547), steht dieser Auffassung nicht entgegen. Diese Konstellationen fallen schon von vornherein nicht unter die Tatbestände des § 36 Abs 1 EO. Davon sind Situationen zu unterscheiden, in denen ein solcher Tatbestand - wie hier - zumindest bei extensiver Auslegung erfüllt ist. Auch die Entscheidung 3 Ob 261/99z steht dieser Auffassung nicht entgegen. Dort wurde nur ausgesprochen, dass teilweise Zahlungen nicht zur teilweisen Einstellung der Exekution für die Zukunft führen könnten; insofern sei § 291c Abs 2 EO die speziellere Norm zu den § 35 Abs 4 und § 40 Abs 1, je iVm § 41 Abs 1 EO. Für die Impugnationsklage lässt sich daraus nichts ableiten.
Die Anwendung des § 36 EO erscheint dem erkennenden Senat im vorliegenden Fall aus mehreren Gründen angebracht. Zum einen handelt es sich um den Wegfall einer besonderen Vollstreckbarkeitsvoraussetzung, deren Nichtbestehen im Zeitpunkt der Bewilligung jedenfalls analog unter § 36 Abs 1 Z 1 erster Fall EO zu subsumieren wäre. Es ist nicht ersichtlich, weswegen dieser Wegfall anders zu behandeln sein sollte als das ursprüngliche Fehlen. Weiters fehlt in § 291c Abs 2 EO eine Regelung der Frage, was zu gelten hat, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen dieser Bestimmung in materieller Hinsicht vom Betreibenden bestritten werden. Tatsächliche Voraussetzungen für die Anwendung sind einerseits die Zahlung des fälligen Betrags und andererseits - wenn nicht eine andere Bescheinigung erfolgt - die Zahlung oder der Erlag der Forderung für die kommenden zwei Monate. Es könnte durchaus die Auffassung vertreten werden, dass bei insofern streitigen Tatumständen - die vom Gesetzgeber offenkundig nicht bedacht und auch in der Literatur bisher nicht erörtert wurden - überhaupt eine Analogie zur Rechtswegverweisung des § 40 Abs 2 EO angebracht wäre. Die in § 291c Abs 2 EO angeführte „Bescheinigung" bezieht sich nämlich nicht auf diese tatsächlichen Umstände (die ohne weiteres einem strengen Beweis zugänglich sind), sondern nur darauf, dass der Verpflichtete seiner Zahlungspflicht künftig nachkommen werde. Nur insofern ist das Beweismaß herabgesetzt, wie bereits dargestellt wurde. Es wäre wohl ein nicht nachvollziehbarer Wertungswiderspruch, wenn die strittige Zahlung von Unterhaltsrückständen im Allgemeinen dem Regime der §§ 40, 35 EO unterfiele, was bei streitigen Tatumständen zur Verweisung auf den Rechtsweg nach § 40 Abs 2 EO führte, während dieselbe Problematik im Rahmen des § 291c Abs 2 EO nur im Exekutionsverfahren zu klären wäre.
Diese Frage kann hier aber offen bleiben. Zumindest dann, wenn die Tatumstände tatsächlich strittig sind (vgl. dazu Dullinger in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 40 Rz 20 f), etwa weil es um die Anrechnung von Naturalunterhalt etc. geht, liegt es im Interesse beider Parteien, dass eine umfassende Klärung im Prozess möglich ist. Ob die Tatumstände tatsächlich strittig sind, ergibt sich spätestens aus der Klagebeantwortung des Betreibenden im Impugnationsstreit. In einem solchen Fall des Vorliegens strittiger Tatumstände erachtet der erkennende Senat die Impugnationsklage daher jedenfalls zulässig. Ob das auch gilt, wenn die Tatumstände nicht strittig sind, ist hier nicht zu entscheiden. Jedenfalls hätte das unnötige Einbringen einer Klage in diesem Fall kostenrechtliche Konsequenzen. Die voranstehenden Erwägungen ändern allerdings nichts daran, dass ein betreibender Unterhaltsgläubiger selbst im Fall einer vorangegangenen Exekutionseinstellung gemäß § 36 Abs 3 EO bei einer neuerlichen Exekutionsführung gemäß § 291c Abs 1 EO einen Antrag gemäß § 291c Abs 3 EO stellen kann. Für einen solchen Antrag ist nicht maßgebend, ob eine Exekution gemäß § 291c EO auf Grund eines Antrags nach dessen Abs 2 oder wegen eines erfolgreich geltend gemachten Impugnationsgrunds eingestellt wurde, insofern ist vielmehr nur von Bedeutung, dass die eingestellte Exekution eine solche gemäß § 291c Abs 1 EO war und dass die Impugnationsklage aus den in § 291c Abs 2 EO genannten Gründen Erfolg hatte.
Der erkennende Senat gelangt somit zusammenfassend zu folgendem Ergebnis:
Der verpflichtete Unterhaltsschuldner kann den Wegfall der Vollstreckbarkeit des einer Exekution gemäß § 291c Abs 1 EO zur Hereinbringung laufenden Unterhalts zugrunde liegenden Titels jedenfalls dann mit Impugnationsklage (§ 36 EO) geltend machen, wenn er das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für eine Einstellung nach § 291c Abs 2 EO behauptet, jedoch die dafür maßgebenden Tatsachen (Zahlung der fälligen Forderungen, Zahlung bzw. Erlag für die kommenden zwei Monate) strittig sind.
In einem solchen Fall ändert eine Exekutionseinstellung gemäß § 36 Abs 3 EO nach einer aus diesem Grund erfolgreichen Impugnationsklage indes nichts daran, dass der betreibende Unterhaltsgläubiger im Fall einer neuerlichen Exekutionsführung gemäß § 291c Abs 1 EO einen Antrag gemäß § 291c Abs 3 EO stellen kann.
Insgesamt ist aus diesen Gründen dem Rekurs Folge zu geben und die erstinstanzliche Entscheidung mit der Maßgabe wiederherzustellen, dass im Ausmaß der nachgewiesenen Zahlungen, somit bis einschließlich Jänner 2005 das Erlöschen der noch betriebenen Forderungen festzustellen und für die darauf folgenden Perioden (das heißt für den ab Februar 2005 laufenden Unterhalt) die Unzulässigkeit der Exekution auszusprechen ist. Das geringfügige Mehrbegehren (nicht mehr betriebener Unterhaltsrückstand) ist dagegen abzuweisen.
8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 43 Abs 1 und 2 ZPO und § 46 Abs 1 ZPO iVm § 50 ZPO.
In erster Instanz sind zwei Verfahrensabschnitte zu bilden. Zunächst war nur der Unterhaltsrückstand vom 1. Juni bis zum 20. Oktober 2004 strittig, also für 4 2/3 Monate. Das sind 3.493,14 EUR. Der Kläger hat insofern wegen der Teilabweisung zufolge Einschränkung der Exekution nur mit 1.414,05 EUR (etwa 40 %) obsiegt. Daher hat er Anspruch auf 40 % seiner in diesem Abschnitt angefallenen Barauslagen (21,64 EUR). Den Beklagten gebühren 20 % der Anwaltskosten auf Basis des tatsächlichen Streitwerts. Die Bekanntgabe ON 4 ist dabei nicht gesondert zu honorieren, weil die Namhaftmachung der als Partei zu vernehmenden Person schon im Schriftsatz ON 3 hätte erfolgen müssen. Insgesamt ergibt sich damit ein Ersatzanspruch der Beklagten von 47,94 EUR (darin 7,99 EUR USt).
Der zweite Abschnitt besteht aus der Verhandlung vom 29. November 2004. Für die Ermittlung der Obsiegensquote ist wegen des von beiden Seiten hingenommenen Mehrzuspruchs ein Streitwert von 30.440,22 EUR heranzuziehen (rückständiger Unterhalt 3.493,14 EUR zuzüglich 26.947,08 EUR als dreifache Jahresleistung iSd § 58 JN; RIS-Justiz RS0001624). Insofern hat der Kläger mit 28.361,13 EUR, somit mit mehr als 93 %, obsiegt. Er hat daher gemäß § 43 Abs 2 ZPO Anspruch auf vollen Ersatz der gemäß § 9 Abs 3 RATG richtig verzeichneten Kosten (1.246,14 EUR, darin 207,69 EUR USt). Auch für die zweite und die dritte Instanz steht dem Kläger aufgrund der letztgenannten Obsiegensquote voller Kostenersatz zu (§ 50 iVm § 43 Abs 2 ZPO). Da die betriebenen Ansprüche der Beklagten nicht erheblich voneinander abwichen, hatte es bei der Haftung für die Prozesskosten nach Kopfteilen zu bleiben (§ 46 Abs 1 ZPO).
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