OGH 9ObA33/05a

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 729,45 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Ab 10. September 1990 wurde mit der Klägerin ein Dienstverhältnis als Vertragslehrerin mit der Einreihung in das Entlohnungsschema II L begründet. In der Folge kam es zu nahtlos aneinander gereihten Verlängerungen des Dienstverhältnisses in nicht gesicherter Verwendung iSd § 42b Abs 2 Z 1 VBG, wobei die Klägerin immer zur Vertretung konkret bestellter anderer Vertragslehrer im örtlichen Verwaltungsbereich des Landesschulrats ***** eingesetzt wurde. Am 27. Oktober 1997 wurde in einem als „3. Nachtrag zum Dienstvertrag" bezeichneten schriftlichen Vertrag der zuletzt bis 17. 11. 1997 befristete Dienstvertrag mit Wirksamkeit vom 18. 11. 1997 wie folgt abgeändert:

„... Punkt 6. Das Dienstverhältnis wird eingegangen auf unbestimmte

Zeit ... Punkt 8. Entlohnungsschema: I L ... Punkt 11.

Beschäftigungsausmaß zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses: in

gesicherter Verwendung: 0 WE (Anmerkung: Werteinheiten) in

nichtgesicherter Verwendung: 13 WE ... Punkt 15. Sonstige

Vereinbarungen: Der Dienstgeber ist berechtigt, das im Punkt 11.

vereinbarte Beschäftigungsausmaß je nach Bedarf bis zum Ausmaß einer Vollbeschäftigung zu ändern, ohne dass dadurch dem Dienstnehmer ein Rechtsanspruch auf ein höheres Beschäftigungsausmaß erwächst. Die Entlohnung erfolgt dem jeweiligen Beschäftigungsausmaß entsprechend gemäß § 21 VBG 1948. Ein Anspruch auf Vergütung von Dauermehrdienstleistungen gemäß § 61 Abs 1 des Gehaltsgesetzes 1956 kann erst nach Erreichen der Vollbeschäftigung entstehen ...". Die vereinbarten 13 Werteinheiten entsprachen 65 % einer Vollbeschäftigung. Die Klägerin wurde in der Folge zu nachstehenden Dienstleistungen im Verhältnis zu einer Vollbeschäftigung herangezogen: Vom 17. 11. 1997 bis 13. 9. 1998 65 %, vom 14. 9. 1998 bis 17. 3. 1999 77,15 %, vom 18. 3. 1999 bis 31. 8. 1999 65 %, vom 1. 9. 1999 bis 12. 9. 1999 77,15 %, vom 13. 9. 1999 bis 31. 10. 1999 54,95 %, vom 1. 11. 1999 bis 10. 9. 2000 65 %, vom 11. 9. 2000 bis 31. 8. 2001 97,45 %, vom 1. 9. 2001 bis 9. 9. 2001 81,85 %, vom 10. 9. 2001 bis 8. 9. 2002 90,15 %.

Mit einem weiteren Nachtrag vom 3. 7. 2002 („5. Nachtrag zum Dienstvertrag") wurde der Dienstvertrag „mit Wirksamkeit vom 18. 11. 1997" wie folgt abgeändert: ... Punkt 11: Beschäftigungsausmaß:

Teilbeschäftigt, a) in gesicherter Verwendung 13 WE, b) in nicht gesicherter Verwendung -- WE ...".

Außer Streit steht ferner, dass die Klägerin, soweit sie seit November 1997 zu einer 13 Werteinheiten übersteigenden Leistungen herangezogen wurde, dabei konkrete, in Mutterschutz bzw Mutterkarenz befindliche Kolleginnen vertrat.

Mit ihrer Klage vom 5. 3. 2004 begehrte die Klägerin die Feststellung, dass das Beschäftigungsausmaß der Klägerin zur Beklagten 19,55 WE bzw 97,45 % der Vollbeschäftigung in gesicherter Verwendung beträgt und die Klägerin einen Entlohnungsanspruch entsprechend diesem Beschäftigungsausmaß besitzt. Sie begründete ihr Begehren damit, dass ihr tatsächliches Beschäftigungsausmaß im Schuljahr 2000/2001 19,55 WE, im Schuljahr 2001/2002 18,26 WE sowie im Schuljahr 2002/2003 17,9 WE betragen habe. Da sie schon im erstgenannten Zeitraum mehr als sieben Jahre Gesamtverwendung hinter sich gebracht habe, sei es gemäß § 39 Abs 3 VBG nicht mehr möglich gewesen, die Stunden der nichtgesicherten Verwendung ohne ihre Zustimmung in Wegfall zu bringen. Mit dem 5. Nachtrag zum Dienstvertrag vom 3. 7. 2002 sei dies aber geschehen, weil die Zeit gesicherter Verwendung mit 13 WE festgelegt worden sei, obwohl sie in der Zwischenzeit (gemeint: seit 18. 11. 1997) mit höheren Werteinheiten beschäftigt worden sei, wobei der Höchstwert im Schuljahr 2001/2002, wie schon erwähnt, 19,55 WE betragen habe. Obwohl dieser Höchstwert durch die Beklagte nicht mehr einseitig reduziert werden könne, vertrete diese einen gegenteiligen Standpunkt. Die Klägerin habe daher Anspruch auf Feststellung der gesicherten Verwendung und Entlohnung entsprechend diesem einmal erreichten Höchstmaß.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, ein, dass mit der Klägerin nie ein höheres Maß als 13 Werteinheiten vereinbart worden sei. Soweit die Klägerin zu Mehrdienstleistungen herangezogen worden sei, habe es sich um Vertretungen iSd § 45 Abs 2 VBG gehandelt, konkret um die Vertretung der durch Karenz vorübergehend an der Erfüllung ihrer lehramtlichen Pflichten verhinderten Vertragslehrerin Andrea G*****.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass infolge des Ablaufs einer Gesamtverwendungsdauer von sieben Jahren die Stunden der nichtgesicherten Verwendung ab 18. 11. 1997 von der Beklagten ohnehin nicht mehr ohne Zustimmung der Klägerin in Wegfall gebracht werden konnten. Da insgesamt nur eine Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 13 Werteinheiten einvernehmlich festgelegt worden sei, könne die Klägerin auf keine darüber hinausgehenden, nicht gesicherten Werteinheiten verweisen, auf deren Sicherung sie nun Anspruch hätte. Der unter Punkt 15. des „3. Nachtrages zum Dienstvertrag" erwähnte Passus, wonach der Dienstgeber berechtigt sei, das im Punkt 11. vereinbarte Beschäftigungsausmaß je nach Bedarf bis zum Ausmaß einer Vollbeschäftigung zu ändern, sei nach der Rechtsprechung dahin auszulegen, dass es sich um Verwendungen im Rahmen des § 45 Abs 2 VBG handle, nicht aber um zusätzlich vereinbarte Stunden nicht gesicherter Verwendung.

Das Berufungsgericht bestätige das Urteil des Erstgerichtes. Es vertrat ebenfalls die Rechtsauffassung, dass die Beklagte berechtigt gewesen sei, die Klägerin als teilzeitbeschäftigte Vertragslehrerin des Schemas I L gemäß § 45 Abs 2 VBG zur Vertretung vorübergehend an der Ausübung ihrer lehramtlichen Pflichten gehinderter Lehrer heranzuziehen, ohne dass daraus ein Rechtsanspruch iSd § 39 Abs 3 VBG entstanden wäre.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die die Revision zulässig sei, weil es noch keine Rechtsprechung zur vorliegenden Rechtsfrage, deren Bedeutung über den Einzelfall hinausgehe, gebe.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen erhobene Revision der Klägerin ist zulässig; sie ist aber - im Ergebnis - nicht berechtigt.

Gemäß § 39 Abs 1 VBG in der hier anzuwendenden Fassung (BGBl 522/1995) sind Vertragslehrer, sofern in § 42b VBG nicht anderes bestimmt ist, in das Entlohnungsschema I L einzureihen. Gemäß Abs 2 ist im Dienstvertrag die Anzahl der Werteinheiten (Stunden) 1. der gesicherten Verwendung und 2. der nicht gesicherten Verwendung getrennt festzulegen. Nach Abs 3 können bei Vertragslehrern mit einer Gesamtverwendungsdauer im Lehrberuf im Ausmaß von weniger als sieben Jahren die Stunden der nicht gesicherten Verwendung vom Dienstgeber ohne Zustimmung des Dienstnehmers in Wegfall gebracht werden, wobei sich das Monatsentgelt entsprechend ändert. Gemäß § 42b Abs 1 VBG ist eine Einreihung in das Entlohnungsschema II L für Vertragslehrer vorgesehen, die ausschließlich in nicht gesicherter Verwendung stehen (von Ziehensack [VBG-Praxiskommentar II Rz 34 zu §§ 37-49] als „Anfänger-Vertragslehrer" bezeichnet). § 42b Abs 2 VBG definiert als „nicht gesicherte Verwendung" in erster Linie (Ziehensack aaO Rz 36) Vertretungstätigkeiten, dh die „Verwendung zur Vertretung einer konkret bestellten Person (konkret bestellter Personen)" (Z 1). Dazu kommen noch bestimmte weitere Verwendungen, die erfahrungsgemäß größere Flexibilität bei der Personalbewirtschaftung erfordern, wie Schulversuche (Z 2), Verwendung in Gegenständen, die im Rahmen der Schulautonomie geschaffen wurden (Z 3), in Freigegenständen (Z 4), bei der Nachmittagsbetreuung (Z 5), in der Lehrerreserve (Z 6) sowie die sonstige, von vornherein zeitlich begrenzte Verwendung aus wichtigen organisatorischen Gründen (Z 7).

Gemäß Abs 3 ist in den Fällen des Abs 1 erster Satz im Dienstvertrag anzugeben, für welche der im Abs 2 angeführten Verwendungen das Dienstverhältnis eingegangen wird. Absatz 4 sieht für Vertragslehrer des Entlohnungsschemas II L eine Ausnahme von der Anwendung des § 4 Abs 4 VBG (= Limitierung von Verlängerungen) vor.

Gemäß § 42c Abs 1 VBG liegt eine Vertretung gemäß § 42b Abs 2 Z 1 vor, wenn die vertretene Person 1. zur Gänze abwesend oder deren Lehrverpflichtung herabgesetzt oder ermäßigt ist oder diese Person eine Teilzeitbeschäftigung nach § 15c MSchG oder nach § 8 EKUG (jetzt: §§ 15h und 15i MSchG oder §§ 8, 8a VKG) ausübt oder 2. einen Teil oder alle der ursprünglich für sie in Betracht gekommenen Stunden nicht unterrichtet, weil sie ihrerseits eine Vertretung nach Z 1 oder eine Vertretung übernommen hat, die durch einen solchen Vertretungsfall oder mehrere solcher Vertretungsfälle erforderlich geworden ist. Nach § 42c Abs 3 VBG hat im Fall des § 42b Abs 2 Z 1 VBG der Dienstvertrag den Namen der vertretenen Person (die Namen der vertretenen Personen) zu enthalten.

Gemäß § 42e Abs 1 VBG (in der hier maßgeblichen Fassung BGBl 522/1995) dürfen die Zeiträume einer Verwendung als Vertragslehrer des Entlohnungsschemas II L an einer in § 26 Abs 2 Z 1 lit b angeführten Einrichtung (Anm: Dies sind Verwendungen im Lehrberuf an einer inländischen öffentlichen Schule, Universität oder Hochschule, an der Akademie der bildenden Künste oder an einer mit Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten inländischen Privatschule) oder mehrerer solcher Verwendungen beim selben Dienstgeber für einen Vertragslehrer insgesamt sieben Jahre nicht übersteigen. Gemäß § 42g Abs 1 VBG ist daher nach Ablauf der Gesamtverwendungsdauer nach § 42e Abs 1 der Vertragslehrer in das Entlohnungsschema I L einzureihen, wenn er 1. innerhalb des Landesschulratsbereichs beschäftigt werden kann, wobei auf eine möglichst geringe Wegstrecke zum künftigen Dienstort Bedacht zu nehmen ist und 2. mit dieser Beschäftigung einverstanden ist und sie auch tatsächlich ausübt. Nach Abs 2 ist die Einreihung eines Vertragslehrers des Entlohnungsschemas II L aber auch schon vor Ablauf der Gesamtverwendungsdauer nach § 42e Abs 1 VBG zulässig.

Gemäß § 45 Abs 2 VBG (in den hier anzuwendenden Fassungen: BGBl 201/1996; BGBl I 138/1997) kann ein teilbeschäftigter Vertragslehrer des Entlohnungsschemas I L, wenn der Unterricht sonst nicht sichergestellt ist, in einem seine vertraglich bestimmte Lehrverpflichtung überschreitenden Ausmaß zur Vertretung eines vorübergehend an der Erfüllung seiner lehramtlichen Pflichten oder seiner Erziehertätigkeit gehinderten Lehrers herangezogen werden. Die Vorinstanzen haben zunächst zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin schon bei Abschluss des „dritten Nachtrags" vom 27. Oktober 1997 mit Wirksamkeit vom 18. 11. 1997 bereits über sieben Jahre in Verwendung stand (§ 42e Abs 1 VBG aF) und daher gemäß § 42g Abs 1 VBG wegen des Zutreffens der dort zusätzlich genannten Voraussetzungen Anspruch auf die Einreihung als Vertragslehrer nach I L hatte. Diesem Umstand wurde mit dem nunmehr auf unbestimmte Zeit eingegangenen „dritten Nachtrag" auch entsprochen. Darüber hinaus hatte die Klägerin aber auch schon den Anspruch (§ 39 Abs 3 VBG), dass die damals bestehenden Werteinheiten ungesicherter Verwendung nicht mehr einseitig durch den Dienstgeber reduziert werden konnten. Dass die damals festgelegten 13 Werteinheiten den tatsächlichen Umständen nicht entsprochen hätten, hat die Klägerin nicht behauptet, zumal sie sich ja ausschließlich auf Dienstleistungen im Schuljahr 2000/2001 beruft. Soweit mit dem „fünften Nachtrag" vom 3. 7. 2002 rückwirkend mit 18. 11. 1997 die bislang als „ungesichert" bezeichneten 13 Werteinheiten als „gesicherte" definiert wurden, wurde wohl dem Umstand Rechnung getragen, dass die Einstufung in das Schema I L die zumindest teilweise gesicherte Verwendung bedingt. Dies ergibt sich unschwer durch einen Umkehrschluss aus § 42b Abs 1 VBG, der Verwendungen, die ausschließlich „nicht gesichert" sind, nur für „Anfänger"-Vertragslehrer des Schemas II L vorsieht. Die Klägerin vertritt den Standpunkt, dass sie, weil sie laufend, über 13 WE hinausgehend, in nicht gesicherter Verwendung für Karenzvertretungen beschäftigt worden sei, Anspruch darauf habe, dass die Verwendung mit der höchsten Dauer (19,55 WE oder 97,45% einer Vollbeschäftigung im Schuljahr 2000/2001) nicht mehr einseitig reduzierbar und daher als „gesicherte" zu gelten habe. Dieser Argumentation ist, wie noch aufzuzeigen sein wird, nur teilweise zu folgen.

Zunächst ist zu prüfen, welche Bedeutung dem „Punkt 15, Sonstige

Vereinbarungen" des „dritten Nachtrags" zukommt, nach dem der

Dienstgeber berechtigt ist, das in Punkt 11 vereinbarte

Beschäftigungsausmaß „je nach Bedarf bis zum Ausmaß einer

Vollbeschäftigung zu ändern". Der Entscheidung 9 ObA 282/98f lag die

Beurteilung eines Dienstvertrages mit einer gleichlautenden

Formulierung zugrunde. In dieser Entscheidung wurde unter anderem

ausgeführt: „... Die Zusatzvereinbarung über die Änderungsbefugnis

des Beschäftigungsausmaßes ist keine Sondervereinbarung iSd § 36 VBG.

... Das vereinbarte Beschäftigungsausmaß, das über eine

Teilbeschäftigung hinausgehen konnte, ist in gesetzeskonformer Auslegung nur als solche durch § 45 Abs 2 VBG dem Dienstgeber eingeräumte Ermächtigung anzusehen, im Vertretungsfall auch das Beschäftigungsausmaß einseitig zu erhöhen...". Damit wird aber klar, dass mit dieser Vertragsbestimmung kein eigenes vertragliches Recht geschaffen, sondern nur deklarativ auf eine dem Dienstgeber ohnehin gesetzlich eingeräumte Befugnis hingewiesen wird.

Die Beklagte beruft sich darauf, die Klägerin, soweit ihre Verwendung über 13 WE hinausgegangen sei, für im voraus jeweils zeitlich bestimmte Karenzvertretungen herangezogen zu haben, was im Rahmen der Vertretung nach § 45 VBG zulässig gewesen sei. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Vielmehr spricht eine Reihe von Gründen dagegen, Vertretungstätigkeiten iSd §§ 42b Abs 2 Z 1, 42c Abs 1 VBG denjenigen nach § 45 Abs 2 VBG gleichzusetzen.

Gemäß § 45 Abs 2 und 3 VBG aF (jetzt: Abs 2) können teilzeitbeschäftigte Vertragslehrer des Entlohnungsschemas I L und Vertragslehrer des Entlohnungsschemas II L in einem ihre vertraglich bestimmte Lehrverpflichtung überschreitenden Ausmaß nur dann zur Vertretung eines Lehrers herangezogen werden, wenn der Unterricht sonst nicht sichergestellt ist und der Vertretene nur vorübergehend an der Erfüllung seiner lehramtlichen Pflichten oder seiner Erziehertätigkeit gehindert ist.

Dieser Formulierung ist zu entnehmen, dass damit dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden soll, kurzfristig (zB durch Krankheit, Seminarbesuche, Suspendierungen etc) eintretende Ausfälle von Lehrern in den Griff zu bekommen, weil in solchen Situationen dem Dienstgeber regelmäßig die Möglichkeit genommen ist, in der nötigen Eile und für kurze Zeit („vorübergehend") - mag diese auch einige Tage oder sogar Wochen andauern - den Unterricht auf andere Art sicherzustellen. Für eine solche einschränkende Auslegung sprechen im übrigen auch die Materialien zur Novelle BGBl 345/1989, mit der Vertragslehrer des Entlohnungsschemas II L in die Regelung des § 45 Abs 2 VBG einbezogen wurden: In den Erläuternden Bemerkungen zur RV 967 Blg NR GP XVII, 5, heißt es ausdrücklich: „Bislang konnten nur Vertragslehrer des Entlohnungsschemas I L zu Supplierungen herangezogen werden. Nunmehr hat sich der Bedarf ergeben, auch Vertragslehrer des Entlohnungsschemas II L zu Supplierungen (Anm: Hervorhebungen durch das Gericht) heranzuziehen."

Supplierungen bedeuten im allgemeinen Sprachgebrauch kurzfristige Vertretungen. Damit kann aber die Vertretungsregelung des § 45 Abs 2 VBG nicht für Vertretungen im Rahmen „nicht gesicherter" Verwendungen (§§ 42b Abs 2 Z 1 iVm 42c Abs 1 VBG) herangezogen werden. Diese Vertretungsfälle kommen in der Regel nicht unvorhergesehen. Der Unterricht kann daher - insbesonders mit Vertragslehrern, die in teilweiser oder ausschließlicher „nicht gesicherter" Verwendung stehen - anderweitig sichergestellt werden.

Die über das vereinbarte Ausmaß von 13 WE hinausgehende, regelmäßig mehrere Monate, ja sogar ganze Schuljahre andauernde Verwendung der Klägerin kann daher nicht mehr als „vorübergehende" Vertretung iSd § 45 Abs 2 VBG beurteilt werden, sondern war eine typische „nicht gesicherte" Verwendung iSd §§ 42b Abs 2 Z 1 iVm 42c Abs 1 VBG und wäre daher als solche gemäß § 39 Abs 2 Z 2 VBG ausdrücklich festzulegen gewesen. Daraus, dass dies nicht geschehen ist, weil der Dienstgeber offensichtlich der unrichtigen Rechtsauffassung war, die genannten Vertretungstätigkeiten auch im Rahmen des § 45 Abs 2 VBG durchführen zu lassen, kann der Klägerin kein Nachteil erwachsen. Durch die vorgenannte einschlägige Verwendung der Klägerin hat die Schulbehörde ein Verhalten gesetzt, welches die Klägerin - wie jeder andere Vertragslehrer in ihrer Lage - objektiv als schlüssige zusätzliche Vereinbarung „nicht gesicherter" Werteinheiten auffassen durfte. Da der Abschluss einer solchen Vereinbarung in die Zuständigkeit der Schulbehörde fällt und nicht als Sondervertrag iSd § 36 VBG zu werten ist (RIS-Justiz RS0029331), konnte er auch wirksam konkludent erfolgen (RIS-Justiz RS0029319).

Da die Klägerin in der Zeit ihrer Höchstverwendung bereits mehr als 7 Jahre in Gesamtverwendung stand, konnten diese Stunden ohne ihre Zustimmung nicht mehr einseitig durch den Dienstgeber reduziert werden (§ 39 Abs 3 VBG). Es bedarf hier keiner näheren Erörterungen dazu, ob auch kurzfristige Vertretungstätigkeiten iSd § 42b Abs 2 Z 1 VBG die selbe Folge haben, weil sich die hier relevante Tätigkeit auf ein ganzes Schuljahr erstreckte und ein solcher Zeitraum jedenfalls als ausreichend angesehen werden muss. Damit hat die Klägerin den Anspruch erworben, dass neben den gesicherten 13 WE weitere ungesicherte 6,55 WE nicht mehr einseitig verringert werden können.

Dennoch kann ihrer Klage kein Erfolg beschieden sein:

Die Klägerin übersieht nämlich, dass selbst nicht mehr reduzierbare „nicht gesicherte" Stunden iSd § 39 Abs 2 Z 2 iVm Abs 3 VBG keine „gesicherten" Stunden iSd § 39 Abs 2 Z 1 VBG sind. Die „nicht gesicherten" Stunden haben nämlich im Gegensatz zu den „gesicherten" Stunden des Vertragslehrers eigene Qualifikationen, nämlich die im § 42b Abs 2 Z 1 bis 7 VBG genannten. Es ist daher durchaus möglich, dass Vertragslehrer des Entlohnungsschemas I L neben ihrer „gesicherten" Verwendung auch weiterhin eine - wenn auch nach sieben Jahren nicht mehr einseitig reduzierbare - „nicht gesicherte" Verwendung haben, die keineswegs automatisch zu einer „gesicherten" wird.

Da das Klagebegehren ausdrücklich auf die Feststellung einer „gesicherten" Verwendung (dh iSd § 39 Abs 2 Z 1 VBG) gerichtet ist, wäre die Feststellung einer nicht mehr einseitig reduzierbaren „nicht gesicherten" Verwendung kein Minus, sondern ein Aliud. Damit scheidet ein Teilzuspruch aus.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.