OGH 9ObA282/98f

Spruch:

gefaßt:

Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das hinsichtlich der Abweisung des Feststellungsbegehrens bestätigt wird, im übrigen hinsichtlich des Leistungsbegehrens dahingehend abgeändert, daß insgesamt das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 27.968,40 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten S 4.661,40 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist ferner schuldig, der beklagten Partei die mit S 25.216,04 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 3.099,34 Umsatzsteuer und S 6.620 Pauschalgebühr) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger steht zur beklagten Partei in einem Vertragsbedienstetenverhältnis aufgrund eines unbefristeten Dienstvertrages und besitzt die Lehrbefähigung für die Hauptschule.

Das Dienstverhältnis begann mit 18. 2. 1985, wobei der Kläger vorerst

Dienstverträge mit einer ein Jahr nicht überschreitenden Befristung

abgeschlossen hat und dabei erwähnt ist, daß das Dienstverhältnis für

die Dauer der Abwesenheit einer bestimmten zu vertretenden Person

längstens jedoch bis..... eingegangen werde bzw anführt, daß der

befristete Dienstvertrag mit Wirkung vom.....für die Dauer der

erforderlichen Vertretung (ohne bestimmte Namensnennung) längstens

bis.......verlängert werde. Hinsichtlich des Beschäftigungsausmaßes

wurde mit Dienstvertrag vom 5. 10. 1990 vereinbart: "Beschäftigt im jeweils erforderlichen Ausmaß". Mit Dienstvertrag vom 30. 10. 1991 wurde unter Punkt 11 vereinbart: "Teilbeschäftigt mit 12 Wochenstunden, das sind 52,173 vH der Vollbeschäftigung". Unter Punkt 15. wurde gesondert vereinbart, "der Dienstgeber ist berechtigt, das in Punkt 11 vereinbarte Beschäftigungsausmaß je nach Bedarf bis zum Ausmaß einer Vollbeschäftigung zu ändern, ohne daß dadurch dem Dienstnehmer ein Rechtsanspruch auf ein höheres Beschäftigungsausmaß als 12 Wochenstunden erwächst. Die Entlohnung erfolgt dem jeweiligen Beschäftigungsausmaß entsprechend....." Mit Nachtrag vom 8. 9. 1993 wurde vereinbart, daß das bis 12. 9. 1993 befristete Dienstverhältnis mit Wirksamkeit vom 13. 9. 1993 abgeändert werde, daß es auf unbestimmte Zeit eingegangen wird.

Die Ersteinstellung des Klägers erfolgte am 18. 2. 1985 als Vertragslehrer nach dem VBG 1948. In der Folge unterrichtete der Kläger bis 10. 12. 1994 mit einer vollen Lehrverpflichtung an der Hauptschule D***** II. Vom 11. 12. 1994 bis 9. 10. 1995 wurde die Dienstleistung des Klägers auf 12 Stunden reduziert, da die Lehrerin P***** vom Karenzurlaub zurückkam und die halbe Lehrverpflichtung übernahm. Per 10. 10. 1995 wurde der Kläger an die Hauptschule St***** als Vertretung für Eveline L***** versetzt, wobei er eine volle Lehrverpflichtung hatte. Per 30. 9. 1996 wurde der Kläger an die Hauptschule W***** versetzt. Er hatte dabei ein Jahr lang Supplierstunden zu absolvieren. Am vierten Schultag des Schuljahres 1997 wurde der Kläger an zwei Volksschulen versetzt, nämlich an die Volksschule W***** und an die Volksschule St. K*****. Die Versetzung von D***** nach St***** erfolgte deshalb, weil die Direktorin der Hauptschule D***** II keine Stunden für den Kläger mehr hatte. Sowohl an der Hauptschule D***** II als auch an der Hauptschule St***** unterrichteten auch pragmatisierte Volksschullehrer, und zwar auch in Fächern, in denen der Kläger geprüfter Hauptschullehrer ist. In Absprache mit dem Bezirksschulrat wurden pragmatisierte Volksschullehrer an der Hauptschule beschäftigt. Erstmals 1994/1995 erfolgte nämlich für Schulen eine Stundenkontingentierung, die zur Folge hatte, daß nicht mehr alle Lehrer wie im Vorjahr beschäftigt werden konnten. Der Bezirksschulinspektor vertrat den Standpunkt, daß pragmatisierte Lehrer voll zu beschäftigen seien und versuchte bei Freiwerden einer Stelle primär einen pragmatisierten Lehrer zur Erreichung seiner Vollbeschäftigung unterzubringen. Hätte die Direktorin die Volksschullehrer nicht an der Schule eingesetzt, hätte sie den Kläger beschäftigen können. Obwohl die pragmatisierten Volksschullehrer J***** und R***** auch Mathematikunterricht gaben, hatten sie keine Prüfung aus diesem Fachgebiet abgelegt. An Hauptschulen in der Steiermark unterrichten sowohl Hauptschullehrer in Fächern, in denen sie keine Prüfung abgelegt haben, wie auch der Kläger in Fächern unterrichtete, für die er keine Prüfung hatte, als auch Volksschullehrer, die entweder in dem betreffenden Fach eine Prüfung abgelegt haben oder eine solche nicht abgelegt haben.

In den vergangenen Jahren hat es immer Reduzierungen von Stunden gegeben, wodurch ein massiver Rückgang von Dienstposten entstand. Beispielsweise wurden vom Jahr 1994/1995 auf das Schuljahr 1995/1996 469 Dienstposten weniger besetzt. Die Situation in den allgemein bildenden Pflichtschulen, speziell den Hauptschulen und den polyteschnischen Lehrgängen ist von einem Schülerrückgang und einem Rückgang der Klassenzahlen gekennzeichnet.

Der Kläger begehrt die Feststellung, daß die Versetzung im Schuljahr 1996/97 von der Hauptschule St***** an die Hauptschule W***** sowie die durch die Reduzierung der Lehrverpflichtung damit verbundene Änderung des Dienstvertrages rechtswidrig sei und begehrt als Entgeltdifferenz zur vollen Lehrverpflichtung den in der Berufungsverhandlung außer Streit gestellten Betrag von S 67.589,70 für September 1996 bis Jänner 1997.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, weil einerseits die Versetzung des Klägers im Rahmen seines Dienstvertrages und des Vertragsbedienstetengesetzes zulässig gewesen sei und er andererseits aufgrund der vereinbarten Teilbeschäftigung von 12 Wochenstunden keinen Anspruch auf Entgelt für eine volle Lehrverpflichtung außer für den Zeitraum, in dem er in einer vollen Lehrverpflichtung tätig war, habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab.

Der Kläger sei innerhalb des vereinbarten Dienstortes, nämlich Verwaltungsbereich des Landesschulrates für Steiermark, versetzt worden, wobei dienstliche Gründe dafür ausschlaggebend gewesen seien, weil für den Kläger keine Stunden an der Hauptschule D***** II zur Verfügung standen. Dem sei nicht entgegengestanden, daß pragmatisierte Lehrer in Fächern unterrichten mußten, in denen sie keine Prüfung abgelegt hatten, weil § 43 Abs 2 LDG 1984 diese Befugnis einräume. Angebotene weitere Verwendungsmöglichkeiten habe der Kläger abgelehnt, obwohl sie innerhalb des vereinbarten Dienstortes Steiermark gelegen seien. Einen Entgeltanspruch für eine volle Lehrverpflichtung habe der Kläger nicht, weil er für den relevanten Zeitraum an der Hauptschule St***** ausschließlich Supplierstunden verrichtet habe und er lediglich im Rahmen seines Dienstvertrages im Beschäftigungsausmaß mit 12 Wochenstunden teilzeitbeschäftigt gewesen und für Mehrdienstleistungen ohnehin entlohnt worden sei.

Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung des Feststellungsbegehrens, änderte im übrigen Punkt 2. des Klagebegehrens dahingehend ab, daß es dem Kläger die begehrte Entgeltdifferenz im unbestrittenen Ausmaß zusprach.

Zum Feststellungsbegehren vertrat es die Rechtsansicht, daß es dem Kläger nicht gelungen sei, nachzuweisen, daß die Beklagte seine Versetzungen lediglich aus willkürlichen Gründen vorgenommen habe. Gerechtfertigte dienstliche Interessen des Dienstgebers seien erwiesen und der Dienstgeber berechtigt, primär Vertragsbedienstete zu versetzen.

Der Abschluß eines Dienstvertrages auf unbestimmte Zeit mit zwischen Teil- und Vollbeschäftigung variablem Beschäftigungsausmaß widerspreche aber der zwingenden Bestimmung des § 4 Abs 2 lit e VBG. Wenn eine zulässige Befristung nicht vereinbart worden sei, sei vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses auf unbestimmte Zeit auszugehen. Ein Sondervertrag im Sinn des § 36 Abs 1 VBG sei mit dem Kläger nicht abgeschlossen worden, weil er den Voraussetzungen des § 36 Abs 1 VBG nicht entspreche. Dem Kläger stehe daher, weil er im Vollausmaß der jeweiligen Lehrverpflichtung durch mehr als ein Schuljahr beschäftigt worden sei, der Entgeltanspruch für eine Vollbeschäftigung zu.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Streitteile wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache und den Anträgen, jeweils in Stattgebung der Revision die Berufungsentscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren zur Gänze Folge bzw daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde.

Beide Parteien stellen den Antrag, der Revision des Prozeßgegners nicht Folge zu geben.

Die Revision des Klägers ist nicht berechtigt; der Revision der beklagten Partei kommt hingegen Berechtigung zu.

Rechtliche Beurteilung​

Zur Revision des Klägers:

Auch die vom öffentlich-rechtlichen Dienstgeber hinsichtlich seiner Vertragsbediensteten zu treffenden Entscheidungen dürfen niemals auf Willkür beruhen, sondern haben sich an sachlichen Kriterien im Sinne der Gesetze zu orientieren. Öffentlich Bedienstete dürfen unter denselben Voraussetzungen nicht ungleich behandelt werden (SZ 63/229; 9 ObA 16/91). Die Versetzung des Klägers innerhalb des als "Dienstort" vereinbarten Verwaltungsbereiches des Landesschulrates für Steiermark lag im Rahmen des § 6 VBG und war als einseitige Gestaltungsbefugnis des Dienstgebers zulässig, weil festgestelltermaßen wichtige dienstliche Interessen bestanden (DRdA 1987/8 [Grof]; 9 ObA 227/97s).

Die beklagte Partei hat dabei ihre Pflicht, pragmatisierte Lehrer und Vertragsbedienstete grundsätzlich bei denselben Voraussetzungen gleich zu behandeln, nicht verletzt. Die Versetzung erfolgte deshalb, weil pragmatisierte Volksschullehrer, die voll zu beschäftigen waren, sonst nicht diese Kriterien erfüllt hätten. Diese Lehrer mußten dabei aber auch in Fächern unterrichten, in denen sie keine Prüfung hatten, der Kläger jedoch die entsprechende Prüfung aufwies. Der pragmatisierte Lehrer ist nach § 43 LDG 1984 nach Möglichkeit im vollen Ausmaß seiner Lehrverpflichtung, deren Ausmaß sich nach §§ 48 bis 53 LDG 1984 richtet, zur Unterrichtserteilung heranzuziehen. Er hat erforderlichenfalls auch Unterricht in Unterrichtsgegenständen zu erteilen, für die er nicht lehrbefugt ist. Er kann nach Durchführung eines Verfahrens mit einem anfechtbaren Bescheid versetzt werden (§ 19 LDG). Nur wenn er an einer Schule (Stammschule) die volle Lehrverpflichtung nicht erfüllt, kann er erforderlichenfalls gleichzeitig mehreren benachbarten Schulen unter bestimmten Voraussetzungen zugewiesen werden (§ 19 Abs 3 LDG 1984).

Aus den Feststellungen ergibt sich, daß die Vollbeschäftigung pragmatisierter Lehrer im Zuge des eingetretenen Rückganges von Dienstposten und einer sinkenden Schüler- und Klassenzahl durch die Versetzung des Klägers ermöglicht werden sollte. Darauf, daß das Gesetz keine zwingende Vorziehung von Landeslehrern gegenüber Vertragsbediensteten-Lehrern vorsieht, kommt es, wenn sachliche Gesichtspunkte bei der Versetzung berücksichtigt werden, nicht an.

Da die Vorschriften über die Lehrbefähigung und über die Lehrverpflichtung nach dem Landeslehrerdienstrechtsgesetz (LDG 1984) vorsehen, daß der Landeslehrer auch Unterricht in Fächern zu erteilen hat, für die er nicht lehrbefähigt ist, widerspricht eine solche Verwendung eines Landeslehrers nicht § 9 Schulunterrichtsgesetz (SchUG), wonach bei der Lehrfächerverteilung die Berücksichtigung eben auch dieser Vorschriften verlangt wird. Die Heranziehung von Landeslehrern ausschließlich an einer Schule und mit voller Lehrverpflichtung, selbst wenn im vorliegenden Fall der pragmatisierte Volksschullehrer ein Fach unterrichten müßte, für das er keine Prüfung hatte, ist daher nicht unsachlich und bewegt sich innerhalb des gesetzlichen Rahmens. Wenn daher auch für Landeslehrer und Vertragslehrer grundsätzlich dieselben Verwendungsmöglichkeiten bestehen, sind die Voraussetzungen dennoch nicht völlig gleich. Der Kläger war teilzeitbeschäftigt mit 12 Wochenstunden, während bei den Landeslehrern grundsätzlich von einer vollen Lehrverpflichtung ausgegangen wird.

Der Dienstvertrag des Vertragslehrers muß nach § 4 Abs 2 lit e VBG die Bestimmung enthalten, ob der Vertragsbedienstete während der vollen Arbeitszeit oder nur während eines Teiles derselben beschäftigt werden soll. Es liegt nicht im Belieben eines Partners, die eine oder andere Beschäftigungsart während der Dauer des Dienstverhältnisses durch Sonderverträge im Sinne des § 36 VBG einseitig zu bestimmen (DRdA 1981/10 [Waas]). Die Vereinbarung eines beliebigen Beschäftigungsausmaßes widerspricht den Bestimmungen des VBG. Die vereinbarte Berechtigung der Beklagten, je nach Bedarf bis zum Ausmaß der Vollbeschäftigung das Beschäftigungsausmaß des Klägers zu ändern, ohne daß ein Rechtsanspruch auf Vollbeschäftigung besteht, ist nach den Feststellungen aber nicht als Ermächtigung zu einer willkürlichen Änderung des Beschäftigungsausmaßes zu verstehen.

Die zunächst befristeten Dienstverträge des Klägers wurden für die Dauer der Abwesenheit einer bestimmt zu vertretenden Person abgeschlossen bzw verlängert, bzw erfolgte keine Namensnennung einer bestimmten Person. Der Kläger unterrichtete an der Hauptschule D***** mit einer vollen Lehrverpflichtung, die vom 11. 12. 1994 bis 9. 10. 1995 auf 12 Stunden reduziert wurde, weil der Karenzurlaub der vertretenen Lehrerin endete und sie die halbe Lehrverpflichtung übernahm. Ab 10. 10. 1995 wurde der Kläger mit der Vertretung eines Lehrers mit einer vollen Lehrverpflichtung betraut. Insgesamt ergibt sich aus den Feststellungen, daß der Kläger im Rahmen des maßgeblichen Bedarfes eingesetzt und sein Beschäftigungsausmaß diesem angepaßt Änderungen im Rahmen der getroffenen Teilbeschäftigungsvereinbarung unterlag. Inwieweit vor den Dienstverträgen und Nachträgen ab 30. 10. 1991 unzulässige Kettenverträge vorgelegen wären, ist im Hinblick auf die neu abgeschlossene Vereinbarung einer Teilbeschäftigung nicht mehr von Bedeutung.

Ein teilzeitbeschäftigter Vertragslehrer des Entlohnungsschemas I L kann, wenn der Unterricht sonst nicht sichergestellt ist, in einem seine vertraglich bestimmte Lehrverpflichtung überschreitenden Ausmaß zur Vertretung herangezogen werden (§ 45 Abs 2 VBG). Durch die Versetzungen hat die beklagte Partei daher nicht in unsachlicher Weise ihre Verpflichtung, Vertragslehrer und Landeslehrer bei gleichen Voraussetzungen nicht ungleich zu behandeln, verletzt. Der unzulässige Abschluß eines Dienstvertrages auf unbestimmte Zeit mit einem zwischen Teil- und Vollbeschäftigung variablen Beschäftigungsausmaß (9 ObA 509/89) lag insofern nicht vor, weil die vereinbarte Bestimmung lediglich eine Ermächtigung der beklagten Partei enthielt, den Kläger im Rahmen des ihr nach § 45 Abs 2 VBG ohnehin eingeräumten Rechtes auch zur Vertretung heranzuziehen.

Zur Revision der beklagten Partei:

Der in einem Feststellungsverfahren nach § 54 Abs 2 ASGG ergangenen Entscheidung 9 ObA 509/89 lag zugrunde, daß mit Lehrern Verträge über eine Teilbeschäftigung auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wurden, in denen die Festsetzung eines zusätzlichen Beschäftigungsausmaßes jeweils nach Bedarf vereinbart werden konnte, obwohl die Lehrer durchgehend im Ausmaß der Vollbeschäftigung verwendet wurden. Unter letzterer Prämisse wurde ausgesprochen, daß der Abschluß eines Dienstvertrages auf unbestimmte Zeit mit zwischen Teil- und Vollbeschäftigung variablem Beschäftigungsausmaß der zwingenden Bestimmung des § 4 Abs 2 lit e VBG widerspreche.

Der vorliegende Fall unterscheidet sich dadurch, daß ausschließlich eine den Bestimmungen des § 4 Abs 2 lit e VBG entsprechende Teilbeschäftigung im Ausmaß von 12 Wochenstunden begründet wurde. Die Zusatzvereinbarung über die Änderungsbefugnis des Beschäftigungsausmaßes ist keine Sondervereinbarung im Sinn des § 36 VBG. Selbst wenn der Erlaß des Bundesministeriums für Unterricht, Kunst und Sport aus dem Jahre 1985 die Aufnahme von Landesvertragslehrern den Verwaltungsbehörden erster Instanz freistellt (Beilage ./17), so wird damit nicht eine einheitliche Gestaltung auch des Inhaltes der Sonderverträge vorgegeben (§ 36 Abs 2 VBG), sondern über den Inhalt der abzuschließenden Verträge keine Aussage gemacht. Daher liegt aber keine generelle Genehmigung zum Abschluß von Dienstverträgen mit vom VBG abweichenden Regelungen vor. Das vereinbarte Beschäftigungsausmaß, das über eine Teilbeschäftigung hinausgehen konnte, ist in gesetzeskonformer Auslegung nur als solche durch § 45 Abs 2 VBG dem Dienstgeber eingeräumte Ermächtigung anzusehen, im Vertretungsfall auch das Beschäftigungsausmaß einseitig zu erhöhen, ohne daß es im Belieben der Beklagten stünde, eine Voll- und Teilbeschäftigung zu wählen (DRdA 1981/10 [Waas]).

Wie bereits ausgeführt, wurde die volle Lehrverpflichtung des Klägers mit der Rückkehr der vertretenen Lehrerin vom Karenzurlaub auf eine halbe Lehrverpflichtung reduziert und übernahm der Kläger dann wieder eine volle Lehrverpflichtung als Vertretung. Es kann daher von einer durchgehenden Vollbeschäftigung im Sinne der Entscheidung 9 ObA 509/89 keine Rede sein. Die finanziellen Folgen der Mehrarbeit sind in § 45 Abs 2 VBG geregelt und wurden nach den Ausführungen des Erstgerichtes von der Beklagten auch erfüllt. Ein Entgeltanspruch für eine volle Lehrverpflichtung auch im Falle der Versetzung oder Verwendung auf einem Dienstposten im Ausmaß der vereinbarten Teilbeschäftigung ist daher weder durch den Dienstvertrag des Klägers noch durch seine bisherige Verwendung begründet worden. Für den Klagezeitraum September 1996 bis Jänner 1997 fehlt daher für einen Anspruch auf die Differenz zum Entgelt einer vollen Lehrverpflichtung die Rechtsgrundlage.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.