Spruch:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtenen Urteile, die im Umfang eines Teilzuspruchs von 845,97 EUR sowie einer Teilabweisung des Klagebegehrens von 8,21 EUR, je samt 4 % Zinsen seit 15. Februar 2001 als unangefochten unberührt bleiben, werden im Übrigen dahin abgeändert, dass die Entscheidung unter Einbeziehung der rechtskräftig erledigten Teilbegehren wie folgt zu lauten hat:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von 3.846,83 EUR samt 4 % Zinsen seit 15. Februar 2001 und die mit 5.868,30 EUR (darin 472,93 EUR USt und 3.030,71 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Das Mehrbegehren auf Zahlung eines weiteren Betrags von 2.332,51 EUR samt 4 % Zinsen seit 8. Juli 2000 wird abgewiesen."
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei an Kosten des Rechtsmittelverfahrens 122,24 EUR (darin 19,68 EUR USt und 4,24 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der klagende Konsument und die beklagte Bank schlossen am 3. Juli 1992 einen Darlehensvertrag über 600.000 S (im Folgenden nur Darlehen; es diente der Anschaffung einer Wohnung bzw. einer Wohnungseinrichtung des Klägers „im privaten Bereich") mit u.a. folgenden Bestimmungen:
1. „Das Darlehen ist derzeit und bis auf weiteres mit einem jährlichen Zinssatz von 9,75 % zu verzinsen. Die Zinsen werden kontokorrentmäßig vom jeweils aushaftenden Darlehensrest monatlich im Nachhinein zu den Fälligkeitsterminen in Rechnung gestellt und zur Zahlung fällig.
...
6. Im Fall jeder Zahlungssäumnis sind der ... [beklagten Bank] neben den vertragsmäßigen Zinsen bis zum Erlagstag von den fälligen Forderungen sowie von den sonstigen von der ... [beklagten Bank] vorschussweise geleisteten Zahlungen Verzugszinsen bzw. Zinseszinsen von derzeit 14,25 % für das Jahr zu vergüten. Die ... - Bank ist berechtigt, den Zinssatz auf höchstens 14 %, Verzugs- und Zinseszinsen auf höchstens 15 % für das Jahr bzw. bei Förderungsdarlehen auf den gesetzlich zulässigen Höchstzinssatz zu erhöhen. Eine Erhöhung wird nur dann vorgenommen, wenn sich das Zinsniveau am Geld- oder Kapitalmarkt, die Einlagenzinssätze, der Emmissionszinssatz der ... - Bank, die Bankrate, die Kapitalmarktrendite oder die Bestimmungen über die Mindestreserven, das Kreditvolumen, die Zahlungsbereitschaft oder die Bestimmungen über die Verzinsung von geförderten Krediten ändern. Der Schuldner nimmt zur Kenntnis, dass die ... - Bank im Falle und für die Dauer einer Erhöhung des gegenwärtigen Zinssatzes berechtigt ist, entweder die Raten so weit zu erhöhen, dass die Laufzeit des Darlehens unverändert bleibt oder bei gleichbleibender Ratenhöhe die Laufzeit zu verlängern."
Nebenabreden zu diesem Darlehensvertrag bestehen nicht. Die Zinsgleitklausel wurde bei Vertragsabschluss nicht erörtert.
Bei der Abwicklung des Darlehens kam es nie zu einer Erhöhung des Zinssatzes durch die beklagte Partei über den vereinbarten Zinssatz von 9,75 % hinaus. Der Kläger zahlte die vereinbarten Annuitäten nicht regelmäßig und suchte mehrfach um Stundung an, die teilweise gewährt wurde. Es gab allerdings auch Mahnungen. Anlässlich der Stundungsansuchen wies die beklagte Partei den Kläger nicht darauf hin, dass Stundungen einen Einfluss auf die Höhe des Zinssatzes hätten. Die beklagte Partei brachte gegen den Kläger auch eine Mahnklage wegen eines Annuitätenrückstands ein, die zu einem vollstreckbaren Zahlungsbefehl führte. Auch nach dessen Erlassung kam es neuerlich zu einer Stundung. Der Kläger zahlte den Darlehensrest unter Berücksichtigung der von der beklagten Partei vorgeschriebenen Zinssätze zur Gänze am 11. März 1999 zurück.
Seit Zuzählung des Darlehens sind Referenzzinssätze, nämlich insbesondere die Sekundärmarktrendite und der VIBOR (bzw. später EURIBOR) gesunken. Die Senkung ging jedoch nicht so weit, wie sie sich ergeben hätte, wäre der Darlehenszinssatz in vierteljährlichen Abständen unter Heranziehung der ursprünglichen Differenz zwischen dem vereinbarten Zinssatz und der Sekundärmarktrendite und des VIBOR (EURIBOR) angepasst worden.
Mit seiner am 11. Mai 2001 eingebrachten Klage begehrte der Kläger die Zahlung von 3.846,83 EUR samt 4 % Zinsen ab 15. Februar 2001 und zuletzt (nach Klagsausdehnung unmittelbar vor Schluss der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 8. Juli 2003 erster Instanz im zweiten Rechtsgang) sein Begehren auf Zahlung von 6.179,34 EUR samt 4 % Zinsen seit 8. Juli 2000. Der Kläger trug dazu vor, er habe das ihm zugezählte Darlehen von 600.000 S am 11. März 1999 mit einem Restbetrag von 582.546 S vollständig zurückbezahlt. Die beklagte Partei habe ihm zu Unrecht zu hohe Zinsen verrechnet. Die geltend gemachte und aus einer Beilage ersichtliche Differenz entstehe daraus, dass die beklagte Bank entgegen der im Vertrag vereinbarten Zinsgleitklausel, die zweiseitig auszulegen sei, eine entsprechende Zinsanpassung nach unten nicht oder nur verspätet vorgenommen habe. Das Rückzahlungsbegehren werde auf § 1431 ABGB, in Konkurrenz dazu jedoch auch auf den Titel des Schadenersatzes aus einem vertragswidrigen Verhalten der beklagten Partei sowie auf sämtliche in Betracht kommende Rechtsgrundlagen gestützt.
Die beklagte Partei gestand zwar zu, dass die die Verzinsung regelnde Klausel im Darlehensvertrag im Lichte späterer Rsp wegen der Einseitigkeit und der Unbestimmtheit der anzuwendenden Parameter zweifellos ungültig gewesen sei. Mangels einer wirksamen Zinsgleitklausel hätte sie aber den Ausgangszinssatz durchaus beibehalten können. Der habe sich aus der Bonitätslage des Klägers ergeben. Diese habe einen Risikoaufschlag von 3 % erfordert. Das Klagebegehren einschließlich der Klageausdehnung sei, soweit mehr als drei Jahre „zurückliegende" Zinsen begehrt würden, verjährt. Die Unterlassung des Einspruchs gegen den Zahlungsbefehl bedeute ein Anerkenntnis der verrechneten Zinsen durch den Kläger. Änderungen der Höhe des Zinssatzes seien jeweils mit dem Kläger vereinbart worden.
Gegen den Verjährungseinwand erhob der Kläger die Replik der Arglist. Die Unterlassung des Einspruchs gegen den Zahlungsbefehl sei insbesondere deshalb kein Anerkenntnis, weil der Kläger damals davon ausgegangen sei, dass die beklagte Partei die Zinsen richtig berechnen werde. Zinsenänderungen seien auf seine Urgenzen hin erfolgt, weil ihm aufgefallen sei, dass die beklagte Partei Zinssenkungen entgegen den Änderungen der Marktverhältnisse nicht entsprechend dem Vertrag vorgenommen habe. Eine konkrete Einigung auf einen bestimmten Zinssatz sei dabei nicht erfolgt.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 845,97 EUR samt 4 % Zinsen seit 15. Februar 2001 unangefochten statt und wies das Mehrbegehren von 5.333,37 EUR samt 4 % Zinsen aus 3.000,86 EUR seit 15. Februar 2001 und aus 2.332,51 EUR seit 8. Juli 2000 ab.
Das Erstgericht traf Feststellungen zu den im Verlauf des Vertragsverhältnisses der Parteien erfolgten Zinssenkungen, zur Ermittlung des Ursprungszinssatzes durch die beklagte Partei und die Berechnung der Darlehenszinsen vom fallenden Kapital kontokorrentmäßig für 365 Tage per anno, nahm eine auf der Grundlage der Zinsentwicklung Sekundärmarktrendite 100 % vom 1.Quartal 1998 an erstellte Tabelle in sein Urteil auf. Nach dieser ergibt sich eine sogenannte Überzahlung des Klägers von 11.640,86 S = 845,97 EUR. Am 31. Jänner 1998 wies das restliche Darlehen laut Berechnung der beklagten Partei einen (Soll)Stand von 591.375,14 S auf, hingegen ergibt die Berechnung mit der Indikatorenkombination Sekundärmarktrendite/VIBOR/ EURIBOR vom Zeitpunkt der Darlehensaufnahme an eine Überzahlung von 6.171,13 EUR.
Nach üblicher Bankpraxis werden die Sekundärmarktrendite für Emittenten (gesamt) und der VIBOR bzw. EURIBOR für Dreimonats-Gelder zur Erfüllung des Transparenzgebots herangezogen. Die Heranziehung dieser Parameter entspricht nach der üblichen Bankpraxis dem Willen der Vertragsparteien, wobei dies auch für den Zeitraum des vorliegenden Darlehensabschlusses gilt. Die Änderung der Bonität bzw. der Zahlungsmoral des Kreditnehmers findet nach banküblicher Betrachtung bei Veränderungen des Zinssatzes keine Auswirkung.
In rechtlicher Hinsicht erachtete das Erstgericht die vorliegende Zinsanpassungsklausel zufolge § 6 Abs 1 Z 5 KSchG als ungültig. Die insoweit vorliegende Teilnichtigkeit erfordere die Suche nach einer angemessenen Regelung dahin, was redliche und vernünftige Parteien bei angemessener Berücksichtigung der Interessen beider Teile vereinbart hätten, wenn sei sich der Ungültigkeit der Klausel bewusst gewesen wären. Dies führe zur Heranziehung der Parameter des Sachverständigengutachtens. Das Unterlassen eines Einspruchs des Klägers gegen den gegen ihn ergangenen Zahlungsbefehl sei bloß ein deklaratives Anerkenntnis. Auch aus vermeintlichen Vereinbarungen ergebe sich kein Verzichtswille des Klägers. Nach nunmehr stRsp des Obersten Gerichtshofs könne aber ein gesetzwidrig überhöhter „Zins" lediglich im Zeitraum von drei Jahren zurückgefordert werden. Aus diesem Grund seien die vor dem 15. Februar 1998 (?) errechneten Rückforderungen abzuweisen, im Übrigen aber dem Klagebegehren stattzugeben.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Berufungsgericht der gegen die Abweisung eines Mehrbegehrens erhobenen Berufung des Klägers Folge. Unter Einbeziehung der unangefochten gebliebenen Teile des Ersturteils verhielt es die beklagte Partei zur Zahlung von 6.171,13 EUR samt 4 % Zinsen ab 15. Februar 2001 und wies unangefochten das Mehrbegehren von 8,21 EUR samt 4 % Zinsen ab 15. Februar 2001 ab. Eine Entscheidung über das Zinsenmehrbegehren von 4 % Zinsen aus 3.086 EUR vom 8. Juli 2000 bis zum 14. Februar 2001 unterblieb unangefochten.
Ausgehend von dem vom Erstgericht nicht ausdrücklich festgestellten Punkt 3a) des Darlehensvertrags der Streitteile, wonach auf volle Schilling aufgerundeten Monatsraten, jede im Betrag von „derzeit" 6.357 S zu entrichten sind, bis das Darlehen getilgt ist, gelangte die zweite Instanz es zu folgender rechtlicher Beurteilung:
Im Anschluss an eine Kritik von Graf an der Rsp des Obersten Gerichtshofs zu 4 Ob 73/03v und 2 Ob 106/03g vertrat es die Auffassung, der Genannte und weitere kritische Stimmen betonten insbesondere die Besonderheiten des kontokorrenten Darlehensverhältnisses als Argument gegen die für die dreijährige Verjährungsfrist vom Obersten Gerichtshof angewendete Analogie. Wie sich aus der Entscheidung des verstärkten Senats des Obersten Gerichtshofs zu 3 Ob 1013/95 und einer Vielzahl folgender Entscheidungen ergebe, würden Zinsen einer Kreditschuld mit der Einstellung in das Kontokorrent der Hauptforderung ein rechtlich nicht mehr zu unterscheidender Teil der Saldoforderung aus dem Kontokorrent, weshalb eine gesonderte Verjährung ausgeschlossen sei. Diese sei solange gehemmt, wie die Bindung durch das Kontokorrent bestehe. Es würde auch der vom Gesetzgeber geschaffenen Rechtsfigur der Annuität zuwiderlaufen, käme eine gesonderte Verjährung der Zinsen, wenn sie kontokorrentmäßig dem Saldo zugeschlagen werden, in Betracht. Auch hier liege ein derartiges Kontokorrentverhältnis der Streitteile vor. Dieselben Grundsätze müssten auch gelten, wenn die Kläger- und Beklagtenrolle getauscht werde. Hier schließe dies die analoge Anwendung des § 1480 ABGB auf den auf Bereicherung gestützten Rückforderungsanspruch aus. Der Beginn der Verjährung könne erst mit dem Entstehen des Rückforderungsanspruchs und damit zumindest der objektiven Möglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung angesetzt werden. Dieser sei frühestens mit jenem Zeitpunkt anzusetzen, zu dem der Kredit (gemeint: das Darlehen) ohne die unberechtigte Zinserhöhung getilgt worden wäre. Folgerichtig unterliege „er" auch der allgemeinen Regel des § 1478 ABGB.
Die von der zweiten Instanz - mit der Begründung, es werde von Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs abgewichen - zugelassene Revision der beklagten Partei ist zulässig und teilweise berechtigt.
Wie schon das Berufungsgericht zutreffend konstatierte, ist im Rechtsmittelverfahren das Klagebegehren dem Grunde nach mit Ausnahme des Verjährungseinwands nicht mehr strittig.
Rechtliche Beurteilung
a) Zur Verjährung eines auf Bereicherung gestützten Anspruchs auf Rückzahlung zuviel bezahlter Darlehenszinsen:
Im Ergebnis zutreffend macht die beklagte Partei geltend, dass zwischen den Parteien in Wahrheit kein Kontokorrent bestehe. Davon abgesehen vermögen aber die auf die kontokorrentmäßige Zinsenberechnung gestützten Erwägungen des Berufungsgerichts ein Abgehen von der bisherigen Rsp, wonach die Rückzahlung von auf Grund einer unwirksamen Zinsgleitklausel verrechneten Darlehenszinsen der dreijährigen Verjährungsfrist analog des § 1480 ABGB unterliegen, nicht zu begründen. Gerade in der auch von der Berufungsinstanz zitierten E 2 Ob 50/02w = RdW 2002, 730 werden die Kriterien für das Vorliegen eines Kontokorrentvertrags dargestellt. Ob bei dem hier festgestellten Sachverhalt ein Kontokorrent vorliegt, ist zwar mehr als fraglich, allein darauf muss schon aus folgenden Erwägungen nicht eingegangen werden:
Schon aus dem Wortlaut des § 1480 ABGB kann abgeleitet werden, dass Annuitäten, wie sie hier vereinbart wurden, ebenfalls der dreijährigen Verjährung unterliegen. Selbst wenn eine gesonderte Verjährung der Zinsenforderung (des Darlehensgebers) und der Forderung auf ratenweise Rückzahlung nicht mehr möglich ist, kann dies daher an der grundsätzlich dreijährigen Frist für die Zinsen aus dem egschuldeten Kapital nichts ändern. Das wird auch in den von der zweiten Instanz zitierten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs 8 Ob 244/98k = SZ 71/201 = ecolex 1999, 289 = ÖBA 1999, 552 [Apathy] = RdW 1999, 337 sowie 2 Ob 50/02w hervorgehoben. Unterliegen aber die nach Ansicht dieses Gerichts in das Kontokorrent eingestellten Zinsenforderungen der beklagten Bank der kurzen (dreijährigen) Verjährungsfrist, kann eine bloße Spiegelung, wie von diesem vorgenommen, keineswegs zur Geltung der allgemeinen (30-jährigen Verjährungsfrist) des § 1478 ABGB führen, wenn nunmehr der Darlehens- oder Kreditnehmer Bereicherungsansprüche wegen überhöhter Zinsen geltend macht. Es ist auch in keiner Weise ersichtlich, dass in der in der Entscheidung zweiter Instanz (über lange Passagen wörtlich) zitierten Lehre die Argumentation für die lange Verjährungsfrist auf eine kontokorrentmäßige Zinsenberechnung gestützt worden wäre. Richtig dargestellt wird, dass Vonkilch (Rechtspanorama in der Tageszeitung „Die Presse" vom 1. September 2003) die Bedeutung der kontokorrentmäßigen Abwicklung des Kredits für den Lauf der Verjährungsfrist anspricht, im Zusammenhang damit aber die Dauer der Verjährungsfrist mit keinem Wort erwähnt. Die Ausführungen der zweiten Instanz bieten demnach keinen Anlass, von der Rsp zur dreijährigen Verjährungsfrist bei der Rückforderung überhöhter Zinsen aus dem Titel der Bereicherung (4 Ob 73/03v = JBl 2004, 50 [Rummel] = ÖBA 2003, 774 = ecolex 2003, 664; 2 Ob 106/03g = ÖBA 2003, 779 = ecolex 2003, 666; 3 Ob 280/02a = ÖBA 2004, 57 [Koziol]) abzugehen.
Entgegen der nicht weiter begründeten Ansicht der Revisionswerberin kann aber keine Rede davon sein, wegen der Vereinbarung einer kontokorrentmäßigen Verzinsung des Darlehens sei der Verweis auf die Rechtsmeinung von Graf (in ecolex 2003, 648) zum Annuitätendarlehen in der Berufungsentscheidung „obsolet". Dasselbe gilt auch für die Kritik an der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die Verjährung könne frühestens zu jenem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem der Kredit ohne die unberechtigte Zinsenerhöhung (in casu richtig: zu Unrecht unterbliebene Zinsensenkung) getilgt worden wäre. Dabei negiert die beklagte Partei zunächst, ohne die ergänzende Feststellung im Berufungsurteil zu rügen, den Umstand, dass nach dem Vertrag das Darlehen vom Kläger zur Verzinsung und Tilgung des Darlehens sowie zur Tilgung gestundeter Geldbeschaffungskosten der beklagten Bank monatlich gleich hohe Beträge von ursprünglich 6.357 S bis zur endgültigen Tilgung des Darlehens zu zahlen waren. Das entspricht dem Begriff der Annuität. Dabei handelt es sich um gleichbleibende Leistungen zur Verzinsung und Tilgung des Kapitals bei denen sich Zinsenbezug und Kapitalabstattung immer auf den selben Betrag ergänzen, sodass bei fortschreitender Tilgung der in den einzelnen Annuitäten enthaltene Zinsenbetrag ständig fällt, während die darin enthaltene Tilgungsrate wächst (8 Ob 244/98k mwN; RIS-Justiz RS0034376; Graf, Rechtswidrige Zinsenanpassungsklausel und Verjährungsrecht in ÖBA 2003, 651). Im Übrigen stellten die Parteien in erster Instanz außer Streit, dass der Kläger die „vereinbarten Annuitäten" nicht regelmäßig zahlte.
Wie der erkennende Senat jüngst in seiner Entscheidung vom 26. Jänner 2005 AZ 3 Ob 234/04i dargelegt hat, ist Graf (aaO 648) sowie Leitner (Wann beginnt die Verjährungsfrist des Rückforderungsanspruchs wegen überhöhter Zinsenzahlungen?, ecolex 2004, 262) dahin zu folgen, dass bei Pauschalraten (Zinsen- und Kapital) die Bereicherung des Darlehensgebers wegen vom Darlehensnehmer diesem überhöht verrechneter und von diesem geleisteter Darlehenszinsen erst mit der Tilgung aller Rückzahlungsansprüche des Darlehensgebers eintritt, weshalb auch die Verjährung von bereicherungsrechtlichen Rückforderungen des Darlehensnehmers nicht vor deren Tilgung beginnt. Daraus folgt für den vorliegenden Fall selbst unter Annahme der dreijährigen Verjährungsfrist, dass der ursprünglich eingeklagte Betrag keinesfalls verjährt sein kann, wurde doch die Klage innerhalb der ab Rückzahlung des Darlehens berechneten Frist eingebracht.
Anderes gilt nur für jenen erst am Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz das Klagebegehren ausgedehnten Betrag. Dazu ist zu bemerken, dass die zweite Instanz eine Zinsendifferenz, die sich auf einer unbegründeten Verlängerung des Zinsenlaufs mit dieser Klagsausdehnung ergibt, im Berufungsurteil unberücksichtigt ließ, worauf aber mangels Anfechtung nicht einzugehen ist.
Wie bereits dargelegt bieten die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts für den erkennenden Senat keinen Anlass, von der für Rückzahlungsforderungen wie die vorliegende eine dreijährige Verjährungsfrist annehmenden Rsp abzugehen. Insbesondere mit der Ansicht von Graf hat sich der Oberste Gerichtshof bereits zu 4 Ob 74/03v befasst. Dazu kommt insbesondere, dass sich das Berufungsgericht den in der Berufung vorgetragenen grundsätzlichen Argumenten des Klägers gegen die Entscheidung 4 Ob 74/03v offenkundig nicht anschloss, sondern lediglich dessen Erwägungen zum Kontokorrent fortführte; in seiner Revisionsbeantwortung stellt nun der Kläger zur Begründung seiner Rechtsansicht, es sei die 30-jährige Verjährungsfrist anzuwenden und die in 4 Ob 74/03v vertretene Analogie nicht zulässig, allein auf den Umstand ab, dass nach dem Darlehensvertrag zwischen den Parteien die Zinsen kontokorrentmäßig in die Hauptforderung „eingeführt" worden seien. Dieses Argument wurde bereits oben widerlegt. Soweit sich die Ausführungen in der Revisionsbeantwortung auch gegen das Rechtsfriedensargument des deutschen Bundesgerichtshofs wenden, das der Oberste Gerichtshof in 4 Ob 74/03v zitierte, ist ihm entgegenzuhalten, dass sich aus den Entscheidungsgründen jener Entscheidung nicht ableiten lässt, es habe sich dabei um einen tragenden Grund für sie gehandelt.
Damit zeigt sich, dass auf der Grundlage der Rsp zur Verjährungsfrist bei der bereicherungsrechtlichen Rückforderung von zu viel verrechneten Zinsen die im Wege der Klagsausdehnung geltend gemachten Beträge zu deren Zeitpunkt bereits verjährt waren, weil die Bereicherung der beklagten Bank spätestens mit der Rückzahlung des gesamten Darlehens, also jedenfalls mehr als drei Jahre vor dem Zeitpunkt der Klagsausdehnung eingetreten war.
b) Zur Verjährung eines auf Schadenersatz gestützten Anspruchs auf Rückzahlung zuviel bezahlter Darlehenszinsen (hier nur in Ansehung der Klageausdehnung von Belang):
Richtig ist zwar, worauf die Revisionsbeantwortung hinweist, dass sich bei Beurteilung des Rückforderungsanspruchs nach Schadenersatzrecht eine andere Fristberechnung ergeben könnte. Es wird auch nicht übersehen, dass die insoweit beweispflichtige beklagte Partei zum Beginn der kurzen Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB kein Vorbringen erstattete. Allerdings fehlt es auch - einen logischen Schritt vorher - ebenso an schlüssigem Vorbringen des Klägers zu seinem Schadenersatzbegehren. Dazu brachte er nämlich im Wesentlichen nur vor, die beklagte Bank habe zu Unrecht zu viel Zinsen für das ihm gewährte Darlehen verrechnet, und zwar entgegen der im Vertrag vereinbarten Zinsgleitklausel, die zweiseitig auszulegen sei, eine entsprechende Zinsanpassung nach unten nicht oder nur verspätet vorgenommen. Ein Schadenersatzanspruch setzt nach §§ 1295 ff ABGB die rechtswidrige und schuldhafte Verursachung eines Nachteils voraus. Aus dem Vertrag ergab sich nun, wie die Feststellungen zeigen, keineswegs, dass die beklagte Bank zur Zinsverminderung verpflichtet war. Vielmehr konnte eine derartige Verpflichtung ausschließlich aus einer Teilnichtigkeit des Vertrags in diesem Punkt nach § 6 Abs 5 KSchG abgeleitet werden (4 Ob 74/03v mwN). Nun wurde in Standardwerken zu dieser Frage auch die Auffassung vertreten, die genannte Bestimmung der Fassung vor der KSchG-Novelle 1997 sei auf Dauer auf Schuldverhältnisse gar nicht anwendbar (Iro in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht I Rz 4/130; Binder in Schwimann2 § 1056 ABGB Rz 3). Der durch überhöhte Zinsenzahlungen verursachte Schaden wäre dann auch verschuldet, wenn die Gesetzwidrigkeit der Vertragsklausel (sowie allenfalls deren Umsetzung in Form zu Unrecht unterlassener Zinssenkungen) für die beklagte Partei erkennbar war (Graf aaO 652; Dullinger, Zur Verjährung der Rückforderungen überhöhter Kreditzinsen in FS Welser 121 [134]). Dazu hat die klagende Partei in erster Instanz keine Behauptungen aufgestellt. Erstmals in der Berufung ist vom schuldhaften Unterlassen der vertraglichen Verpflichtung zur Zinsenanpassung die Rede, ohne dass Gründe für den Verschuldensvorwurf geltend gemacht werden, wenn man von der Behauptung absieht, dass der beklagten Partei als Bank sämtliche relevanten Wirtschaftsdaten bekannt gewesen seien oder bekannt sein hätten müssen. Ein Verfahrensmangel wegen unterlassener Anleitung zu ergänzendem Vorbringen wurde nicht geltend gemacht. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seinen im Rechtsmittelverfahren dem Grunde nach unbestritten gebliebenen Anspruch auch auf den Titel des Schadenersatzes stützen könnte. Deshalb kann es auch auf eine von der bereicherungsrechtlichen abweichenden schadenersatzrechtliche Verjährung hier nicht ankommen.
Diese Erwägungen führen zur teilweisen Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen dahin, dass dem Kläger - sieht man von dem bereits in erster Instanz abgewiesenen Betrag ab - der mit der Klage begehrten Betrag zuzusprechen, das Klagebegehren im Ausmaß der Klagsausdehnung dagegen abzuweisen ist.
Da diese Ausdehnung erst unmittelbar vor Schluss der mündlichen Streitverhandlung erfolgte und damit nicht mehr für die Kostenentscheidung relevant wurde, hat es bei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts über das Verfahren erster Instanz zu bleiben. Die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren gründet sich auf die §§ 50, 43 Abs 1 ZPO. In diesem Verfahrensabschnitt ist der Kläger mit seinen noch streitigen Ansprüchen zu etwa 56 % durchgedrungen und ist zu 44 % unterlegen. Dies führt zum Zuspruch von 12 % der Rechtsanwaltskosten und 56 % der Pauschalgebühren im Berufungsverfahren an den Kläger und von 44 % der Pauschalgebühr im Revisionsverfahren an die beklagte Partei. Dies ergibt einen positiven Saldo an Barauslagen von 4,24 EUR für den Kläger, während sich die Rechtsanwaltskosten auf 118 EUR (gerundet 70 EUR im Berufungsverfahren und 48 EUR im Revisionsverfahren) summieren. Darin enthalten sind 19,67 EZR USt.