OGH 16Ok2/03

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Die Antragsteller meldeten am 29. 8. 2002 die Veräußerung sämtlicher Anteile der Zweitantragstellerin an die Erstantragstellerin an. Diese Anmeldung wurde dem Bundeskartellanwalt am 6. 9. 2002 und der Bundeswettbewerbsbehörde am 9. 9. 2002 zugestellt. Am 9. 10. 2002 langte beim Kartellgericht ein mit 7. 10. 2002 datierter Verbesserungsantrag der Bundeswettbewerbsbehörde gemäß §§ 68a, 65 KartG ein. Darin vertrat die Bundeswettbewerbsbehörde die Auffassung, dass eine sinnvolle Interpretation der §§ 42b Abs 5, 65 und 68a KartG auf Grund der rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten jedenfalls seit dem 1. 7. 2002 eine analoge Anwendung des § 42b Abs 5 2. Satz KartG auch auf die den Prüfungsantrag betreffende Frist des § 42b Abs 1 1. Satz KartG zum Ergebnis haben müsse. Ein Prüfungsantrag wurde aber nicht gestellt.

Das Erstgericht wies mit dem angefochtenen Beschluss vom 29. 10. 2002 den Verbesserungsantrag zurück, stellte fest, dass kein Prüfungsantrag gestellt wurde und das Verbot der Durchführung des Zusammenschlusses weggefallen ist und ordnete auch die Eintragung in das Kartellregister - nach Rechtskraft - an. Es ging dabei zusammengefasst davon aus, dass dem Gesetz nicht zu entnehmen sei, dass ein Verbesserungsantrag einer Partei die vierwöchige Frist des § 42b Abs 1 Satz 1 KartG hemmen oder unterbrechen würde. Eine solche Regelung könne auch nicht durch Analogieschluss aus § 42b Abs 5 KartG im Zusammenhang mit den §§ 65 und 68a Abs 2 KartG abgeleitet werden, weil keine planwidrige Regelungslücke vorliege. Dort werde zwar bestimmt, dass ein Verbesserungsauftrag des Kartellgerichtes fristunterbrechende Wirkung habe, diese beziehe sich jedoch eindeutig nur auf die Frist von fünf Monaten, die dem Kartellgericht ab Einlangen der Anmeldung für seine Entscheidung zur Verfügung stehe. Daran habe sich auch durch das Wettbewerbsgesetz und die Installierung der Bundeswettbewerbsbehörde als unabhängige Wettbewerbsbehörde nichts geändert. Dieser seien zur Erreichung ihrer Ziele umfangreiche Untersuchungs- und Ermittlungsbefugnisse zur Verfügung gestellt worden. Da im vorliegenden Fall der Verbesserungsantrag so gestellt worden sei, dass er beim Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht außerhalb der vierwöchigen Frist eingelangt sei und innerhalb der vierwöchigen Frist des § 42b Abs 1 KartG ein Prüfungsantrag aber nicht gestellt wurde, sei der Verbesserungsantrag zurückzuweisen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Bundeswettbewerbsbehörde mit dem Antrag diesen aufzuheben und den Anmelderinnen einen Verbesserungsauftrag im begehrten Sinne zu erteilen; hilfsweise wird die Rückverweisung an das Erstgericht beantragt.

Die Anmelderinnen beantragen, diesen Rekurs zurückzuweisen in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Anmelderinnen stützen ihren Zurückweisungsantrag darauf, dass es der Bundeswettbewerbsbehörde am Rechtsschutzinteresse fehle, weil es zwar an bestimmten Angaben gemangelt habe, die wesentlichen Umstände aber auch so hätten erschlossen werden können. Einen Prüfungsantrag habe die Bundeswettbewerbsbehörde aber nicht gestellt. Es ist nun zutreffend, dass das Rechtsschutzbedürfnis einer Amtspartei, die auf Grund einer Anmeldung eines Zusammenschlusses keinen Prüfungsantrag gestellt oder auf einen solchen ausdrücklich verzichtet hat, bereits verneint wurde (vgl OGH 15. 12. 1998 16 Ok 14/98 = RIS-Justiz RS0111298). Damals ging es aber darum, dass die Rekurswerberin geltend machte, dass die Eintragung des Zusammenschlusses nach § 71 Z 8 (anmeldepflichtig) anstatt Z 7 (bloß anzeigepflichtig) KartG zu erfolgen gehabt hätte. Der Oberste Gerichtshof verneinte das Rechtsschutzbedürfnis, weil keine unterschiedliche Folgen an die Eintragung eines Zusammenschlusses nach § 71 Z 7 oder Z 8 KartG geknüpft waren.

Hier geht es aber darum, ob überhaupt eine Eintragung vorgenommen werden konnte. Das Rechtsschutzbedürfnis ist daher zu bejahen. In der Sache selbst macht die Bundeswettbewerbsbehörde im Wesentlichen geltend, dass ihr in §§ 68a Abs 2 iVm § 65 Abs 2 KartG eine verfahrensrechtliche Frist zur Stellung von Verbesserungsanträgen von einem Monat eingeräumt sei und sie den Verbesserungsantrag fristgerecht eingebracht habe. Es sei nicht ersichtlich, welchen Sinn diese Regelung haben solle, wenn dem dann gar kein Prüfungsantrag mehr folgen könne. Die Vorentscheidung des KOG 16 Ok 4/97 sei nicht sachgerecht. Das Kartellgericht erteile nur selten amtswegig Verbesserungsaufträge. Es fehle oft auch an der Kooperationsbereitschaft der Anmelder. Die Ermittlungsbefugnisse der Bundeswettbewerbsbehörde dienten nicht dazu, Versäumnisse der Anmelder auszugleichen. Die Möglichkeit von Verbesserungsanträgen sei vom Gesetzgeber der Bundeswettbewerbsbehörde ausdrücklich eingeräumt worden. Diese könnten keine andere Wirkung haben als der Verbesserungsauftrag des Gerichtes. Die Frist des § 42b Abs 1 KartG könne nur nach Übermittlung einer "vollständigen" Anmeldung zu laufen beginnen. Damit wäre der Anmelder auch angehalten, die Anmeldung mit entsprechender Sorgfalt vorzunehmen. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Bundeswettbewerbsbehörde ja die Wettbewerbskommission befassen müsse und durch unvollständige Anmeldungen Mehrkosten (Sitzungsgelder) entstünden.

Der Oberste Gerichtshof hat sich nun mit dieser Frage bereits in der sowohl vom Erstgerichts als auch der Bundeswettbewerbsbehörde herangezogenen Entscheidung vom 23. 6. 1997 zu 16 Ok 4/ 97 ( SZ 70/123 = ÖBl 1998, 80 = ecolex 1997, 780 = Wbl 1997, 393) ausführlich auseinandergesetzt und ua ausgeführt:

"Dass ein Verbesserungsantrag einer Amtspartei diese Frist hemmen oder unterbrechen würde, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Eine solche Regelung kann auch nicht durch Analogieschluss aus § 42b Abs 5 KartG im Zusammenhang mit den §§ 65 und 68a Abs 2 KartG abgeleitet werden, weil keine planwidrige Regelungslücke (dazu Bydlinski, Methodenlehre 472 ff, Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz;

Larenz, Methodenlehre 370 ff uva) vorhanden ist:

Zwar bestimmt § 42b Abs 5 KartG, dass ein Verbesserungsauftrag des Kartellgerichtes eine fristunterbrechende Wirkung hat; diese Fristunterbrechung bezieht sich jedoch eindeutig nur auf die Frist von fünf Monaten, die dem Kartellgericht ab Einlangen der Anmeldung für seine Entscheidung zur Verfügung steht; danach darf das Kartellgericht die Anmeldung nicht mehr untersagen. Gibt das Kartellgericht von Amts wegen oder auf Antrag einer Amtspartei dem einen Zusammenschluss nach § 42a KartG Anmeldenden gemäß § 68a Abs 2 KartG einen Verbesserungsauftrag iSd § 65 KartG, weil die nach § 68a Abs 1 KartG erforderlichen Angaben fehlen oder unvollständig sind, beginnt die fünfmonatige Frist, binnen der die Untersagung des Zusammenschlusses durch das Kartellgericht zulässig ist, gemäß § 42b Abs 5 Satz 2 KartG mit dem Einlangen der verbesserten Anmeldung neu zu laufen; kommt der Anmelder dem Verbesserungsauftrag nicht nach, ist die Anmeldung zurückzuweisen (§ 68a Abs 2 iVm § 65 KartG). Unmittelbare Rückwirkungen auf die Stellung des Prüfungsantrages durch eine der Amtsparteien hat ein vom Kartellgericht erteilter Verbesserungsauftrag nicht. Die vierwöchentliche Frist zur Stellung eines Prüfungsantrages beginnt jedenfalls mit Zustellung der Gleichschrift der Anmeldung, selbst dann, wenn das Gericht (von Amts wegen oder auf Antrag einer Amtspartei) innerhalb der vierwöchentlichen Frist des § 42b Abs 1 Satz 1 einen Verbesserungsauftrag erteilt haben sollte; nur dann, wenn das Kartellgericht dem Anmelder bereits vor Zustellung der Gleichschrift an die Amtsparteien einen Verbesserungsauftrag erteilt hat, kann sich der Beginn der Frist zur Stellung des Prüfungsantrages faktisch bis zu dem Zeitpunkt hinausschieben, in dem das Kartellgericht nach Einlangen der verbesserten Anmeldung den Amtsparteien die Gleichschrift der verbesserten Anmeldung zustellen lässt. Der offenkundige Zweck der relativ kurzen vierwöchentlichen Frist zur Stellung des Prüfungsantrages nach § 42b Abs 1 KartG und der Bestimmung über die Ausstellung einer "Freigabebestätigung" liegt darin, den Anmeldern bald Klarheit darüber zu verschaffen, ob sie mit einem längeren Prüfungsverfahren zu rechnen haben, oder ob der geplante Zusammenschluss rasch umgesetzt werden kann. Diese Rechtssicherheit ist aus wirtschaftlichen Gründen für die Anmelder äußerst wichtig.

Hingegen fehlen gewichtige Gründe dafür, dass Verbesserungsanträge der Amtsparteien eine Unterbrechung der Frist für die Stellung eines Prüfungsantrages bewirken sollten. Es besteht nämlich kein besonderes Bedürfnis dafür, dass Amtsparteien im "Vorprüfungsverfahren", also vor Stellung eines Prüfungsantrages, Verbesserungsanträge stellen. An den Prüfungsantrag der Amtsparteien werden keine besonderen inhaltlichen Erfordernisse gestellt; er kann auch gestellt werden, wenn noch Sachverhaltsgrundlagen zur Beurteilung der Untersagungsvoraussetzungen fehlen. Selbstverständlich kann ein Prüfungsantrag mit Verbesserungsanträgen gekoppelt werden; bei mangelhafter Anmeldung wird dies sogar regelmäßig erforderlich sein, wenn das Kartellgericht nicht von Amts wegen entsprechende Verbesserungsaufträge erteilt hat. Da der Prüfungsantrag jederzeit wieder zurückgezogen werden kann (§ 42b Abs 1 Satz 2, 2. Fall KartG), wenn die ergänzenden Angaben ergeben, dass kein Grund zu einer weiteren Prüfung besteht, zeigt sich, dass im Fehlen einer Unterbrechungsanordnung keine planwidrige Lücke liegt. ... Für einen amtswegigen Verbesserungsauftrag, der im Übrigen auch nur innerhalb der vierwöchentlichen Frist des § 42b Abs 1 KartG erteilt werden kann und - wie dargestellt - die Frist zur Stellung eines Prüfungsantrages nur dann faktisch verlängert, wenn den Amtsparteien nicht bereits zuvor Gleichschriften zugestellt worden sind, bestand kein Anlass ..."

Dies wurde im Wesentlichen auch in einer weiteren Entscheidung vom gleichen Tag wiederholt (vgl 16 Ok 10/97 RIS-Justiz RS0107568). Der Gesetzgeber hat die Novellierungen des Kartellgesetzes nicht zum Anlass genommen, insoweit eine Änderung herbeizuführen. In der Regierungsvorlage zum Wettbewerbsgesetz BGBl I 62/2002 (1005 Blg NR 21. GP, 28) wurde vielmehr ausdrücklich festgehalten, dass die Bundeswettbewerbsbehörde und der Bundeskartellanwalt an die Stelle der bisherigen Amtsparteien treten und die bisherigen Regelungen auch für diese neuen Amtsparteien "sachgerecht" seien.

Es findet sich also kein Anlass von der bisherigen Rechtsprechung abzugehen. Die Systematik des Gesetzes ist eindeutig. Im V Abschnitt des Kartellgesetzes über die Zusammenschlüsse legt § 42b unter der Überschrift "Prüfung von Zusammenschlüssen" in seinem Abs 1 klar fest, dass die Amtsparteien "binnen 4 Wochen ab Zustellung der Gleichschrift der Anmeldung die Prüfung des Zusammenschlusses beantragen " können (Frist für Vorprüfungsverfahren). Weiters findet sich in Abs 5 dieser Bestimmung die Regelung, dass das Kartellgericht den Zusammenschluss nur binnen 5 Monaten nach Einlangen der Anmeldung untersagen darf, was natürlich auch das Vorliegen eines Prüfungsantrages voraussetzt. Nur für diese Frist sieht das Gesetz für den Fall der Erteilung eines Verbesserungsauftrages nach §§ 65 iVm 68a Abs 2 KartG vor, dass die Frist vom Einlangen der verbesserten Anmeldung zu berechnen ist. Vereinfacht gesagt gilt dies also nur für die dem Gericht offen stehende Frist, nicht aber für jene für die Bundeswettbewerbsbehörde bzw den Bundeskartellanwalt. Hat doch ohnehin das Gericht schon zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Anmeldung erfüllt sind oder offensichtlich nach § 68a Abs 1 KartG erforderliche Angaben fehlen (§ 68a Abs 2 iVm § 65 KartG). Hat aber das Kartellgericht den Beschluss gefasst, die Anmeldung nach § 42b Abs 1 KartG den Amtsparteien zuzustellen, so läuft für diese nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung die 4 Wochenfrist zur Stellung eines Prüfungsantrages.

Ob es nicht zweckmäßiger gewesen wäre, wenn der Gesetzgeber zwecks Vermeidung von Irrtümern die einmonatige Frist zur Stellung eines Verbesserungsantrages an die (kürzere) vierwöchige Frist zur Stellung eines Prüfungsantrages angeglichen hätte, ist nicht vom erkennenden Senat zu beurteilen, hier aber schon deshalb unerheblich, weil - wie dargelegt - die Amtsparteien jedenfalls innerhalb der vierwöchigen Frist einen Prüfungsantrag zu stellen haben, widrigenfalls eine Bestätigung über diesen Umstand auszustellen und das Verbot der Durchführung des Zusammenschlusses weggefallen ist. Einen solchen Prüfungsantrag hat die Amtspartei aber nie gestellt; selbst ein innerhalb der vierwöchigen Frist gestellter Verbesserungsantrag könnte ohne zeitgerechten Prüfungsantrag die oben angeführten Folgen nicht verhindern.

Im Übrigen ist auf die Vorentscheidung zu verweisen. Die Anmelder werden wohl auch regelmäßig schon deshalb zur möglichst umfänglichen Anmeldung angehalten sein, um einen Verbesserungsauftrag oder einen Prüfungsantrag zu vermeiden. Die Beratungen mit der Wettbewerbskommission über die Stellung eines Prüfungsantrages in Fällen, in denen zwar das Gericht eine Verbesserung vorweg nicht für erforderlich erachtet, die Wettbewerbsbehörde aber meint, dass dieser wegen Unklarheiten noch erforderlich wäre, werden keinen allzu großen Umfang in Anspruch nehmen.