OGH 8Ob72/00x

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 13.725,-- (darin S 2.287,50 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Gemeinschuldner betätigte sich seit 1985 im Geschäftsbereich der Veranlagung von Kundengeldern für diverse Vermögensobjekte. Interessierte Anleger wurden von - auf Provisionsbasis für den Gemeinschuldner tätigen - Vermittlern oder ihm selbst angeworben. Ihnen wurde nicht nur eine Steuerersparnis im Wege der Verlustabschreibung in Aussicht gestellt, es wurden ihnen auch entsprechende Gewinne aus der Veranlagung zugesichert. Der weitaus überwiegenden Anzahl der Anleger wurde entweder vom Gemeinschuldner oder von den, zuvor vom Gemeinschuldner entsprechend instruierten Vermittlern zugesagt, dass sie nach Ablauf einer vereinbarten (5 - oder 7-jährigen) Bindungsfrist zusätzlich zu einer fixen jährlichen Verzinsung (jährliche Zinsausschüttung zwischen 6 % und 10 %) das eingezahlte Kapital zur Gänze zurückbezahlt erhalten. Zusätzlich würden sie auch noch Einkommensteuer sparen. Diese Zusagen des Gemeinschuldners (oder der für ihn tätigen Vermittler) erfolgten unabhängig vom Inhalt der von den Anlegern unterfertigten Beitrittserklärungen. Sie waren Grundlage dafür, dass jedenfalls die weitaus überwiegende Anzahl der Anleger dem Beklagten überhaupt das Geld zur Verfügung stellte.

Mit diesem Geld erwarb der Gemeinschuldner unter anderem Segelyachten, Eigentumswohnungen sowie die Appartementanlage A***** in Spanien.

Der Kläger war einer der Anleger des Gemeinschuldners. Bevor er sich dazu entschlossen hatte, dem Gemeinschuldner einen fremdfinanzierten Betrag von S 200.000,-- zwecks Veranlagung zur Verfügung zu stellen, führte er ein Gespräch mit Franz R*****, einem der Anlagenvermittler des Gemeinschuldners. Dieser empfahl dem Kläger eine Beteiligung an der Serie "Immobilia 7" als "sehr lukratives Geschäft mit vielen Sicherheiten". Anhand eines dem Vermittler vom Gemeinschuldner dazu zur Verfügung gestellten Prospektes erklärte dieser dem Kläger die Veranlagung derart, dass dieser bei einer Einlage von S 100.000,-- jährlich eine fix garantierte Zinsausschüttung von 7 %, bezogen auf 7 Jahre, somit einen Gesamtbetrag von S 49.000,-- erhalte. Diese Zinsausschüttung sollte durch den Gemeinschuldner Jahr für Jahr vorgenommen werden. Werde dieser Betrag vom Anleger nicht abgerufen, erhöhe sich die Gesamtausschüttung um weitere S 12.339,--. Bei Veranlagung in der Serie "Immobilia 7" sei das Kapital der Anleger für sieben Jahre gebunden. Es könne früher nicht abgefordert werden. Ausgehend von einer (nicht zugesagten, aber prognostizierten) Wertsteigerung der mit dem Geld angeschafften Immobilie von rund 30 % ergebe sich ein weiterer Gewinn von S 30.000,--, zu dem auch noch Steuervorteile infolge einer Abschreibungsmöglichkeit treten würden, die bei einer Einkommensteuerprogression von 32 % einen weiteren Gewinn von S 32.000,-- ergeben würden, womit nach Ablauf der 7-jährigen Bindungsfrist vom Anleger insgesamt ein Betrag von S 223.339,-- zu lukrieren wäre.

Konkret angeboten wurde dem Kläger eine Beteiligung an der Appartementanlage A*****. Der vom Gemeinschuldner entsprechend instruierte Vermittler garantierte namens des Gemeinschuldners bei diesen Gespräch die jährliche Zinsausschüttung von 7 % sowie die Rückzahlung des vom Anleger eingezahlten Nominalbetrages nach Ablauf der 7-jährigen Bindungsfrist. Nach dem Verkauf der Immobilie (nach Ablauf der Bindungsfrist) sollten die am Objekt beteiligten Anleger (und somit auch der Kläger) jedenfalls (auch) das eingezahlte Nominalkapital wieder zurückerhalten. Namens, im Auftrag und über Vollmacht des Gemeinschuldners sagte der Vermittler Entsprechendes zu und garantierte es für den Gemeinschuldner auch.

Aufgrund dieser Zusagen unterfertigte der Kläger am 29. 12. 1989 eine an die Josef B***** gerichtete "Beteiligungserklärung", in welcher er den Beitritt zur Josef B***** als Beteiligter mit einem Einmalerlag von S 200.000,-- erklärte. Nach dieser Beteiligungserklärung sollte der Kläger "am Gewinn und Verlust", jedoch nur bis zur Höhe seiner Einlage, beteiligt sein. Die jährliche Ausschüttung sollte 7 % der Einlage betragen und ein Rückkauf der Beteiligung erst nach Ablauf des 7. Geschäftsjahres möglich sein (Beilage ./A).

Eingedenk der gegenteiligen Zusagen des Vermittlers schenkte der Kläger dem Passus "Beteiligung am Gewinn und Verlust" keine besondere Bedeutung. Anlegern, die diesen Passus "Verlust" näher hinterfragten, wurde vom Gemeinschuldner mitgeteilt, dass dies finanztechnisch notwendig wäre, um einen Verlustvortrag beim Finanzamt lukrieren zu können. Der Gemeinschuldner pflegte hier von einer "Verlusttagente" zu sprechen.

Die mit den Anlegermitteln errichtete Appartementanlage A***** wurde vom Gemeinschuldner verwaltet und betreut. Der Kläger kümmerte sich um die Verwaltung nicht näher. Ihm war wesentlich, nach Ablauf der 7-jährigen Bindungsfrist und Veräußerung der Anlage seine Einlage samt Gewinn zurückzuerhalten.

Mit Beschluss vom 18. 6. 1998 wurde der Konkurs über das Vermögen des Gemeinschuldners eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt.

Zu ON 75 der Forderungsanmeldungen meldete der Kläger eine Konkursforderung von insgesamt S 304.481,--, hievon S 100.000,-- bedingt, an und brachte dazu im Wesentlichen vor, dass er mit Beteiligungserklärung und Beteiligungszertifikat vom 29. 12. 1989 im Ausmaß von S 200.000,- Miteigentum an der Appartementanlage A***** erworben habe. Der Gemeinschuldner sei für die jeweiligen Beteiligten lediglich als Treuhänder im spanischen Grundbuch eingetragen. Durch den Erwerb dieser Beteiligungen habe er einen Anteil von 1,01061 % der Anlage erworben. Anläßlich des Erwerbes der Beteiligung habe der spätere Gemeinschuldner die Rückzahlung des gesamten Kapitals sowie eine jährliche Verzinsung für die Bindungsdauer in Höhe von 7 % garantiert. Hinsichtlich des treuhändig gehaltenen Anteiles mache er einen Aussonderungsanspruch geltend. Die Forderung setze sich aus Kapital in Höhe von S 200.000,-- und Zinsen in Höhe von S 104.481,-- zusammen.

Der Masseverwalter bestritt diese Forderung in der Prüfungstagsatzung zur Gänze.

Wegen des behaupteten Aussonderungsanspruches führte der Kläger gegen den Beklagten sowie dessen Gattin, die als Hälfteeigentümerin im spanischen Grundbuch eingetragen ist, zu 4 Cg 52/98h des LG Wels einen Prozess. In diesem Verfahren schlossen die Streitteile - einen von der Gattin des Gemeinschuldners jedoch widerrufenen - Vergleich über die Ansprüche des Klägers.

Im vorliegenden Verfahren begehrte der Kläger zuletzt die Feststellung einer unbedingten Konkursforderung im Betrag von S 204.481,-- und die Feststellung einer bedingten Konkursforderung im Betrag von S 100.000,--. In der Folge wurden die Forderungen der Höhe nach mit S 300.000,-- außer Streit gestellt. Dazu brachte er im Wesentlichen wie in der Forderungsanmeldung vor. Ein Konkursteilnahmeanspruch sei gegeben, da die Beteiligung mangels Kaufmannseigenschaft des Beklagten als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen sei.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und wandte im Wesentlichen ein, der Kläger sei mit seiner Beteiligungserklärung der B***** beigetreten. Angesichts des behaupteten Anspruches auf Kapitalrückzahlung sei er als atypisch stiller Gesellschafter anzusehen. Als solcher habe er keinen Konkursteilnahmeanspruch. Es sei auch unzulässig, einerseits die Aussonderung zu begehren, andererseits auf der Feststellung einer unbedingten Konkursforderung zu beharren.

Das Erstgericht stellte fest, dass dem Kläger im Konkursverfahren über das Vermögen des Gemeinschuldners eine unbedingte Konkursforderung im Betrag von S 100.000,-- (Zinsen) und eine aufschiebend bedingte Konkursforderung im Betrag von S 200.000,-- (Kapitalrückzahlung) zustehe. Hingegen wurde das Mehrbegehren auf Feststellung einer "weiteren" unbedingten Konkursforderung von S 4.481,-- (unbekämpft) sowie das Mehrbegehren auf Feststellung eines Betrages von S 100.000,-- als unbedingte Konkursforderung abgewiesen. Rechtlich meinte das Erstgericht, der Gemeinschuldner habe dem Kläger die jährliche Zinsausschüttung sowie die Rückzahlung des Nominalkapitales zugesagt und auch persönlich garantiert. Diese persönliche Garantie des Gemeinschuldners führe zu einer Konkursforderung und damit zu einem Konkursteilnahmeanspruch des Klägers. Da die Höhe des Forderungsbetrages unstrittig sei, sei die Zinsforderung im Betrag von S 100.000,-- als unbedingte Konkursforderung festzustellen. Für den veranlagten Geldbetrag von S 200.000,-- gelte dies mangels Eintrittes des Garantiefalles derzeit aber nicht, weil der Kläger nach wie vor seinen Aussonderungsanspruch verfolge. Damit fehle es derzeit an der Unbedingtheit der angemeldeten Forderung, so dass diese zur Gänze nur als bedingte Konkursforderung festgestellt werden könne. Entgegen der Ansicht des Beklagten stehe dem Kläger in diesem Umfang auch ein Konkursteilnahmeanspruch zu. Es fehle im vorliegenden Fall an der zur Heranziehung der Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechtes nötigen Mitunternehmerschaft. Die Partizipation an allfälligen Wertsteigerungen sei nur Folge des Miteigentumsanteiles, nicht aber Resultat einer atypischen Beteiligung am "Unternehmen" des Gemeinschuldners, zumal das Projekt "Appartementanlage A*****" nur eines von mehreren "Veranlagungsprojekten" des Gemeinschuldners gewesen sei. Dass der Kläger auch an diesen Projekten unternehmerisch beteiligt gewesen wäre, sei weder behauptet worden, noch stünde dies aktenkundig fest.

Der Beklagte bekämpfte mit Berufung das Urteil im klagstattgebenden Umfang. Der Kläger bekämpfte die Abweisung des Mehrbegehrens auf Feststellung eines Betrages von S 100.000,-- als unbedingte Konkursforderung; die Abweisung von S 4.481 ließ er in Rechtskraft erwachsen.

Das Berufungsgericht gab beiden Berufungen keine Folge. In rechtlicher Hinsicht meinte es zur Berufung des Beklagten, dass der Gemeinschuldner mit dem Geld der Anleger Liegenschaftseigentum als Treuhänder erworben habe. Im Konkurs des Treuhänders hätten die Treugeber diesbezüglich einen Aussonderungsanspruch. Wenn die Anleger als Treugeber dieses Treugut aussonderten, könne die geplante Verteilung des Verkaufserlöses nicht mehr stattfinden. Demzufolge trete die Aussonderung an die Stelle von allfälligen Geldansprüchen der Anleger. Im vorliegenden Fall trete allerdings noch die persönliche Ausfallgarantie des Gemeinschuldners hinzu. Sie komme zum Tragen, wenn sich nach Verkauf des Treugutes beurteilen lasse, ob und inwieweit der anteilige Verkaufserlös die garantierten Ansprüche abdecke. Die persönliche Garantie des Gemeinschuldners gebe dem Kläger daher vorerst nur einen bedingten Anspruch.

Im Übrigen hätten sich die Anleger nicht an einem (Handels-)Unternehmen des Gemeinschuldners als (atypisch) stille Gesellschafter beteiligen wollen, sondern seien tatsächlich an einer - durch den Gemeinschuldner gegründeten und verwalteten - Gesellschaft bürgerlichen Rechts beteiligt gewesen. Deswegen und wegen des gänzlich fehlenden Hinweises auf Außengläubiger dieser Gesellschaft seien die Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes nicht anwendbar.

Die Revision ließ das Berufungsgericht vor allem deshalb zu, weil sich die Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatzrecht in stetiger Fortentwicklung befinde.

Gegen den die teilweise Klagestattgebung bestätigenden Teil des Berufungsurteils richtet sich die Revision des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im zur Gänze klagsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger beantragte, der Revision des Beklagten keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Beklagten ist nicht berechtigt.

Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Vorauszuschicken ist, dass Fragen des Kapitalersatzrechts, auf die

sowohl die Parteien als auch die Vorinstanzen immer wieder zu

sprechen kommen, in Wahrheit gar nicht zur Diskussion stehen. Das

Kapitalersatzrecht ist richtigerweise als Ausprägung des

Kapitalerhaltungsprinzips zu verstehen; es muss daher auf alle

Rechtsformen Anwendung finden, bei denen es besondere Grundsätze der

Kapitalerhaltung gibt. Eine Erstreckung der Eigenkapitalersatzrechts

auf alle Rechtsformen mit unbeschränkter persönlicher Haftung einer

natürlichen Person ist jedoch abzulehnen (8 Ob 54/99w = WBl 2000, 90

= ZIK 2000, 31; Karollus, ÖBA 1997, 105 [107] mwN zu Lehre und

Rechtsprechung).

Es ist daher zu prüfen, ob und in welcher Höhe dem Kläger auf Grund der mit dem Gemeinschuldner getroffenen Vereinbarungen ein Konkursteilnahmeanspruch zusteht.

Dem Kläger wurde vom Gemeinschuldner im Rahmen der vereinbarten "Beteiligung" lediglich die Verschaffung von Miteigentum an der Appartementanlage A***** in Spanien zugesagt, wobei ihm als Miteigentümer eine im vorhinein mit 7 % der Einlage festgelegte jährliche Ausschüttung und ein entsprechender Anteil an dem aus der nach Ablauf der Bindungsfrist von sieben Jahren beabsichtigten Veräußerung erzielten Erlös zufließen sollte. Hiebei garantierte der Gemeinschuldner dem Kläger die jährliche Ausschüttung in Höhe von 7 % der Einlage und einen Mindestverkaufserlös in Höhe der Einlage.

Geht man nicht von dem - allerdings wegen Fehlens eines diesbezüglichen Einwandes gemäß § 182 ZPO erörterungsbedürftigen (siehe RIS-Justiz RS0037300, insbes SZ 42/28; SZ 63/67; SZ 67/64, zuletzt 9 Ob 254/00v) - Umstand aus, dass nach den bisherigen Verfahrensergebnissen eine jedem Partner Einwirkungs- oder Mitwirkungsrechte einräumende Gemeinschaftsorganisation weder vereinbart wurde noch tatsächlich bestand und daher lediglich ein einen Konkursteilnahmeanspruch jedenfalls bewirkendes partiarisches Darlehen (siehe RIS-Justiz RS0022154, insbes SZ 46/62; SZ 56/101; zuletzt 2 Ob 197/98d; 2 Ob 200/98w; RIS-Justiz RS0022222, insbes SZ 33/112; SZ 53/20; SZ 63/91, zuletzt 7 Ob 313/98z) gewährt wurde, sondern vom Bestehen eines - im Übrigen vom Kläger in der Klage behaupteten - Gesellschaftsverhältnisses, ergibt sich Folgendes:

Da der Gemeinschuldner kein Grundhandelsgewerbe betrieb - die Veranlagung von Anlegergeldern in bestimmte Immobilien ist wohl auch bei Garantie eines bestimmten Zinsertrages nicht als Bankiergeschäft iS der §§ 1 Abs 2 Z 4 HGB und 1 BWG anzusehen - und weder der Gemeinschuldner noch die "Josef B*****" im Firmenbuch eingetragen waren, kann die nach außen hin nicht in Erscheinung tretende Beteiligung nicht als stille Gesellschaft im Sinne des § 178 Abs 1 HGB, sondern nur als bürgerlich rechtliche Innengesellschaft qualifiziert werden (siehe Straube HGB2 § 178 Rz 16; Rebhahn in Jabornegg HGB § 178 Rz 8).

Zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat der Oberste Gerichtshof zwar in der Entscheidung 8 Ob 54/99d (= WBl 2000, 90 = ZIK 2000, 31) ausgesprochen, dass dem persönlich haftenden Gesellschafter im Konkurs des Mitgesellschafters kein Konkursteilnahmeanspruch (zumindest nicht vor den Gesellschaftsgläubigern, denen er gleichfalls haftet) zusteht; dies gilt aber nur für Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, an der sich nach außen auftretende - und haftende - Gesellschafter als Mitunternehmer beteiligen.

Hingegen besteht kein gerechtfertigter Grund, dem nach außen hin nicht auftretenden Gesellschafter einer bloßen Innengesellschaft im Konkurs des nach außen hin allein auftretenden und handelnden Mitgesellschafters für das aus der Beteiligung Geschuldete einen Konkursteilnahmeanspruch zu verweigern und ihn etwa im Falle vereinbarungswidriger Verwendung der anvertrauten Gelder oder der dafür angeschafften Sachanlagen schlechter zu stellen als die anderen Gläubiger. Das Problem der ansonsten wie bei Konkursteilnahme eines typisch stillen Gesellschafters gemäß § 187 Abs 1 HGB erforderlichen Berechnung des Anteils des Gesellschafters am Gewinn bzw Verlust zur Ermittlung seines Konkursteilnahmeanspruches stellt sich im vorliegenden Fall wegen der Gewinn- und Rückzahlungszusage des Gemeinschuldners nicht.

Dem Kläger steht auf Grund der fixen Gewinnzusage ein unbedingter Konkursteilnahmeanspruch in Höhe des noch aushaftenden Teiles der zugesagten jährlichen Verzinsung, der mit S 100.000 der Höhe nach außer Streit gestellt wurde, zu.

Bezüglich des Anspruches auf vereinbarungsgemäße Rückzahlung der geleisteten Einlage ist hingegen darauf Bedacht zu nehmen, dass der Kläger in einem gesonderten Verfahren einen Aussonderungsanspruch bezüglich eines Teiles des Anlageobjektes geltend gemacht hat. Der Beklagte rügt in seiner Revision, dass der Kläger nicht einerseits einen Konkursteilnahmeanspruch auf Grund seiner Stellung als Gesellschafter in Anspruch nehmen und zugleich seinen Miteigentumsanteil an der Anlage A*****, den der spätere Gemeinschuldner für ihn treuhändig erworben haben soll, aussondern könne. Würde seinem Aussonderungsbegehren im anderen Prozess stattgegeben, was bei Treugut grundsätzlich möglich ist (SZ 70/63 uva), könne ihm keine Forderung als Gesellschaftsgläubiger auf Rückzahlung seines Gesellschaftsanteils gegenüber seinem Mitgesellschafter, dem Gemeinschuldner, zustehen, weil er sonst doppelt befriedigt würde.

Die Vorinstanzen haben dem Feststellungsbegehren des Klägers auf Rückzahlung seines Gesellschaftsanteils nur bedingt stattgegeben; dieser hat diesen nur bedingten Zuspruch akzeptiert. Seinem nur bedingten Konkursteilnahmeanspruch - für den Fall, dass seinem Aussonderungsbegehren nicht stattgegeben wird - steht derzeit nichts entgegen, weil über den in dem anderen Verfahren geltend gemachten Aussonderungsanspruch noch nicht rechtskräftig entschieden ist, sondern das Verfahren infolge Vergleichswiderrufs durch die mitgeklagte Gattin des Gemeinschuldners nach wie vor offen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.