OGH 5Ob130/00d

Spruch:

Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, dem Erstbeklagten die mit S 4.871,04 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 811,84 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin und der Erstbeklagte sind Mit- und Wohnungseigentümer des Hauses***** in*****, wobei für den Erstbeklagten Wohnungseigentum an der Wohnung top Nr 6a, für die Klägerin Wohnungeigentum an der unmittelbar darüber liegenden Wohnung top Nr 7 eingeräumt ist.

Nachdem der Erstbeklagte im Jahr 1996 seine Wohnung erworben hatte, ließ er im Zuge einer baubehördlich genehmigten Generalsanierung der Wohnung durch die Zweitbeklagte eine im Jahr 1954 errichtete Zwischenwand entfernen. Es handelte sich dabei um eine 5 bis 7 cm dicke, nicht tragende Schlackenwand, die, weil ohne baubehördliche Genehmigung errichtet, in den baubehördlichen Bestandplänen nicht aufschien, nach Ansicht der Baubehörde daher rechtlich nicht existent war und ihr Abbruch daher einer Bewilligung auch nicht zugänglich war.

Nach dem fach- und sachgemäßen Abbruch der Wand traten im Inneren der Wohnung der Klägerin an einer Zwischenwand Setzungsrisse auf. Dies war auf folgende Umstände zurückzuführen: Als im Jahr 1954/1955 das kriegsbeschädigte Haus ***** renoviert wurde, wurden selbst für die damalige Zeit unüblicherweise keine Massivdecken errichtet, sondern die alten Holztramdecken erneuert. Etwa zur selben Zeit, aber nach der Errichtung der Zwischenwand in der Wohnung top Nr 6a wurde auch in der darüber liegenden Wohnung top Nr 7 etwa im Abstand von einem Meter von der darunter liegenden Zwischenwand, eine Trennwand aufgestellt. Diese Trennwand wurde direkt auf die Sturzschalung aufgestellt, was nicht dem Stand der Technik entsprach. Wenn dies nicht durch die darunter liegende Zwischenwand verhindert worden wäre, wäre es schon damals zu einer Durchbiegung der Holzdecke gekommen. Dies wurde so lange verhindert, als sich in der darunter liegenden Wohnung des Erstbeklagten die konsenswidrige Zwischendecke befand, sodass es nach deren Entfernung zu einer Durchbiegung der Holzdecke kam und zu den klagsgegenständlichen Setzungsrissen an der Zwischenwand in der Wohnung der Klägerin.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Kosten der Behebung dieser Schäden von insgesamt S 54.450 vom Erstbeklagten mit der im Revisionsverfahren allein noch wesentlichen Begründung, gegenüber dem Erstbeklagten stehe ihr ein verschuldensunabhängiger nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch analog §§ 364 ff ABGB zu.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren mangels Verschuldens der Beklagten ab, ohne auf die Frage eines verschuldensunabhängigen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs gegen den Erstbeklagten einzugehen. Das Urteil blieb hinsichtlich der Zweitbeklagten unbekämpft und ist in Rechtskraft erwachsen.

Einer gegen die Klagsabweisung hinsichtlich des Erstbeklagten gerichteten Berufung der Klägerin gab das Berufungsgericht nicht Folge.

Ein Ausgleichsanspruch sei in den Fällen des §§ 364 ff ABGB nur dann zuzubilligen, wenn sich ausreichende Anhaltspunkte für eine Analogie zu § 364a ABGB ergäben. Dies setze aber voraus, dass am Wesensgehalt des in § 364a ABGB verankerten Tatbestandes nicht vorbeigegangen werde. Der einem Nachbarn zum Ausgleich für ein faktisch genommenes Abwehrrecht gewährte Ersatzanspruch setze überdies voraus, dass es sich um unmittelbar von einer Anlage ausgehende Immissionen handle, die für den Betrieb der Anlage typisch seien. Die maßgeblichen Feststellungen ließen es nicht zu, zugrunde zu legen, dass durch die Art und Weise der Entfernung der Trennwand Einwirkungen auf die darüber liegende Wohnung der Klägerin aufgetreten wären, die ein nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliches Maß überschritten hätten (§ 364 Abs 2 ABGB). Die Entfernung einer nicht tragenden Trennmauer und Wiederherstellung des konsensmäßigen Zustandes sei jedenfalls dann als ortsübliche Immission zu qualifizieren, wenn dies unter größtmöglicher Schonung der Substanz erfolge. Damit sei eine Duldungspflicht, wie sie in § 364 Abs 2 ABGB umschrieben sei, gegeben.

Das Berufungsgericht änderte über Antrag der Klägerin gemäß § 508 Abs 1 ZPO seinen zunächst keinen weiteren Rechtszug zulassenden Ausspruch dahin ab, dass die Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO für zulässig erklärt wurde, weil noch keine gesicherte Rechtsprechung des Höchstgerichtes zur Frage vorliege, ob der in § 364b ABGB geregelte Tatbestand auch auf Baumaßnahmen im Verhältnis zwischen angrenzenden Wohnungseigentumsobjekten anwendbar sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens hinsichtlich des Erstbeklagten.

Der Erstbeklagte beantragte, die Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht bezeichneten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

Entgegen der in der Revisionsbeantwortung vertretenen Ansicht ist die Revision auch nicht verspätet. Die Klägerin hat innerhalb der vierwöchigen Frist des § 508 Abs 2 ZPO eine "außerordentliche" Revision erhoben und darin ausgeführt, warum sie entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet. Es fehlte allerdings der ausdrückliche Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Berufungsgericht, sohin ein Inhaltserfordernis im Sinn des § 84 Abs 3 ZPO. Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung war diesfalls ein Verbesserungsauftrag zu erteilen (4 Ob 9/00b ua). Das Erstgericht hat daher zutreffenderweise der klagenden Partei unter Hinweis auf § 508 ZPO einen Verbesserungsauftrag erteilt, allerdings ohne die zwingend vorgeschriebene (vgl Gitschthaler in Rechberger**2 Rz 32 zu § 85 ZPO mwN) Festsetzung einer Verbesserungsfrist, weshalb das verbesserte Rechtsmittel nur unter der Voraussetzung der alsbaldigen und ohne unnötigen Aufschub erfolgten Wiedervorlage als zum ursprünglichen Zeitpunkt überreicht angesehen werden konnte (2 Ob 488/59; SZ 41/18; 8 ObA 2353/96d). Diese Voraussetzung ist deshalb, weil der Schriftsatz mit dem Verbesserungsauftrag dem Klagevertreter am 17. 1. 2000 zugestellt wurde und der entsprechend verbesserte Schriftsatz am 21. 1. 2000 zur Post gegeben wurde, erfüllt.

Nach § 364 Abs 1 ABGB darf die Ausübung des Eigentumsrechts grundsätzlich nur insofern stattfinden, als dadurch in die Rechte eines Dritten, somit auch des Grundnachbarn nicht eingegriffen wird. Zweck der Bestimmung der §§ 364 ff ABGB ist es, die Kollision zwischen gleichrangigen Eigentumsrechten zu regeln und die Befugnisse benachbarter Grundeigentümer abzugrenzen (SZ 68/101 mit Hinweisen auf Lehre und Rsp). Nach § 364 Abs 2 ABGB sind bestimmte, vom Gesetz demonstrativ aufgezählte Einwirkungen zu dulden, wenn diese das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß nicht übersteigen und die ortsübliche Benützung des Grundstücks nicht wesentlich beeinträchtigen.

Gleich eingangs sei klargestellt, dass die Normen des Nachbarrechts der §§ 364 ff ABGB nicht nur zwischen Liegenschaftseigentümern und sonstigen dinglichen Berechtigten (SZ 50/84; SZ 55/172) Anwendung finden, sondern auch unter Wohnungseigentümern derselben Liegenschaft (MietSlg 40.020; SZ 54/55 = EvBl 1981/182; 5 Ob 444/97y). Dass die Aktivlegitimation des einzelnen Wohnungseigentümers zu bejahen ist, wenn von den Einwirkungen nicht allgemeine Teile betroffen sind und diese nicht von allgemeinen Teilen ausgehen, sondern im Rahmen des alleinigen Nutzungsrechts des Wohnungseigentümers verursacht und bewirkt werden, wurde bereits ausgesprochen (5 Ob 444/97y). Die Voraussetzungen für die Aktiv- und Passivlegitimation einzelner Wohnungseigentümer ist hier gegeben, da es sich sowohl bei der schadensverursachenden Entfernung einer Zwischenwand als auch bei jener, an der Schäden entstanden sind, um bloße Trennwände im Inneren von Wohnungseigentumsobjekten handelt.

Dass vom Adressatenkreis der nachbarrechtlichen Bestimmungen der §§ 364 ff ABGB nicht bloß § 364a ABGB (wie in 5 Ob 444/97y) umfasst ist, sondern auch § 364b ABGB, bedarf deshalb keiner weiteren Begründung, weil es sich bei der Bestimmung des § 364b ABGB nur um eine nachbarrechtliche Sonderbestimmung im Zusammenhang mit den allgemeinen Regeln des § 364 Abs 2 und § 364a ABGB handelt. Die normative Bedeutung dieser Bestimmung liegt darin, dass eine Eigentumsbeeinträchtigung durch Vertiefung des Nachbargrundstücks jedenfalls unzulässig ist, dass solche Einwirkungen immer das nach § 364 Abs 2 ABGB zu duldende Maß überschreiten (vgl SZ 61/61; JBl 1993, 188; Oberhammer in Schwimann**2 Rz 1 zu § 364b ABGB).

§ 364b ABGB auf den sich die Revision stützt, lässt zunächst nur eine

Unterlassungsklage zu, wenn die Gefahr einer unzulässigen Vertiefung

konkret erkennbar ist (JBl 1993, 188), ein verschuldensunabhängiger

Ersatzanspruch steht dem Beeinträchtigten auch hier nur dann zu, wenn

die Vertiefung durch eine genehmigte Anlage im Sinne von § 364a ABGB

verursacht wurde oder die Analogie zu dieser Bestimmung angezeigt ist

(SZ 50/160; SZ 51/47; JBl 1981, 534 = EvBl 1981/155; ecolex 1995, 715

= NZ 1996, 236; Oberhammer aaO Rz 5 zu § 364b ABGB).

Zu Recht weist die Revisionswerberin darauf hin, dass nach der zu § 364b ABGB ergangenen Rechtsprechung Zweck dieser Bestimmung ganz allgemein die Sicherung der Festigkeit und Standsicherheit des Nachbargrundstücks gegen Vorkehrungen ist, die einen Eingriff in die natürliche bodenphysikalische Beschaffenheit des Nachbargrundstücks bewirken und eine allfällige Ortsüblichkeit bei solchen Ansprüchen keine Rolle spielt (7 Ob 573/92; 7 Ob 103/98t). Es trifft auch zu, dass es ganz allgemein bei Ersatzansprüchen nach §§ 364 f ABGB nicht darauf ankommt, ob sich das gefährdete Gebäude bzw die gefährdete Anlage bereits in einem schadhaften Zustand befunden hat (SZ 41/42; MietSlg XXI/17).

Auch wenn man im entscheidenden Zweck des § 364b ABGB ganz allgemein die Sicherung der Festigkeit und Standsicherheit eines Grundstücks, eines Gebäudes oder Gebäudeteils gegen Einwirkungen sieht, die zum Verlust der Stütze des Nachbargrundstücks (hier der benachbarten Eigentumswohnung) führen (vgl Oberhammer aaO Rz 2 zu § 364b ABGB) und im Weiteren einen individuellen behördlichen Rechtsakt nicht als Voraussetzung einer Analogie zu § 364a ABGB sieht (vgl zu dieser

strittigen Frage RdW 1999, 466 = RdU 1999, 111 [Oberhammer] = JBl

1999, 520 [Peter Rummel] = ecolex 1999, 614 = ÖZW 1999, 121 [Berger];

RdU 1998, 41 [Kerschner]), liegen die Voraussetzungen für eine verschuldensunabhängige nachbarrechtliche Haftung hier doch nicht vor.

Um eine reine Erfolgshaftung und damit eine uferlose Haftungsausweitung zu vermeiden (vgl dazu Kerschner:

Kausalitätshaftung im Nachbarrecht, RdU 1998, 10 f; Rummel, Erfolgshaftung im Nachbarrecht? JBl 1967, 120, 126), hat der erkennende Senat in der Entscheidung 5 Ob 3/99y (= RdW 1999, 466 [weitere Zitat wie oben]) folgend Kerschner (aaO) ausgesprochen, dass (neben anderen Voraussetzungen) auch die Nutzziehung und Gefährlichkeit maßgebliche Kriterien der Gefährdungshaftung sind. Maßgeblich ist ua, dass der geschädigte Nachbar der Schadensgefahr ausgeliefert war und für den Haftpflichtigen der Eintritt des Schadens ein kalkuliertes Risiko war, das er zu seinem Nutzen eingegangen ist (vgl hiezu schon Rummel aaO).

Die sorgfältige, fachmännische Entfernung einer nicht tragenden, konsenswidrig errichteten Zwischenwand bewirkt eben keinerlei "typische Gefahr", kein "objektiv kalkulierbares Risiko", sodass ein Einstehenmüssen dafür tatsächlich einer abzulehnenden reinen Erfolgshaftung gleichkäme.

Hier wirkt eben die Grundnorm des § 1311 ABGB, eine nachbarrechtliche Gefährdungshaftung und ein darauf aufbauender Ersatzanspruch ist nicht gegeben.

Der Revision der Klägerin war daher der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.