OGH 7Ob333/99t

Spruch:

Die Rekurse beider Parteien werden zurückgewiesen.

Die Parteien haben die Kosten ihrer Rekursbeantwortungen jeweils selbst zu tragen.

Text

Begründung

Vorweg ist zu bemerken, dass die vom Kläger zu 10 Cg 163/97d (hier im folgenden Kläger genannt) und der klagenden Partei im Verfahren 10 Cg 202/97i Landesgericht Innsbruck gegen den Beklagten angestrengten Verfahren wiederholt zur Vernehmung von in beiden Causen geführten Zeugen verbunden und jeweils sofort wieder getrennt wurden (siehe AS 89 und 123, 185 und 201 sowie 226 und 228). Offensichtlich irrtümlich (das Erstgericht ging ganz offensichtlich von einer neuerlichen Trennung aus) wurde aber die zuletzt in der Verhandlung am 5. 10. 1998 (AS 271) vorgenommene Verbindung nicht wieder aufgehoben, weshalb die Verfahren formell weiter verbunden geblieben sind. Damit stellt sich das Urteil des Erstgerichts als Teilurteil dar, das vom Berufungsgericht mit dem nun bekämpften Beschluss ON 75 aufgehoben wurde. Auf das Verfahren 10 Cg 202/97i Landesgericht Innsbruck ist daher hier nicht weiter einzugehen.

Der Verein "E*****" mit Sitz in Innsbruck (im Folgenden nur mehr Verein oder E***** bzw Verein E***** genannt) wurde am 29. 6. 1993 gegründet. Gernot M***** war bis zu seinem Tode am 23. 7. 1996 Kassier des Vereins. Er war auch Präsident einer M***** Inc. Am 27. 3. 1992 kaufte der Beklagte über Veranlassung M***** Aktien dieser Gesellschaft im Wert von S 1,5 Mio. Im Juni 1992 kaufte er um rund S 500.000,-- Aktien einer M***** AG, deren Vertreter Gernot M***** war. In der Folge forderte der Beklagte mit der Behauptung, die Voraussetzungen, die ihm für dieses Investment zugesichert worden seien, lägen nicht vor, S 2 Mio (von M*****) vergeblich zurück. Dem Verein E*****, der ab Dezember 1995 vom Kläger rechtsfreundlich vertreten wurde, hat der Beklagte niemals - weder direkt noch indirekt - Geld zur Verfügung gestellt.

Mit Vertrag vom 12. 2. 1996 kaufte der Verein vom Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma B*****, Dr. Gunther N*****, Rechtsanwalt in Innsbruck, eine Liegenschaft in A***** um S 6,7 Mio. Der Kaufpreis wurde dem Verein von Egon M*****, Hans-Dieter P***** und Bernhard K***** treuhänderisch zur Verfügung gestellt. Da die grundverkehrsbehördliche Bewilligung versagt wurde, kam es zur Rückabwicklung des Kaufvertrages. Neben den Streitteilen erhoben Egon M*****, Hans-Dieter P***** und Bernhard K***** Ansprüche auf den beim Masseverwalter erliegenden Kaufschilling, weshalb sich Dr. N***** veranlasst sah, einen (nach Abzug seiner Kosten verbleibenden) Betrag von S 6,009.245,81 zu 2 Nc 14/97d (nunmehr 36 Nc 1/99w) des Bezirksgerichtes Innsbruck zu hinterlegen. Dem Kläger war zur Hereinbringung einer mit Versäumungsurteil des Bezirksgerichtes Innsbruck festgestellten Honorarforderung von S 85.439,34 sA die Exekution durch Pfändung der dem Verein E***** gegen Dr. Gunther N***** als Masseverwalter zustehenden Forderung bewilligt und die Forderung dem Kläger zur Einziehung überwiesen worden. Betreffend seine weiteren mit S 965.251,20 bezifferten Honorarforderungen ließ sich der Kläger vom Verein E***** Abtretungserklärungen vom 20. 8., 16. 9., 17. 10. und 29. 10. 1996 ausstellen, weiters veranlasste er den Verein am 6. 2. 1997 zur Abgabe eines Schuldanerkennntisses über S 965.251,20. Der von Wolfgang H*****, der Gernot M***** als Kassier nachgefolgt war, vertretene Verein erteilte an diesem Tag im Rahmen eines Notariatsaktes seine ausdrückliche Einwilligung, dass das Schuldanerkenntnis im Sinne des § 3 der Notariatsordnung sofort vollstreckbar sein solle. Auf Grund dieses Notariatsaktes wurde dem Kläger zu 22 E 799/97x des Bezirksgerichtes Innsbruck die Forderungsexekution bewilligt.

Im Erlagsverfahren teilte der Beklagte dem Bezirksgericht Innsbruck mit Schreiben vom 17. 4. 1997 mit, dass eine Auszahlung des ihm zustehenden Erlagsbetrages an andere Personen widerrechtlich und nicht gerechtfertigt sei. Mit Schreiben vom 23. 5. 1997 zu 2 Nc 14/97d BG Innsbruck erklärte der Verein, mit der Auszahlung eines Betrages von S 3 Mio an den Beklagten aus dem Erlag einverstanden zu sein.

Der Verein hat mit Schreiben vom 10. 7. 1997 im Erlagsverfahren erklärt, keinen Anspruch auf den erliegenden Betrag zu erheben und "unwiderruflich" beantragt, an die Rechtsanwälte N*****/P***** S 200.000,--, den Kläger S 1 Mio, Rechtsanwalt P***** S 759.050,--, an Bernhard K***** S 737.720,-- und an Egon M***** S 3,312.470,-- auszufolgen. In diesem Ausfolgungsantrag findet die Forderung des Beklagten keine Erwähnung mehr, da der Kläger dem damaligen Obmann des Vereins T***** gesagt hatte, der Beklagte habe seine Ansprüche gegen den Verein nicht nachweisen können.

Die Generaldirektion für öffentliche Sicherheit, Einsatzgruppe zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität, erstattete bei der Staatsanwaltschaft Wien gegen Hans-Dieter P***** eine Strafanzeige wegen des Verdachts der Geldwäscherei, weil P***** im August 1995 auf ein Konto der R***** Bank USD 1 Mio überwiesen und die Bank angewiesen hatte, diesen Betrag auf ein Konto des Vereins E***** bei der Bank A***** weiter zu überweisen. Man vermutete, dass die betreffenden Gelder aus Betrugshandlungen stammten, mit denen 1200 Personen um ca DM 140 Mio geschädigt worden sein sollen. Davon ist der Beklagte jedoch nicht betroffen.

Der Kläger begehrt die Verurteilung des Beklagten, der Ausfolgung von S 1 Mio aus dem zu 2 Nc 14/97d BG Innsbruck erlegten Betrag zuzustimmen. Der Beklagte habe keinerlei Rechte gegenüber dem Verein, demnach auch keinen Anspruch auf den erlegten Betrag. Im Kaufpreis von S 6,7 Mio habe sich kein Geld des Beklagten befunden. Die übrigen Erlagsgegner, einschließlich des Vereines, hätten seinen Honoraranspruch von S 1 Mio im Erlagsverfahren anerkannt.

Der Beklagte wendete - zusammengefasst - ein, die den Exekutionsbewilligungen zugrundeliegenden Forderungen des Klägers seien unbegründet. Der Notariatsakt sei einen Monat vor Hinterlegung des Betrages in der Absicht geschlossen worden, die Gläubiger des Vereins zu schädigen. Die Schaffung des Exekutionstitels sei in Kollusion mit dem Schuldner erfolgt, der Exekutionstitel im Sinne des § 6 AnfO als unwirksam anzusehen. Er, der Beklagte, fechte die zugrundeliegenden Rechtshandlungen wegen Benachteiligungsabsicht und Kenntnis derselben bzw fahrlässiger Unkenntnis derselben auf Seiten des Klägers an. Die Honorarforderungen des Klägers beträfen Leistungen, die nicht für den Verein, sondern für Dritte, insbesondere deutsche Strohmänner, mit deren Hilfe ein Rückfluss des hinterlegten Geldes erfolgen sollte, erbracht worden seien. Im von Gernot M***** seinerzeit überwiesenen Kaufschilling seien auch seine, des Beklagten, Mittel enthalten gewesen; diese und auch andere Anlegergelder seien von M***** über Umwege "weißgewaschen" worden. Er, der Beklagte, habe mit Schreiben vom 23. 12. 1996 Forderungen von S 4,395.520,30 gegenüber E***** geltend gemacht, wovon der Verein am 23. 5. 1997 S 3 Mio anerkannt habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch fest, dass das Schreiben des Vereins E***** vom 23. 5. 1997 beim BG Innsbruck zu Nc 14/97d jedenfalls nicht eingelangt sei. Weshalb es zu diesem Schreiben kam, sei nicht feststellbar.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den von ihm festgestellten Sachverhalt dahin, der Beklagte habe nicht beweisen können, überhaupt eine Forderung gegenüber dem Verein E***** zu haben. Er sei daher zu der einredeweise geltend gemachten Anfechtung nicht befugt und dementsprechend verpflichtet, der Ausfolgung eines Betrages von S 1 Mio aus dem hinterlegten Betrag an den Kläger zuzustimmen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge, hob das angefochtenen Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Nach stRsp könne die Ausfolgung im Sinne des § 1425 ABGB nur geschehen, wenn diejenigen, zu deren Gunsten erlegt wurde, zustimmten oder wenn die Bedingungen, die für die Ausfolgung gestellt wurden, erfüllt seien. Eine fehlende Zustimmung eines Erlagsgegners zur Ausfolgung müsse durch gerichtliches Urteil erzwungen werden. Zwischen den Erlagsgegnern entscheide das bessere Recht auf die hinterlegte Sache, wobei alle schuldrechtlichen Verpflichtungsgründe zu berücksichtigen seien. Um ihr Recht am erlegten Geldbetrag darzutun, müssten die Erlagsgegner einen Rechtsakt beweisen, mit dem der Rechtsanspruch des Vereins E***** auf den Erlagsbetrag (teilweise) auf sie übergegangen sei. Der Kläger habe dies durch die (vom Beklagten freilich nach der Anfechtungsordnung angefochtenen) Rechtsakte der Abtretungen sowie durch die exekutiven Forderungspfändungen und -überweisungen dargetan. Der Beklagte habe behauptet, vom Verein die Zustimmung zur Auszahlung eines Betrages von S 3 Mio aus dem Erlagsbetrag erhalten zu haben. Inhaltlich entspreche eine solche Zustimmung zur Ausfolgung der Abtretung des Forderungsrechts, das primär (allein) dem Verein E***** in Bezug auf den Erlagsbetrag zugekommen sei. Das Erstgericht habe eine Negativfeststellung getroffen, dass nicht feststellbar sei, "warum es dazu kam", dass E***** das Schreiben am 23. 5. 1997 ausstellte, das die Zustimmung zur Ausfolgung an den Beklagten enthalten habe. Zudem stehe fest, dass dieses Schreiben nicht zu 2 Nc 14/97d an das BG Innsbruck gesandt wurde. Es erhebe sich daher die Frage, ob und an wen dieses Schreiben durch den Verein übergeben wurde (wobei naheliegend sei, dass es dem Beklagten übergeben wurde, da dieser es ja zu Beweiszwecken vorgelegt habe). Sei dies der Fall, stelle die Übergabe des Schreibens "eine Äußerung der darin enthaltenen Willenserklärung" dar, die dem Beklagten als Partner des damit zustandegekommenen Zessionsvertrages zugekommen sei. Die spätere Erklärung des Vereins im "unwiderruflichen Ausfolgungsantrag" vom 10. 7. 1997 könnte dann keine Wirkung haben, da ein einseitiger Widerruf einer Zession nicht möglich sei. Könnte in diesem Sinne von einer vertraglichen Zession der Ausfolgungsansprüche bis zum Betrag von S 3 Mio an den Beklagten ausgegangen werden, stünde diesem (auch) eine Forderung auf den Erlagsbetrag zu, der dann aber zur Befriedigung aller Erlagsgegner nicht mehr ausreichte. Das Berufungsgericht habe sich daher veranlasst gesehen, auf Grund einer Beweiswiederholung ergänzende Feststellungen zu treffen, aus denen sich zusammengefasst ergebe, dass "mit Ausnahme des Beklagten zwar sämtliche Parteien des Erlagsverfahrens (soweit sie nicht auf jegliche Ansprüche aus dem Erlagsbetrag verzichtet haben) sich hinsichtlich der jedem Einzelnen zukommenden Anteile am Erlagsbetrag geeinigt haben, dies aber unter der Voraussetzung, dass keine weiteren Ansprüche (insbesondere des Beklagten) auf den Erlagsbetrag bestehen". Der Oberste Gerichtshof habe zu 7 Ob 33/77 = JBl 1978, 429 unter Berufung auf SZ 42/96 ausgeführt, dass die Gegner eines Gerichtserlages nach § 1425 ABGB notwendige Streitgenossen seien, wenn der erlegte Betrag auf mehrere verhältnismäßig aufzuteilen sei. Es müssten allerdings nicht alle Erlagsgegner am Prozess über die Zustimmung zur Ausfolgung beteiligt sein, sondern es könne derjenige, der die Zustimmung aller übrigen Erlagsgegner zur Ausfolgung an ihn beweisen könne, nur den einzig der Ausfolgung nicht Zustimmenden klagen. Da im vorliegenden Fall die Zustimmung der übrigen Erlagsgegner für den möglichen Fall, dass dem Beklagten eine Forderung von S 3 Mio auf den Erlagsbetrag zustehe, nicht unterstellt werden könne, müsse in diesem Falle die notwendige Streitgenossenschaft aller Erlagsgegner - und damit mangelnde Passivlegitimation des Beklagten - angenommen werden, soferne der Kläger nicht in der Lage sei, "völlig unbedingte" Zustimmungserklärungen der anderen Erlagsgegner zu erreichen. Alle diese Schlussfolgerungen hingen aber davon ab, ob das Schreiben des Vereins E***** vom 23. 5. 1997 dem Beklagten (willentlich) vom Verein übergeben wurde, weil nur dann von einer Äußerung der im Schreiben enthaltenen Willenserklärung (und somit einer Rechtswirkung nach außen) ausgegangen werden könne. Dazu habe das Erstgericht keine Feststellungen getroffen (die Negativfeststellung des Erstgerichts beziehe sich nur auf das Motiv, allenfalls den Rechtsgrund der Aufstellung dieser Erklärung). Es liege somit ein sekundärer Feststellungsmangel (und auch ein sekundärer Verfahrensmangel, da diesbezüglich kein Beweisverfahren durchgeführt wurde) vor, der zur Aufhebung (des Ersturteils) nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO führen müsse. Diese Aufhebung und Zurückverweisung an die erste Instanz gebe auch dem Kläger die Möglichkeit, auf die eben dargelegte Rechtsansicht zur Passivlegitimation bzw zum Erfordernis einer qualifzierten Zustimmung sämtlicher anderer Erlagsgegner zu reagieren. Sollte sich nicht erweisen lassen, dass der Verein das Schreiben vom 23. 5. 1997 dem Beklagten willentlich zukommen ließ, müsse dem Beklagten die Möglichkeit gegeben werden, sein gesamtes zur Frage des Bestandes seiner Forderung aufgestelltes Beweisanbot durchzuführen, weshalb dann das Erstgericht die Zeugen St***** und K***** zu vernehmen hätte. Sollte hingegen das Schreiben vom 23. 5. 1997 dem Beklagten willentlich übergeben worden sein, bedürfte es der Vernehmung dieser beiden Zeugen nur zum Beweis einer über S 3 Mio hinausgehenden Forderung des Beklagten auf den Erlagsbetrag (der Beklagte habe ja behauptet, eine Forderung von S 4,3 Mio zu haben). Für den Fall, dass sich im zweiten Rechtsgang erweisen lasse, dass das Schreiben vom 23. 5. 1997 dem Beklagten vom Verein willentlich übergeben wurde, und der Kläger in der Lage sei, "völlig unbedingte" Erklärungen aller übrigen Parteien des Erlagsverfahrens, der Ausfolgung der Klagsforderung an ihn zuzustimmen, beizubringen, sodass die Passivlegitimation des Beklagten weiterhin zu bejahen wäre, müsste auf die vom Beklagten auf § 2 AnfO gestützte Anfechtung eingegangen werden.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO sei aus folgenden Gründen zulässig:

a) Der Beurteilung der rechtlichen Bedeutung des Schreibens des Vereines vom 23. 5. 1997 (Zustimmung zur Auszahlung eines Betrages von S 3 Mio an den Beklagten aus dem erliegenden Betrag) komme über dieses Verfahren hinaus Bedeutung zu, da Prozesse weiterer Erlagsgegner gegen den Beklagten anhängig seien;

b) jüngere Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob und unter welchen Bedingungen im Rechtsstreit über die Ausfolgung eines Erlagsbetrages einheitliche Streitgenossenschaft der Parteien anzunehmen sei, lägen nicht vor;

c) für den Fall, dass die vom Beklagten geltend gemachte Anfechtung zu prüfen sei, erhebe sich die Frage, ob § 2 Z 3 AnfO anwendbar sei, weil die damalige Obfrau des Vereins die Schwägerin des Klägers sei bzw gewesen sei; dazu bedürfe es einer Entscheidung der Frage, ob § 4 Abs 2 AnfO analogiefähig sei.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluss richten sich die Rekurse beider Parteien. Während der Kläger mit seinem (fälschlich als "Revisionsrekurs" bezeichneten) Rechtsmittel (erschließbar) die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung anstrebt, beantragt der Beklagte die Entscheidungen erster und zweiter Instanz dahin abzuändern, dass das Klagebegehren ab- bzw zurückgewiesen werde.

Beide Teile erstatteten Rekursbeantwortungen und beantragten darin, dem jeweils gegnerischen Rechtsmittel nicht Folge zu geben. Vom Beklagten wurde dazu auch noch der Antrag gestellt, den "Revisionsrekurs" des Klägers allenfalls als unzulässig zurückzuweisen.

Beide Rekurse sind mangels einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn der §§ 519 Abs 2, 502 Abs 1 ZPO unzulässig.

Rechtliche Beurteilung​

Das Berufungsgericht darf die Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss gemäß § 519 Abs 2 ZPO nur aussprechen, wenn es die Voraussetzungen für gegeben erachtet, unter denen nach § 502 ZPO die Revision zulässig ist. Der Oberste Gerichtshof ist bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rekurses an die Beurteilung des Gerichtes zweiter Instanz über das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage nicht gebunden (§ 526 Abs 2 ZPO). Die vorliegenden Rekurse sind also nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist (§ 502 Abs 1 ZPO). Das Vorliegen einer solchen erheblichen Rechtsfrage wird in keinem der beiden Rekurse dargetan und ist auch nicht in Ansehung der vom Berufungsgericht formulierten drei Rechtsfragen gegeben:

Zur Frage a): Die rechtliche Beurteilung eines Schreibens dahin, ob darin eine Willenserklärung enthalten ist oder nicht, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und ist insofern nicht verallgemeinerungsfähig. Eine erhebliche Rechtsfrage läge nur im Falle einer auffallenden Fehlbeurteilung vor. Davon kann hier aber keine Rede sein: dass, wie das Berufungsgericht meint, das gegenständliche Schreiben vom 23. 5. 1997 eine Forderungsabtretung an den Beklagten darstellen könnte, wobei ua der Umstand wesentlich sein kann, an wen das Schreiben gerichtet ist bzw ob es jemandem willentlich zugegangen ist oder nicht, liegt klar auf der Hand. Ist aber die dem Aufhebungsbeschluss zugrundeliegende Rechtsansicht richtig, kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (Kodek in Rechberger2 Rz 5 zu § 519 mwN).

Zur Frage b): Im Hinblick auf die vom Berufungsgericht ohnehin

zitierten oberstgerichtlichen Entscheidungen 7 Ob 96/69 = EvBl 1970/9

= SZ 42/96 und 7 Ob 33/77 = JBl 1978, 429, die sich mit der Frage,

unter welchen Umständen die Erlagsgegner keine notwendigen Streitgenossen sind, eingehend auseinandersetzen, gibt es zur betreffenden Rechtsfrage bereits eine gesicherte Rechtsprechung. Eine solche bestünde, wie der Oberste Gerichtshof zu 4 Ob 8/98z = RdW 1998, 406 ausgesprochen hat, selbst dann, wenn auch nur eine, aber ausführlich begründete, grundlegende Entscheidung vorliegt (vgl ebenso 8 Ob 2315/96s, 9 ObA 268/97w und 4 Ob 189/99v). Ob die oberstgerichtliche Judikatur älteren oder jüngeren Datums ist, spielt jedenfalls dann keine Rolle, wenn sich, wie im vorliegenden Fall, die Gesetzeslage nicht geändert hat und auch nicht etwa im Schrifttum inzwischen beachtliche Kritik geäußert wurde. Hat das Berufungsgericht aber im Sinne einer einheitlichen und von der Lehre anerkannten Rechtsprechung entschieden, dann kann die Zulässigkeit der Revision nur mit neuen bedeutsamen Argumenten begründet werden (Stohanzl ZPO14 E 17 zu § 502 ZPO mwH). Von den Rekurswerbern wird die Richtigkeit der zitierten Judikatur jedoch in keiner Weise in Frage gestellt.

Zur Frage c): Eine Prüfung der Anwendbarkeit des § 2 Z 3 AnfO könnte, wie das Berufungsgericht selbst (zutreffend) betont, nur bei Zutreffen mehrere Prämissen notwendig sein; nämlich, dass sich erweisen lasse, dass das Schreiben des Vereins vom 23. 5. 1997 willentlich dem Beklagten übergeben wurde und der Kläger in der Lage sei, unbedingte Erklärungen aller übrigen Erlagsgegner beizubringen, dass der Ausfolgung an ihn zugestimmt werde, sowie dass der Kläger und die ehemalige Obfrau des Vereins verschwägert (gewesen) seien. Damit steht aber noch gar nicht fest, ob die vom Berufungsgericht als rekurswürdig erachtete Rechtsfrage überhaupt zu beantworten sein wird. Nach § 502 Abs 1 ZPO ist aber die Anrufung des Obersten Gerichtshofes nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung der dort genannten Rechtsfragen abhängt (JBl 1985, 303 uva); es genügt also nicht, dass die Entscheidung von der Lösung der betreffenden Rechtsfrage allenfalls abhängen könnte. Der Oberste Gerichtshof ist nicht verpflichtet, zu bloß unter Umständen möglichen, aber noch nicht feststellungsmäßig gesicherten Fallgestaltungen Stellung zu nehmen. Das Vorliegen der erforderlichen Präjudizialität der betreffenden Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0088931) erscheint hier übrigens umsomehr zweifelhaft, als die vom Berufungsgericht angenommene Verschwägerung gar nicht festgestellt wurde und vom Kläger in seiner Rekursbeantwortung ausdrücklich (als aktenwidrig) bestritten wird.

Damit erweisen sich sämtliche vom Berufungsgericht als im Sinne des § 502 Abs 1 erheblich angesehenen Rechtsfragen als nicht rekurswürdig.

Dass in ihren Rechtsmitteln (andere) erhebliche Rechtsfragen aufgezeigt würden, haben die Rekurswerber gar nicht behauptet. Der Beklagte vertritt im Wesentlichen die Ansicht, das Klagebegehren wäre mangels Vorliegens der Passivlegitimation ohne weiteres abzuweisen; die für die Passivlegitimation wesentliche Frage einer allfälligen Zustimmung zur Ausfolgung an den Kläger wäre nicht in diesem Verfahren, sondern in einem vom Kläger allenfalls neu anzustrengenden Verfahren zu erörtern. Der Beklagte setzt sich damit über die Ausführungen des Berufungsgerichtes hinweg, dass der Kläger im Hinblick darauf, dass die mangelnde Passivlegitimation in erster Instanz nicht eingewendet wurde, mit einem solchen Einwand nicht überrascht werden dürfe. Da sich auch diese Ansicht auf oberstgerichtliche Judikatur stützen kann (vgl JBl 1978, 429), ist auch in diesem Zusammenhang kein tauglicher Rechtsmittelgrund gegeben.

Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 iVm § 519 Abs 2 ZPO waren beide Rekurse daher zurückzuweisen. Dabei konnte sich der Oberste Gerichtshof gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz iVm § 528a ZPO auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 40 und 50 ZPO. Für die Rekursbeantwortungen waren keine Kosten zuzusprechen, weil darin jeweils nicht auf die Unzulässigkeit der Rekurse mangels der Voraussetzungen der §§ 519 Abs 2, 502 Abs 1 ZPO hingewiesen wurde. Der Beklagte hat zwar auch beantragt, den Rekurs des Klägers als unzulässig zurückzuweisen, dies aber ausschließlich damit begründet, dass der Kläger sein Rechtsmittel irrtümlich als "Revisionsrekurs" bezeichnet hat, was aber nicht schadet (§ 84 Abs 2 ZPO; vgl 2 Ob 159/98s uva). Auch die Rekursbeantwortung des Beklagten kann daher nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig angesehen werden.