OGH 2Ob159/98s

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichts in der Hauptsache wiederhergestellt und die beklagte Partei verpflichtet wird, der klagenden Partei die mit S 62.764,28 (darin enthalten S 5.322,28 USt und S 30.831 Barauslagen) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 12.343,20 (darin S 2.057,20 USt) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren des zweiten Rechtsgangs binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Zur Vorgeschichte wird auf den im ersten Rechtsgang gefaßten Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshofs vom 8.2.1996, 2 Ob 516/96, verwiesen. Im zweiten Rechtsgang schränkte die Klägerin das Klagebegehren um S 30.000,-- (welchen Betrag die Behebung des Kanalschadens unter der Terrasse gekostet hätte) und um das Feststellungsbegehren ein und dehnte es um S 2.112,-- (Zaunschaden) auf zuletzt S 76.872,-- sA aus. Die Beklagte wendete zusätzlich Verletzungen der Schadensminderungspflicht ein.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte im zweiten Rechtsgang zur Zahlung von S 74.760,-- sA und wies das Mehrbegehren von S 2.112,-- sA (unbekämpft) ab. Es stellte unter anderem fest, daß die 1994 abgeschlossene Neuherstellung des Kanalanschlusses S 104.760,-- kostete, während die 1987 vorgesehene Reparatur rund S 30.000,-- gekostet hätte. Umstände, aus denen sich eine Verletzung der Schadensminderungspflicht ergeben könnte, wurden nicht festgestellt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Rechtsnachfolger der Beklagten im Eigentum der strittigen Liegenschaft habe gutgläubig lastenfrei erworben und wäre damit berechtigt gewesen, die gänzliche Entfernung des Abwasserkanals zu fordern. Die Klägerin hätte keine Möglichkeit, ihr Leitungsrecht gegen diesen Rechtsnachfolger durchzusetzen. Die Beklagte hätte aber die Verpflichtung gehabt, dieses außerbücherliche Dienstbarkeitsrecht auf ihren Rechtsnachfolger zu überbinden. Damit hafte die Beklagte der Klägerin für den dadurch eingetretenen Schaden. Die Klägerin wäre jedenfalls gezwungen gewesen, den Kanal an die Grundstücksgrenze zu verlegen, auch dann, wenn der ursprüngliche Kanal unbeschädigt geblieben wäre. Eine Neuverlegung an die Grundstücksgrenze wäre daher unabhängig von einer Beschädigung des alten Leitungsstranges jedenfalls erforderlich gewesen, sodaß dieser Schaden aufgrund der Unterlassung der Beklagten eingetreten sei. Damit hätte die Klägerin Anspruch auf Ersatz der gesamten Neuverlegungskosten, weshalb dem Klagebegehren stattzugeben sei, weil die Klägerin ohnedies die seinerzeit entstandenen Reparaturkosten von rund S 30.000,-- in Abzug gebracht habe. Aus denselben Überlegungen habe sich die Klägerin auch keinen Abzug "neu für alt" anrechnen zu lassen. Hingegen sei der Schaden am Zaun von der Beklagten weder verursacht noch verschuldet worden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, hob das erstgerichtliche Urteil in seinem stattgebenden Teil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs gegen diesen Aufhebungsbeschluß zulässig sei (weil es möglicherweise von der im Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshofes vorgegebenen Berechnungsart abgewichen sei) und führte unter anderem folgendes aus:

Die schädigende Handlung der Beklagten liege in der unterlassenen Information des Liegenschaftskäufers über das auf ihrer Liegenschaft bestehende Leitungsrecht. Bei den vorliegenden Umständen sei zumindest von grober Fahrlässigkeit auszugehen. Bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz sei gemäß den §§ 1323, 1324, 1331 ABGB neben dem positiven Schaden auch der entgangene Gewinn zu ersetzen. Darin werde nach herrschender Auffassung die Anordnung gesehen, daß dem Geschädigten der gesamte subjektiv zu berechnende Schaden, das Interesse, zu ersetzen sei. Es müßten also sämtliche Auswirkungen des haftbar machenden Ereignisses auf das Vermögen des Geschädigten geprüft werden, wobei die subjektiven Verhältnisse zu berücksichtigen seien. Berechnet werde das Interesse nach der Differenztheorie: die Differenz zwischen dem Betrag des Vermögens des Geschädigten, wie es ohne das schädigende Ereignis bestünde, und dem Vermögensstand, der tatsächlich gegeben sei.

Werde nun eine gebrauchte Sache zerstört und sei dafür Schadenersatz zu leisten, so sei beim Interesseersatz von dem Wert auszugehen, den die Sache gerade für den Geschädigten hatte. Es sei daher in der Regel der Gebrauchswert zugrundezulegen. Mit diesem Betrag könne sich der Geschädigte aber naturgemäß nur eine gebrauchte Sache beschaffen. Sei der Ankauf einer entsprechenden gebrauchten Sache unmöglich oder nicht zumutbar, so könne der Geschädigte den Schaden nur durch Anschaffung einer neuen Sache beheben. Dafür reiche jedoch der dem Gebrauchswert entsprechende Betrag nicht aus. Wollte man aber deshalb den Wiederbeschaffungspreis einer neuen Sache als Ersatz festlegen, so würde der Geschädigte bereichert werden, weil er nun anstelle des abgenützten einen neuen Gegenstand hätte.

Grundsätzlich solle der Geschädigte durch die Ersatzleistung in eine solche Vermögenslage versetzt werden, die dem Zustand ohne schädigendes Ereignis möglichst entspreche. Vermieden werden solle einerseits eine Bereicherung des Geschädigten, andererseits, daß der Geschädigte einen Teil des Schadens selbst tragen müsse. Habe die nunmehr beschädigte Sache dem Gebrauch gedient, so sei zu unterscheiden: Könne statt der zerstörten gebrauchten Sache eine entsprechende gebrauchte Sache wiederbeschafft werden und sei dies zumutbar, so sei dieser Wiederbeschaffungspreis zu ersetzen. Sei die Anschaffung einer gebrauchten Sache als Ersatz nicht möglich oder nicht zumutbar, so müsse vom Gebrauchswert ausgegangen werden, der sich nach Gebrauchsdauer und der noch möglichen Dauer der Benützbarkeit richte. Dazuzuschlagen seien dann noch die Kosten, die durch die vorzeitige Anschaffung einer neuen Sache entstünden.

Unter Zugrundelegung dieser Prinzipien werde daher zur Schadensermittlung zunächst festzustellen sein, welchen Verkehrswert die alte Kanalleitung im beschädigten Zustand (Ereignis aus dem Jahr 1987) für die Klägerin gehabt habe, ohne daß der Aufwand zu ermitteln sei, der erforderlich gewesen wäre, diesen eingebrochenen Kanal zu reparieren. Das schädigende Ereignis liege nämlich darin, daß der Klägerin überhaupt kein Kanal mehr zur Verfügung gestanden sei, zumal ja der Rechtsnachfolger der Beklagten im Eigentum der belasteten Liegenschaft einerseits die Reparatur nicht geduldet habe (nicht dulden habe müssen) und andererseits darauf bestanden habe, daß über die ursprüngliche Trasse kein Kanal mehr geführt werde.

Um also nach der Differenzmethode den Schadensbetrag beziffern zu können, werde der Gebrauchswert der alten beschädigten Kanalleitung zu ermitteln sein. Dieser richte sich nach Gebrauchsdauer und der noch möglichen Dauer der Benützbarkeit, wobei eine Bezifferung des Werts bei einem Gegenstand wie einer Kanalleitung, der kein Verkehrswert zugeordnet werden könne, wohl nur unter Heranziehung der erforderlichen Neuherstellungskosten möglich sein werde. Diesbezüglich werde ein angemessener Abzug von den Kosten einer Neuherstellung auf der alten Trasse vorzunehmen sein, wobei diese Bestimmung derzeit noch nicht möglich sei, zumal die Beklagte diesbezüglich auch die Einholung eines Sachbefundes aus dem Bauwesen beantragt habe, welchem Antrag das Erstgericht nicht nachgekommen sei. Festzuhalten sei, daß die von der Klägerin aufgewandten Kosten der Neuverlegung der Kanalleitung insoweit zur Gänze zustünden, als sie die Strecke betreffen, die gegenüber dem alten Leitungsverlauf zusätzlich habe geführt werden müssen. Die neue Trassenführung sei nämlich allein durch die schädigende und nicht verjährte Handlung der Beklagten verursacht und verschuldet worden.

Im fortgesetzten Verfahren werde also zusammengefaßt durch Einholung eines entsprechenden Sachbefundes aus dem Bauwesen zu ermitteln sein, welchen Wert die Kanalleitung im beschädigten Zustand für die Klägerin gehabt habe, und zwar in der Form, daß ausgehend von den Kosten einer Neuverlegung des Kanals auf der alten Trasse ein Anteil bestimmt werde, der Gebrauchsdauer und noch mögliche Dauer der Benützbarkeit des alten Kanals im Hinblick darauf, daß die Klägerin selbst noch hätte Kosten aufwenden müssen, um diesen alten Kanal überhaupt benützbar zu machen, berücksichtige. Außerdem werde der Sachverständige zu erheben haben, welcher Anteil der tatsächlich aufgewendeten Kosten der Neuverlegung des Kanals auf der nunmehrigen Trasse zusätzlich entstanden seien, weil die alte Trassenführung nicht mehr gewählt werden konnte. Dies werde durch Gegenüberstellung der Kosten einer Neuverlegung auf der alten Trasse mit den tatsächlichen Kosten des neu verlegten Kanals vorzunehmen sein.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich der "Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 1 ZPO" der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das bekämpfte "Urteil" im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils abzuändern.

Die Beklagte beantragt in ihrer Rechtsmittelbeantwortung, das Rechtsmittel der Klägerin als unzulässig zurückzuweisen und hilfsweise es abzuweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zulässig; er ist auch berechtigt.

Vorauszuschicken ist, daß die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels und der Art der angefochtenen Entscheidung der Klägerin - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht schadet, weil ihr Begehren deutlich erkennbar ist (§ 84 Abs 2 ZPO).

Die Rechtsmittelwerberin macht im wesentlichen geltend, das Berufungsgericht habe bei der Schadensberechnung die Bindungswirkung des Aufhebungsbeschlusses des Obersten Gerichtshofes mißachtet. Zudem

seien seine Ausführungen in sich widersprüchlich, weil die Kosten der neuen Kanalführung zur Gänze zu ersetzen wären, wenn man davon ausgehe, daß der Klägerin überhaupt kein Kanal mehr zur Verfügung gestanden sei. Darüber hinaus könnten die Kosten der Neuverlegung des Kanals auf der alten Trasse nicht einbezogen werden, weil dieser nicht zur Gänze, sondern nur an der schadhaften Stelle hätte repariert werden müssen. Das Argument "neu für alt" könne daher im vorliegenden Fall nicht greifen.

Hiezu wurde erwogen:

Die Bindung an eine in einem Aufhebungsbeschluß eines Rechtsmittelgerichts ausgeführte Rechtsansicht (§ 499 Abs 2, § 511 Abs 1 ZPO) besteht nur insoweit, als diese Ausführungen für die Aufhebung maßgebend waren (RZ 1973/35; Fasching, LB2 Rz 1821), was im vorliegenden Fall nur für die Ausführungen des erkennenden Senates zur Verjährungsfrage zutrifft.

Wie schon in 2 Ob 516/96 dargelegt wurde, ist der Klägerin ein Schaden dadurch entstanden, daß die Beklagte dem Käufer ihrer Liegenschaft das vertragliche, nicht verbücherte Leitungsrecht verschwieg und es mit dessen lastenfreiem Erwerb zum Erlöschen brachte, weshalb die Klägerin genötigt war, dessen Lösungsvorschlag einer Neuverlegung auf anderer Trasse zu akzeptieren. Sie mußte daher die damit verbundenen Kosten auf sich nehmen, während sie ohne diesen von der Beklagten verschuldeten Rechtsverlust zur Wiederherstellung der Abflußleitung (nur) die Kosten der Reparatur der Bruchstelle infolge Verjährung ihres diesbezüglichen Anspruches gegen die Beklagte selbst hätte tragen müssen.

Was das vom Berufungsgericht erörterte Problem eines Abzugs "neu für alt" anlangt, ist zunächst zu bemerken, daß ein solcher Abzug eine dem schadenersatzrechtlichen Ausgleichsgedanken widersprechende Bereicherung des Geschädigten voraussetzt und nicht schon immer dann vorzunehmen ist, wenn nach Zerstörung einer alten Sache eine neue hergestellt werden muß (Harrer in Schwimann2 § 1323 ABGB Rz 13 f, 15

mwN; Reischauer in Rummel2 § 1323 ABGB Rz 14). So wurde in SZ 56/54 =

JBl 1984, 491 = ZVR 1984/175 im Falle einer niemandem anderen als dem Geschädigten dienlichen Sache, die keinen Verkehrswert besitzt, kein Abzug vorgenommen und darauf abgestellt, ob die neue Sache dem Beschädigten mit Sicherheit eine längere Brauchbarkeit bietet als die beschädigte. Auch im vorliegenden Fall versteht es sich nicht von selbst, daß die Klägerin durch die Neuherstellung der Abflußleitung auf anderer Trasse bessergestellt wurde. Dafür sprechende Umstände wären von der Beklagten zu behaupten und zu beweisen gewesen (vgl SZ 55/104; 9 Ob 415/97p; Harrer aaO Rz 19). Diese hat sich aber darauf beschränkt, einen Abzug "neu für alt" zu fordern, ohne hiefür nähere Gründe anzugeben. Unter diesen Umständen hat ein Abzug zu unterbleiben und erweist sich die vom Berufungsgericht angeordnete Verfahrensergänzung als entbehrlich. Auf die Frage der Berücksichtigung der hypothetischen Kosten einer Reparatur im Bereich der alten Trasse ist nicht weiter einzugehen, weil die Klägerin ihr Begehren ohnehin um diese Kosten eingeschränkt hat.

Da die Streitsache zur Entscheidung reif ist, war über den Rekurs der Klägerin durch Urteil in der Sache selbst zu erkennen (§ 519 Abs 2 letzter Satz ZPO) und das erstgerichtliche Urteil in der Hauptsache wiederherzustellen. Infolgedessen ist noch die in der Berufung der Beklagten enthaltene Kostenrüge zu erledigen (Kodek in Rechberger § 528 ZPO Rz 5 aE mwN).

Angefochten wurde die Kostenentscheidung des Erstgerichts nur insoweit, als sie den ersten Verfahrensabschnitt bis zum 11.7.1996 betrifft. Richtig ist zunächst, daß für die Urkundenvorlage der Klägerin vom 28.11.1994 nur TP 1 gebührt (Hasenauer, Hand-Tarif 1/98, 18); der betreffende Ansatz macht S 315,-- aus. Das (dreiteilige) Feststellungsbegehren wurde erhoben, weil der Liegenschaftskäufer die Klägerin von verschiedenen im Zuge der Neuverlegung der Abflußleitung entstandenen Schäden in Kenntnis setzte und ihre Beteiligung an den Kosten der künftigen Behebung wünschte. Daß der Klägerin insoweit bereits im ersten Verfahrensabschnitt eine Bezifferung und damit ein Leistungsbegehren möglich gewesen wäre, trifft nicht zu. Zutreffend macht die Beklagte aber geltend, daß im Feststellungsbegehren auch der für die Reparatur des Zauns notwendige Aufwand enthalten war, das entsprechende in der Folge erhobene Leistungsbegehren vom Erstgericht aber schließlich abgewiesen wurde. Aus den hiefür maßgeblichen Gründen ist die Klägerin auch hinsichtlich des ursprünglichen, den Zaun betreffenden Feststellungsbegehrens als unterlegen anzusehen. Das gesamte dreiteilige Feststellungsbegehren wurde mit S 50.000,-- bewertet; mangels besonderer Aufschlüsselung entfällt hievon auf den in Rede stehenden Teil ein Drittel, das sind S 16.666,67. Für die beiden übrigen Teile des Feststellungsbegehrens sind gleichartige Erwägungen aber nicht anzustellen: Daß bei Grabearbeiten Sträucher beschädigt werden und Unebenheiten entstehen, ist eine typische Folge solcher Arbeiten; Hinweise auf Fehlleistungen des ausführenden Unternehmens haben sich insoweit nicht ergeben. Die entsprechende Kosten wären daher als Teil des von der Beklagten zu ersetzenden Gesamtaufwandes anzusehen gewesen. Die Klägerin wäre mit diesen Teilen des Feststellungsbegehrens durchgedrungen, wenn sie nicht wegen der Erklärung des Liegenschaftskäufers, weitere Ansprüche nicht geltend zu machen, ihr Begehren eingeschränkt hätte. Für den ersten Verfahrensabschnitt ist somit unter Berücksichtigung der Einschränkung des Zahlungsbegehrens um S 30.000,-- davon auszugehen, daß die Klägerin nicht zu rund 80 %, wie vom Erstgericht errechnet, sondern nur zu rund 70 % obsiegt hat. Sie hat daher Anspruch auf Ersatz von 70 % der Pauschalgebühren und 40 % der (im eingangs erwähnten Punkt zu vermindernden) Vertretungskosten dieses Abschnitts. Die Kostenberechnung des Erstgerichts (ON 34 S 18) war daher in diesem Sinne zu korrigieren.

Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren im zweiten Rechtsgang beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Der Berufungserfolg der Beklagten im Kostenpunkt wurde durch Abzug der Kosten eines angenommenen Kostenrekurses auf Basis der erreichten Kostenreduktion berücksichtigt (§ 11 RATG).