OGH 8ObA401/97x

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten seiner Revisionsrekursbeantwortung endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Der Beklagte und Gegner der gefährdeten Partei (im weiteren nur Beklagter), war vom 18.10.1993 bis 27.12.1996 als Monteur, zuletzt ab 1.1.1995 als Obermonteur bei der klagenden und gefährdeten Partei (im weiteren nur klagende Partei) beschäftigt. Sein (schriftlicher)

Arbeitsvertrag enthielt unter anderem folgende Regelung:

Nebenbeschäftigung, Konkurrenzklausel, Konkurrenzverbot:

"..... Sie verpflichten sich, innerhalb eines Jahres nach Ihrem Ausscheiden aus dem Betriebe des Dienstgebers keine Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen in Oberösterreich, Niederösterreich, Wien, Kärnten oder Steiermark anzunehmen. ...."

Der Beklagte kündigte sein Arbeitsverhältnis bei der klagenden Partei zum 27.12.1996 auf und ist seit 7.1.1997 bei dem Hauptkonkurrenten der klagenden Partei beschäftigt. Jenes Unternehmen hatte zu einer Zeit, als der Beklagte noch bei der klagenden Partei beschäftigt war, sich um einen Großauftrag in Konkurrenz zur klagenden Partei beworben. Den Auftrag erhielt das Konkurrenzunternehmen, wobei die Auftragvergabe in keinem wie immer gearteten Zusammenhang mit dem Arbeitgeberwechsel des Beklagten stand.

Anfang April 1997 erfuhr die klagende Partei, daß der Beklagte für die Konkurrenz bei dem Großauftrag, den die klagende Partei nicht erhalten hat, tätig ist.

Mit der am 22.7.1997 bei Gericht eingelangten Klage begehrt die klagende Partei den Beklagten schuldig zu erkennen, bis 27.12.1997 jegliche Dienstleistung für das namentlich angeführte Konkurrenzunternehmen bzw deren Konzerntöchter, insbesondere auf der Baustelle betreffend den Großauftrag zu unterlassen. Weiters beantragt die klagende Partei die Erlassung einer gleichlautenden einstweiligen Verfügung.

Das Erstgericht wies die begehrte einstweilige Verfügung, der Beklagte sei schuldig, bis 27.12.1997 jegliche Dienstleistung für das namentlich genannte Konkurrenzunternehmen der klagenden Partei bzw von Konzerntöchtern desselben, insbesondere auf der Baustelle, die den Großauftrag, bei dessen Ausschreibung die klagende Partei ihrer Konkurrenz unterlegen war, betrifft, zu unterlassen, mit Beschluß vom 4.9.1997 ab.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der klagenden Partei (in der Hauptsache) nicht Folge - die Abänderung betraf lediglich den Kostenpunkt - bewertete den Entscheidungsgegenstand mit einem S 50.000,-- übersteigenden Betrag und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. In rechtlicher Hinsicht stimmte das Rekursgericht den Rechtsausführungen des Erstgerichtes zu, wonach gemäß der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 18.12.1996, 9 ObA 2259/96p (ARD 4818/22/97 = RdW 1997, 285), die Bestimmungen der §§ 36 f AngG hinsichtlich der Konkurrenzklausel auch auf Arbeiter analog anzuwenden seien, wenn diese aufgrund ihrer Tätigkeiten und Kenntnisse Unternehmensinteressen des Arbeitgebers in einem Konkurrenzunternehmen gefährden könnten. Da der Beklagte über Spezialkenntnisse verfüge und seine Tätigkeit bei der klagenden Partei über eine manuelle Tätigkeit weit hinausgegangen sei, sei die von den Parteien vereinbarte Konkurrenzklausel grundsätzlich wirksam. Wenn aber eine Konkurrenzklausel gegen die guten Sitten verstoße, sei sie nichtig. Sittenwidrig wäre eine solche Konkurrenzklausel dann, wenn die vorzunehmende Interessenabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen des Arbeitnehmers ergebe oder bei Interessenkollisionen ein grobes Mißverhältnis zwischen den gegenseitigen Interessen vorliege. Beschränkungen der Freizügigkeit des Arbeitnehmers müßten dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.

Wenn ein Arbeitnehmer gegen die vereinbarte Konkurrenzklausel verstoße, habe der Arbeitgeber mehrere Möglichkeiten, er könne Schadenersatzansprüche stellen, auf Einhaltung der Vereinbarung bestehen oder eine allenfalls vereinbarte Konventionalstrafe verlangen. Es könne in diesem Fall dahingestellt bleiben, ob und allenfalls welche Teile der Konkurrenzklausel ungültig oder unbillig seien, der zulässige Umfang der Beschränkung der Erwerbstätigkeit hänge immer von den Umständen des Einzelfalles ab, und es sei eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers zu vermeiden. Voraussetzung für die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung sei nach § 381 Z 2 EO, daß die Verfügung zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheine. Zwar könne ein nach materiell-rechtlichen Vorschriften nicht ersetzbarer Nachteil einen unwiederbringlichen Schaden darstellen, entscheidend sei aber, ob im Einzelfall der Eintritt des drohenden, nicht zu ersetzenden Schadens für die gefährdete Partei eine gewichtige Einbuße an gerichtlichem Rechtschutz bedeute. Solange ein Anspruch im Hauptverfahren wirksam durchgesetzt werden könne, seien die im § 381 Z 2 EO genannten Nachteile hinzunehmen. Das Interesse der klagenden Partei, der Beklagte dürfe sein bei ihr erworbenes Wissen nicht dem stärksten Konkurrenten zur Verfügung stellen und bei diesem anwenden, rechtfertige die beantragte einstweilige Verfügung nicht. Der Beklagte sei aus persönlichen Gründen (Vermeidung des Pendelns) zur Aufgabe des Arbeitsplatzes bei der klagenden Partei veranlaßt worden und habe sich um eine in der Zeitung ausgeschriebene Stelle als Monteur beim Konkurrenzunternehmen bzw deren Tochtergesellschaft beworben. Diese Umstände des Einzelfalles sprächen gegen gewichtige Einbuße an gerichtlichem Rechtschutz, zumal die klagende Partei einen allfälligen Vermögensschaden jederzeit einklagen könne. Ein Verbot der Anwendung des bei der klagenden Partei erworbenen Wissens bei einem Konkurrenten für die Dauer eines Jahres sei eine unverhältnismäßige Beschränkung der Freizügigkeit des Beklagten.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil hinsichtlich der analogen Anwendung der §§ 36 f AngG auf Arbeiter nur die eine zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vorliege und im übrigen die Besonderheiten des Falles beispielgebend seien.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der am 18.12.1997 beim Obersten Gerichtshof eingelangte Revisionsrekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen abzuändern und antragsgemäß die einstweilige Verfügung zu erlassen, der Beklagte habe bis 27.12.1997 jegliche Dienstleistung für das namentlich genannte Konkurrenzunternehmen (samt Konzernbetrieben) zu unterlassen.

Der Beklagte beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Rechtliche Beurteilung​

Die Beschwer als Zulässigkeitsvoraussetzung eines Rechtsmittels muß nicht nur zur Zeit seiner Einlegung gegeben sein, sie muß auch zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen (ständige Rechtsprechung EvBl 1963/346, 470 = RZ 1963, 113 = JBl 1963, 432; zuletzt 3 Ob 2116/96i). Das für die Zulässigkeit des Rechtsmittels im Zeitpunkt der Rechtsmittelentscheidung erforderliche Rechtschutzinteresse fehlt, wenn der Entscheidung nur mehr theoretisch-abstrakte Bedeutung zukäme, da es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen ist, über bloß theoretisch bedeutsame Fragen abzusprechen (ständige Rechtsprechung RZ 1974/47; SZ 67/230; zuletzt 2 Ob 2021/96m). Eine bloß theoretisch-abstrakte Bedeutung wäre nur mehr gegeben, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung der Zeitraum, für den die einstweilige Verfügung beantragt wurde, abgelaufen ist (JBl 1978, 113), mit anderen Worten auch eine stattgebende Entscheidung über die einstweilige Verfügung ihren Zweck nicht mehr erfüllen könnte (vgl 8 Ob 554/92). In einigen Entscheidungen wird zwar bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels im Provisorialverfahren auf sich allenfalls gemäß § 394 EO ergebende Ersatzansprüche Bedacht genommen (4 Ob 501/85); dies kommt aber nur für den Antragsgegner im Falle einer die einstweilige Verfügung zu Unrecht bewilligenden Entscheidung in Betracht (ÖBl 1971, 98), nicht aber für Rechtsmittel des Antragstellers, wenn die Vorinstanzen die beantragte einstweilige Verfügung abgewiesen haben und daher Ersatzansprüche gemäß § 394 EO gar nicht in Betracht kommen können.

In den wenigen Tagen zwischen dem Einlangen des Rechtsmittels beim Obersten Gerichtshof am 19.12.1997 und dem Ende des Zeitraumes, für den eine Unterlassungspflicht konkurrenzierender Tätigkeit für den Beklagten vertraglich geboten sein könnte (27.12.1997), konnte eine Entscheidung weder ergehen, noch hätte sie innerhalb dieses Zeitraumes ausgefertigt und den Parteien zugestellt werden können. Der Vorwurf einer schleppenden Entscheidung gegenüber den Gerichten verbietet sich für die klagende Partei, die zwischen Kenntniserlangung von der konkurrenzierenden Tätigkeit des Beklagten Anfang April 87 und der Einbringung des Sicherungsantrages beim Erstgericht mehr als vier Monate verstreichen ließ.

Für den am 26.11.1997 zur Post gegebenen Revisionsrekurs ist demnach das Rechtsschutzinteresse nachträglich weggefallen.

§ 50 Abs 2 ZPO idF des Art XXXI Z 2 der EO Nov 1991 ist schon seinem Wortlaut nach, aber auch nach dem mit seiner Einfügung vom Justizausschuß verfolgten Zweck auf den Zuspruch der Rechtsmittelkosten beschränkt, wenn ein ursprünglich berechtigtes Rechtsmittel nachträglich mangels Beschwer unzulässig geworden ist. Der nachträgliche Wegfall des Rechtschutzinteresses in der Hauptsache führte daher zwar zur Zurückweisung des Rechtsmittels, ist aber bei der Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nicht mehr zu berücksichtigen; die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens ist vielmehr so zu treffen, wie wenn das Rechtsschutzinteresse nicht weggefallen wäre.

Da zwar gemäß § 393 Abs 1 EO ein Kostenzuspruch an die klagende Partei im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht in Betracht kommt (JBl 1955, 57; JBl 1969, 610; JBl 1976, 534; zuletzt 4 Ob 402/87), aber dem Beklagten allenfalls gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41 und 52 Abs 1 ZPO ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zustehen könnte (siehe 3 Ob 596/79 und 7 Ob 613/95), ist zu prüfen, ob auch ohne nachträglichen Wegfall der Beschwer das Rechtsmittel der klagenden Partei erfolgreich gewesen wäre.

Das Verfahren zur Erlassung der in der EO angeführten einstweiligen Verfügungen ist nach den Bestimmungen der EO durchzuführen. Die Sonderbestimmungen des ASGG über das Rechtsmittelverfahren - insbesondere § 47 ASGG - sind daher im Verfahren über einstweilige Verfügungen, auch wenn diese im Rahmen eines Verfahrens über eine Arbeitsrechtssache beantragt werden, nicht anzuwenden (SZ 66/143; Kuderna ASGG2 285 f; zuletzt 9 ObA 154/97f). Gemäß §§ 402 Abs 4, 78 EO iVm § 526 Abs 2 ZPO ist der Oberste Gerichtshof an einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses durch das Rekursgericht nicht gebunden.

In der Entscheidung vom 18.12.1996, 9 ObA 2259/96p, hat der Oberste Gerichtshof unter Berufung auf österreichische und deutsche Lehre die analoge Anwendung des Konkurrenzklauselrechtes auf Arbeiter bejaht. Diese Entscheidung ist neben den vom Berufungsgericht zitierten

Veröffentlichungen (ARD 4818/22/97 = RdW 1997, 285), inzwischen auch

in ecolex 1997, 449 = infas 1997 A 53 = wbl 1997, 255 = ASoK 1997, 231 veröffentlicht. Reissner "OGH wendet Konkurrenzklauselrecht der §§ 36 f AngG per Gesetzesanalogie auf Arbeiter an", ASoK 1997, 137, hat der Entscheidung, die sich unter anderem auf seine Ausführungen in JBl 1994, 652 "Die Anwendung des Konkurrenzklauselrechtes auf sonstige Arbeitnehmer" stützt, zugestimmt.

Soweit überblickbar sind gegen diese Entscheidung in Lehre und Rechtsprechung keine kritischen Einwände erhoben worden, die eine neuerliche Überprüfung dieser Rechtsfrage geboten erscheinen ließen. Da auch eine einzige Entscheidung des Obersten Gerichtshofes, gegen die keine beachtlichen Argumente ins Treffen geführt werden, eine Rechtsprechung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO begründet (vgl 8 Ob 2315/96s ua), kann die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nicht darauf gestützt werden. Die vom Rekursgericht weiters für die Zulässigkeit angeführten "beispielgebenden Besonderheiten des Falles" können die Rechtsmittelzulässigkeit nicht begründen, weil damit auf die Besonderheiten eines Einzelfalles hingewiesen wird, dessen Beurteilung zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung keine erhebliche Bedeutung zukommt, zumal das Rekursgericht die zitierte Entscheidung auf den festgestellten (bescheinigten) Sachverhalt rechtsrichtig angewendet hat. Dazu kommt noch, daß die tragende Begründung der Rekursentscheidung das Fehlen der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung nach § 381 Z 2 EO ist, sowie der Umstand, daß das Konkurrenzunternehmen den Großauftrag erhielt, als der Beklagte noch bei der klagenden Partei, die bei der Ausschreibung unterlegen war, beschäftigt war.

Soweit der Sicherungsantrag auf die Verwertung der vom Beklagten bei der klagenden Partei erworbenen Kenntnisse bezüglich der Montage von Anlagen im Betriebe eines Konkurrenten gestützt wird, ist die Beurteilung der Vorinstanzen, die Beschränkung durch die Konkurrenzklausel sei unverhältnismäßig, zu billigen, insbesondere bei Bedachtnahme auf den rund acht Monate nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der klagenden Partei liegenden Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz. Wenn die Revisionsrekurswerberin weiters ins Treffen führt, es würden von dieser Konkurrentin immer wieder Arbeitnehmer abgeworben, um derartiges know-how zu erlangen, ist ihr zu erwidern, daß gerade dieser Vorwurf im Falle des Beklagten nicht zutrifft, der nach dem von den Vorinstanzen als bescheinigt angenommenen Sachverhalt sein Arbeitsverhältnis mit der klagenden Partei aus familiären Gründen kündigte und sich sodann aufgrund einer Zeitungsannonce um den von der Konkurrentin der klagenden Partei ausgeschriebenen Posten eines Montageleiters bewarb.

Der Revisionsrekurs der klagenden Partei wäre daher mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen gewesen.

Der Beklagte hat es verabsäumt, in seiner Rechtsmittelbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hinzuweisen, sodaß sein Rechtsmittelschriftsatz nicht der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung dienlich war, er hat daher gemäß den §§ 41, 50 ZPO keinen Anspruch auf Kostenersatz (siehe 4 Ob 119/94, 4 Ob 54/95 ua).