OGH 7Ob632/95

Spruch:

Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei war Eigentümerin der Grundstücke EZ 1244 und 1270 je der KG E*****. Sie beauftragte den Beklagten mit der Parzellierung dieser Grundstücke. Mit Kaufvertrag vom 20.9.1985 in der Fassung des Nachtrages vom 16.5.1986 verkaufte sie Teile dieser Grundstücke an die Firma A***** GesmbH um insgesamt S 2,825.806. Die klagende Partei vereinbarte mit der Firma A*****, daß der Beklagte die Parzellierung der Grundstücke nach den Wünschen der Firma A***** durchzuführen habe.

Über den südlichen Teil der Liegenschaft EZ 1270 verlief eine unterirdisch verlegte Wasserleitung, und zwar eine Haupttransportleitung. Zwischen dieser Leitung und einer Baulichkeit ist ein Abstand von 2 m einzuhalten.

Die Firma A***** beauftragte Herrn B***** und dieser seinerseits den Baumeister K*****, die Parzellierung mit dem Beklagten zu erörtern. K***** stellte dem Beklagten einen von Dipl.Ing.G***** erstellten Plan der Liegenschaften aus dem Jahr 1980 zur Verfügung, auf dem der Verlauf der Wasserleitung strichpunktiert eingezeichnet war. Der Beklagte erstellte verschiedene Parzellierungsvorschläge und einen Lageplan (Teilungskonzept), ohne die Wasserleitung einzuzeichnen. Anläßlich einer Besprechung erörterten der Baumeister K***** und der Beklagte, daß sich auf der zu parzellierenden Liegenschaft eine Wasserleitung befinde. K***** wies den Beklagten ausdrücklich darauf hin, daß die Grundgrenze der zu errichtenden Parzellen mindestens 13 m von der Wasserleitung entfernt sein müsse. K***** veränderte das vom Beklagten erstellte Teilungskonzept nach seinen eigenen Vorstellungen und zeichnete in dieses auch die Wasserleitung ein, indem er die Einzeichnung aus dem Plan des Dipl.Ing.G***** übertrug. Die Übertragung erfolgte jedoch ohne Bemaßung. Der Beklagte, dem dies bekannt war, erstellte nun ohne weitere Überprüfung des Verlaufes der Wasserleitung in der Natur seinen konkreten Teilungsplan.

Im Zuge der Bauarbeiten an einigen Reihenhäusern stellte die Firma A***** fest, daß die Wasserleitung weiter nördlich lag als auf dem Plan eingezeichnet, so daß der vorgeschriebene Mindestabstand von 2 m von der Wasserleitung zur Hausfront nicht eingehalten werden konnte. Die Wasserleitung mußte daher in einigen Bereichen verlegt werden. Der Firma A***** erwuchsen hiefür Kosten von S 333.405,37. Sie zahlte an die klagende Partei den Kaufpreis bis auf einen Restbetrag von S 220.000, mit dem sie ihren Kostenaufwand für die Verlegung der Wasserleitung aufrechnete.

Die klagende Partei brachte am 23.6.1987 beim Handelsgericht Wien zu 30 Cg 3***** eine Klage gegen die Firma A***** auf Zahlung des aushaftenden Kaufpreises von S 220.000 sA ein. Am 22.9.1987 brachte die Firma A***** beim Handelsgericht Wien zu 30 Cg 4***** eine Widerklage auf Zahlung von S 139.145,37 sA ein. Diese Widerklage wurde der hier klagenden Partei am 28.9.1987 zugestellt. Die Firma A***** begründete die Einbehaltung des restlichen Kaufpreises sowie die Widerklage damit, daß der hier Beklagte von der klagenden Partei beauftragt worden sei und fehlerhaft gearbeitet habe, woraus der Firma A***** eine Schadenersatzforderung in Höhe von S 333.405,37 für die Kosten der Verlegung der Wasserleitung und von S 25.740, die der hier Beklagte zu Unrecht für "das Ausstecken der Grundstücke" erhalten habe, entstanden sei. Die hier klagende Partei verkündete dem hier Beklagten im Verfahren 30 Cg 3***** mit Schriftsatz vom 24.9.1987, der dem hier Beklagten am 30.9.1987 zugestellt wurde, und im Verfahren 30 Cg 4***** mit Schriftsatz vom 7.10.1987, der dem hier Beklagten am 12.10.1987 zugestellt wurde, den Streit, weil sie für das Verschulden des hier Beklagten als ihres Erfüllungsgehilfen einzustehen habe. Die beiden Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden, wobei das Verfahren 30 Cg 3***** führend war. Mit Schriftsatz vom 22.10.1987 trat der hier Beklagte dem Verfahren auf seiten der Klägerin als Nebenintervenient bei.

In dem in diesem Verfahren eingeholten Gutachten des Dipl.Ing.Erich S*****, das der klagenden Partei am 31.8.1988 zugestellt wurde, wurde ausgeführt, daß sich der hier Beklagte nach der Branchenübung auf die von Baumeister K***** erhaltenen Angaben über den Verlauf der unterirdischen Wasserleitung nicht habe verlassen dürfen; er hätte vielmehr in seiner Eigenschaft als Ingenieurkonsulent für Vermessungswesen selbst Erkundigungen über die tatsächliche Lage von unterirdischen Einbauten einholen müssen. Der Baumeister K***** sei bei der Unterrichtung des Beklagten ebenfalls nicht mit der branchenüblichen Sorgfalt vorgegangen.

Im ersten Rechtsgang ging das Handelsgericht Wien von einer Schadensteilung von 2 : 1 zwischen der hier klagenden Partei und der Firma A***** aus. Das Oberlandesgericht Wien hob infolge Berufung beider Parteien dieses Urteil - mit Ausnahme eines unangefochtenen Zuspruches von S 25.740 sA - auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Handelsgericht Wien zurück. Im zweiten Rechtsgang entschied das Handelsgericht Wien mit Urteil vom 19.6.1992 dahin, daß der hier klagenden Partei die Kaufpreisrestforderung von S 220.000 zustehe, daß aber der Firma A***** eine Gegenforderung bzw die Forderung aus der Widerklage in der Höhe von S 333.405,37 sA zustehe, so daß die hier klagende Partei letztlich zur Zahlung von insgesamt S 139.145,37 sA und zum Ersatz der Prozeßkosten verpflichtet wurde. Der dagegen von der hier klagenden Partei und dem hier Beklagten als dortigem Nebenintervenienten erhobenen Berufung wurde nicht Folge gegeben und das Urteil des Handelsgerichtes Wien mit Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 18.12.1992 bestätigt. Dieses Urteil wurde der hier klagenden Partei am 21.5.1993 zugestellt und erwuchs in Rechtskraft.

In diesem Rechtsstreit hatte die klagende Partei die Kosten ihres eigenen Vertreters in Höhe von S 247.328,93 und die Kosten des Vertreters der Firma A***** in Höhe von S 198.324,79 zu tragen.

Der hier Beklagte verzichtete mir Schreiben vom 27.12.1990 gegenüber der hier klagenden Partei auf den Einwand der Verjährung für solche Ansprüche, die bis dahin noch nicht verjährt waren.

Mit ihrer am 12.7.1993 eingebrachten Klage begehrte die klagende Partei vom Beklagten S 935.148,09 sA mit der Behauptung, daß ihr der Beklagte als ihr Erfüllungsgehilfe den ihrerseits an die Firma A***** zu leistenden Schadensbetrag samt Zinsen und Prozeßkosten zu ersetzen habe. Vom Verschulden des Beklagten habe sie erstmals anläßlich des Gutachtens des Dipl.Ing.Erich S***** im Vorprozeß erfahren. Der Beklagte habe einen Verzicht auf den Einwand der Verjährung abgegeben.

Die Klagsforderung schlüsselte sie wie folgt auf:

1) abgewiesene Klagsforderung zu 30 Cg 3*****:

a) Kapital..................................S 220.000,--

b) 5 % Zinsen seit 1.11.1985 bis

31.5.1993 S 84.486,11

c) tarifmäßige Kosten des Klagevertreters S 247.328,93

Summe: S 551.815,04

2) Klagsforderung der Firma A*****

zu 30 Cg 4*****:

a) Kapital S 113.405,37

b) 10 % Zinsen seit 6.2.1987

bis 31.5.1993 S 71.602,89

c) rechtskräftig bestimmte Kosten des

Beklagtenvertreters S 198.324,79

Summe: S 383.333,05.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Kapitalsforderung samt der Zinsenforderung sei schon im Zeitpunkt der Abgabe des Verzichtes auf den Einwand der Verjährung, der sich nur auf damals noch nicht verjährte Forderungen bezogen habe, verjährt gewesen, weil die klagende Partei schon im Zeitpunkt der Zustellung der Klagebeantwortung im Verfahren 30 Cg 4***** und ihrer Streitverkündung an den nunmehrigen Beklagten im Vorprozeß Kenntnis vom Schaden und vom Schädiger gehabt habe. Die Prozeßkosten aus den Vorprozessen stünden der klagenden Partei deshalb nicht zu, weil sie bei entsprechender Vorbereitung nicht gegen die Firma A*****, sondern schon viel früher gegen den nunmehrigen Beklagten Prozeß führen hätte müssen. Die klagende Partei habe voreilig "das falsche Rechtssubjekt" geklagt. Der im Prozeßkostenaufwand bestehende Schaden sei auf die mutwillige Prozeßführung der klagenden Partei gegen die Firma A***** zurückzuführen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Die klagende Partei habe zumindest ab der Streitverkündung vom 24.9.1987 im Vorverfahren wissen müssen, daß der Beklagte einen Schaden verschuldet habe. Auch die Schadenshöhe sei ihr in diesem Zeitpunkt bekannt gewesen. Der Behauptung der klagenden Partei, erst durch das Gutachten des Sachverständign Dipl.Ing.S***** von einem Verschulden des Beklagten Kenntnis erlangt zu haben, sei in Anbetracht des gegenteiligen Akteninhaltes nicht zu folgen. Die klagende Partei hätte daher die vorliegende Klage spätestens am 24.9.1990 einbringen müssen. Die Klagsforderung sei im Zeitpunkt der Abgabe des Verjährungsverzichtes für noch nicht verjährte Forderungen bereits verjährt gewesen. Die Forderung auf Ersatz der Verfahrenskosten sei zwar nicht verjährt. Der diesbezügliche Schaden sei jedoch alleine auf die mutwillige Prozeßführung der klagenden Partei zurückzuführen, aber keineswegs darauf, daß der Beklagte die Parzellierung fehlerhaft durchgeführt habe. Dieser Schaden sei allein durch das Verschulden der klagenden Partei entstanden, so daß die die Verfahrenskosten betreffende Klagsforderung mangels Kausalität abzuweisen gewesen sei.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der klagenden Partei teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es den Beklagten schuldig erkannte, der klagenden Partei S 489.494,37 samt 4 % Zinsen seit 1.6.1993 zu zahlen. Hinsichtlich der Abweisung des Mehrbegehrens von S 445.653,72 samt 10 % Zinsen seit 1.6.1993 sowie des Mehrbegehrens von 6 % Zinsen aus S 489.494,37 seit 1.6.1983 wurde das Ersturteil bestätigt. Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß es sich bei den eingeklagten Kapitalbeträgen samt Zinsen um einen Regreßanspruch handle, weil der Beklagte als Erfüllungsgehilfe der klagenden Partei durch schuldhaftes Verhalten der Firma A***** einen Schaden zugefügt habe, für den die klagende Partei gemäß § 1313 a ABGB einzustehen habe. Die Verjährungsfrist für diese Regreßforderung habe keinesfalls vor der Zustellung der Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien im Vorverfahren zu laufen begonnen, wie sich aus den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes 7 Ob 605/84 und SZ 60/73 ergebe. Die Abweisung der Kostenbeträge habe das Erstgericht jedoch nicht mit Verjährung, sondern mit anderen Erwägungen begründet. Gegen diese Erwägungen sei in der Berufung nichts vorgebracht worden, so daß es insoweit ohne Prüfung der diesbezüglichen Rechtsansicht des Erstgerichtes bei einer abweisenden Entscheidung zu bleiben habe. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die Frage des Beginnes der Verjährung von Regreßforderungen einer endgültigen Klärung durch den Obersten Gerichtshof bedürfe.

Den abweisenden Teil der Entscheidung bekämpft die klagende Partei, den stattgebenden Teil der Beklagte mit Revision. Die Rechtsmittel sind zulässig, aber jeweils unberechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Zur Revision der klagenden Partei:

Es ist zwar richtig, daß sich die Anfechtungserklärung der Berufung der klagenden Partei und der Berufungsantrag insgesamt gegen die klagsabweisende Entscheidung des Erstgerichtes richtete. Die Berufungsausführungen wenden sich jedoch ausschließlich gegen die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß die Regreßforderung der klagenden Partei gegen die beklagte Partei hinsichtlich des Kapitals und der Zinsen verjährt sei.

Wenn der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gesetzmäßig ausgeführt wurde, hat zwar das Rechtsmittelgericht die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen ohne Beschränkung auf die vom Rechtsmittelwerber verwendete Argumentation auf der Grundlage der getroffenen Feststellunngen nach allen Richtungen hin zu prüfen. Auch für das Berufungsverfahren hat aber - wie für das Revisionsverfahren - zu gelten, daß die bloße Anführung von Leerformeln den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht zur gesetzmäßigen Darstellung bringt. Vielmehr wird gefordert, daß der Rechtsmittelwerber ohne Weitläufigkeit darlegt, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. Der Grundsatz, daß bei Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung die Gesetzmäßigkeit des Urteiles nach allen Richtungen hin zu prüfen sei, gilt dann nicht mehr, wenn der Rechtsmittelwerber in erster Instanz geltend gemachte rechtserzeugende oder rechtsvernichtende Tatsachen oder Rechtsgründe in der Rechtsrüge nicht mehr aufrechterhalten hat. An eine solche Anfechtungsbeschränkung ist das Berufungsgericht gebunden (EvBl 1985/145; Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 9 zu § 471 ZPO, Rz 5 zu § 503 ZPO je mit weiteren Nachweisen).

Da die klagende Partei der Ansicht des Erstgerichtes, daß die Verfahren gegen die Firma A***** von der hier klagenden Partei "mutwillig" geführt worden seien und das Verhalten des Beklagten für die der hier klagenden Partei entstandenen Prozeßkosten nicht kausal gewesen sei, in ihrer Berufung nichts entgegenhält, hat das Gericht zweiter Instanz zu Recht eine Prüfung der dargelegten Rechtsansicht des Erstgerichtes unterlassen und der Berufung insoweit mangels gesetzmäßiger Ausführung keine Folge gegeben.

Wurde das Ersturteil nur in einem bestimmten Punkt wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten, dann können andere Punkte in der Rechtsrüge der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (Kodek aaO, Rz 5 zu § 503 ZPO mwN; EFSlg 57.835, 57.836 ua). Die Ansicht Faschings (Lehrbuch Rz 1930), daß eine im Berufungsverfahren unterbliebene (oder nicht gehörig ausgeführte) Rechtsrüge im Revisionsverfahren nachgeholt werden könne, widerspricht der ständigen Rechtsprechung und würde, wie Kodek aaO, Seite 1088, zutreffend nachweist, jeder Prozeßökonomie zuwiderlaufen.

Zur Revision der beklagten Partei:

Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, daß der Beklagte bei Erstellung der Parzellierungspläne als Erfüllungsgehilfe der klagenden Partei tätig war und die klagende Partei deshalb gegenüber der Firma A***** gemäß § 1313a ABGB für deren aus der unrichtigen Planverfassung resultierenden Schaden haftet, blieb unbekämpft. Die eingeklagte Kapitalforderung ist daher als Regreßforderung nach § 1313 zweiter Satz ABGB zu beurteilen, wie schon das Gericht zweiter Instanz ausgeführt hat.

Die Rechtsprechung stellt den Verjährungsbeginn bei Regreßforderungen, wenn auch zum Teil mit unterschiedlicher Begründung, grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Zahlung, frühestens aber auf das Vorliegen des den Kläger verurteilenden Erkenntnisses im Vorprozeß ab (SZ 39/82, SZ 46/19, SZ 54/12, SZ 60/73; 7 Ob 605/84, 3 Ob 558/86, 8 Ob 75/87, 8 Ob 611/91, 5 Ob 64/94, 6 Ob 1548/95).

Wie insbesondere in den Entscheidungen 3 Ob 642/86 = SZ 60/73 und 3 Ob 558/86 ausgeführt wurde, gilt dies auch für den Fall des Regresses gegen den Erfüllungsgehilfen nach § 1313 Satz 2 ABGB, und zwar nicht nur dann, wenn der Erfüllungsgehilfe unabhängig von der Existenz eines Schuldverhältnisses deliktisch handelt und dem Dritten auch selbst haftet, sondern auch dann, wenn - wie hier - keine Solidarverpflichtung besteht, weil der Gehilfe dem Dritten gegenüber weder aufgrund eines Vertrages noch aufgrund eines Deliktes haftet. Nichts spricht dafür, auch in letzterem Fall den Beginn der Verjährungsfrist früher anzusetzen als in den Fällen der Solidarhaftung von Geschäftsherrn und Gehilfen. In beiden Fällen steht nicht schon mit dem Eintritt des Schadens beim Dritten fest, daß es überhaupt zu einem Regreßanspruch kommen werde. Dagegen spricht auch keineswegs der Wortlaut der jeweils anzuwendenden Bestimmungen (§ 1302 ABGB: "doch bleibt demjenigen, welcher ....ersetzt hat, der Rückersatz.... vorbehalten"; ähnlich § 896 ABGB:

"abgetragen" und § 1313 ABGB: ebenfalls "Rückersatz").

Die Entscheidung 6 Ob 1548/95 führt unter Berufung auf SZ 60/73 und ohne Differenzierung, ob zwischen dem Geschäftsherrn und dem Gehilfen Solidarhaftung gegenüber dem Dritten besteht, aus, daß die Verjährung beim Ersatzanspruch gegen den Erfüllungsgehilfen erst ab Zahlung des Geschäftsherrn zu laufen beginnt. Diese Ansicht wird auch in der Literatur ohne Gegenmeinung geteilt (Koziol Haftpflichtrecht2 II, 350; Reischauer in Rummel2 II, Rz 4 zu § 1330 ABGB, Seite 501; Schubert in Rummel2 II, Rz 3 zu § 1489 ABGB, Seite 1252).

Lediglich in der in ecolex 1990, 406 veröffentlichten Entscheidung 6 Ob 525/90, in der es um die Frage des Feststellungsinteresses für eine Feststellungsklage zur Wahrung von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen des Geschäftsherrn gegen den Erfüllungsgehilfen ging, wird dargelegt, daß der besondere Verjährungsbeginn der tatsächlichen Ersatzleistung nur dort Geltung besitzen könne, wo zwischen den Beteiligten ein Gesamtschuldverhältnis bestehe bzw bestanden habe, weil der besondere Verjährungsbeginn aus den Bestimmungen der §§ 1302 letzter Satz und 896 ABGB gefolgert werde. Der erkennende Senat vermag sich dieser ohne überzeugende Begründung differenzierenden Betrachtungsweise nicht anzuschließen. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt vielmehr in beiden Fällen des Regresses gegen den Erfüllungsgehilfen erst mit der Zahlung oder der endgültigen Entscheidung des Vorprozesses (diese Frage ist hier nicht abschließend zu klären).

Dieses Ergebnis entspricht auch dem Erkenntnis des verstärkten Senates des Obersten Gerichtshofes 1 Ob 621/95, wonach - abweichend von der bisherigen, auf das Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem im allgemeinen bezogener Rechtsprechung - die kurze Verjährung von Ersatzansprüchen nicht vor dem tatsächlichen Eintritt des Schadens zu laufen beginnt. Letzterer Zeitpunkt kann nicht mit dem Schadenseintritt beim Dritten gleichgesetzt werden, weil damit noch nicht feststeht, ob der Geschäftsherr den Schaden ersetzen muß (3 Ob 558/86).

Die Regreßforderung der klagenden Partei war daher weder im Zeitpunkt

der Erklärung des Beklagten über den Verzicht auf den Einwand der

Verjährung für bis dahin noch nicht verjährte Forderungen noch

überhaupt im Zeitpunkt der Einbringung der gegenständlichen Klage

abgelaufen. Es ist daher auch nicht weiter zu prüfen, inwieweit die

hier klagende Partei tatsächlich bereits vor Vorliegen der

abschließenden Entscheidung in den Vorverfahren oder gar schon

anläßlich der Zustellung der Klagebeantwortung an sie oder der

Streitverkündung an den Beklagten vorhersehen hätte können, daß die

Schadenersatzforderung der Firma A***** gegen sie als zu Recht

bestehend erkannt werde, obwohl die Klärung dieser Frage zweier Rechtsgänge und eines jahrelangen Verfahrens bedurfte.

Da sowohl der stattgebende als auch der abweisende Teil der

Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz annäherend gleich hohe

Beträge umfaßt und keiner der Revisionen Erfolg beschieden ist, waren

die Kosten des Revisionsverfahrens (der Revisionsbeantwortungen) gemäß §§ 43 Abs 1, 50 ZPO gegeneinander aufzuheben.