OGH 1Ob707/85

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit 19.340,60 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon 1.649,16 S Umsatzsteuer und 1.200 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Fa. Otto H***, Maschinenbau (kurz: Fa. H***),

lieferte der beklagten Partei über deren Bestellung einen H*** Schnee-Erzeuger Type 18/50 (E 18/50) mit verschiedenem Zubehör und sonstigen Gerätschaften (Aufbaurahmen, Gleitkufen, Drehgestelle und Schwenkeinrichtungen) und baute ein weiteres Gerät der Type E 18/50 über Auftrag der beklagten Partei um und stellte hiefür, wie in den Rechnungen vom 14. und 21.Dezember 1982 detailliert angegeben, insgesamt 1,415.528 S in Rechnung. Nach dem Inhalte der Auftragsbestätigungen vom 21.Juni 1982 7 M 003 und 7 M 004 sollten die Geräte bis 30.September 1982 geliefert werden. Die Fa. H*** übernahm eine "Garantie" ein Jahr ab Inbetriebnahme, spätestens jedoch ab dem 14.Tag nach der Lieferung. Die beiden Auftragsbestätigungen enthielten die Klausel: "Im übrigen gelten die Liefer- und Verkaufsbedingungen des Fachverbandes der Maschinen- und Stahlbauindustrie Österreichs, die dieser Auftragsbestätigung beiliegen." Nach diesen Liefer- und Verkaufsbedingungen (im folgenden kurz: allgemeine Lieferbedingungen) ist der Käufer nicht berechtigt, Zahlungen wegen Gewährleistungsansprüchen oder sonstigen vom Verkäufer nicht anerkannten Gegenansprüchen zurückzuhalten (Punkt 8,2); auf Gewährleistung kann sich der Käufer nur berufen, wenn er dem Verkäufer unverzüglich schriftlich die aufgetretenen Mängel bekanntgibt (Punkt 9,3).

Während der Durchführung dieses Geschäftes wurde über das Vermögen der Fa. H*** am 29.September 1982 der Anschlußkonkurs eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Dieser ließ den Betrieb der Gemeinschuldnerin bis etwa 20.Dezember 1982 weiterführen. Am 14. und 22.Dezember 1982 wurden die bestellten Maschinen und Maschinenteile geliefert, die jedoch Mängel aufwiesen. Der klagende Masseverwalter trat nicht gemäß § 21 Abs. 1 KO vom Vertrag zurück; er forderte vielmehr von der beklagten Partei auf Grund der Lieferung der Gemeinschuldnerin zuletzt Zahlung des vollen Kaufpreises (Werklohnes) in der Höhe von 1,415.528 S s.A. Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß die bestellten Geräte weder die vereinbarte Schneequalität noch die zugesagte Schneeleistung erbrächten und eine Reihe weiterer Mängel aufwiesen, deren Behebung 585.000 S (AS 93) erfordere. Sämtliche Mängel seien unverzüglich gerügt worden. Der Kläger habe sich bisher nicht bereit erklärt, diese Mängel zu beheben; da auch kein Einvernehmen über eine angemessene Preisminderung herzustellen gewesen sei, sei die Klagsforderung nicht fällig. Die beklagte Partei behalte sich Wandlung vor. Der Kläger replizierte, daß ihm eine Verbesserung infolge Einstellung des Betriebes der Gemeinschuldnerin nicht möglich sei. Die beklagte Partei sei nach den vereinbarten allgemeinen Lieferbedingungen nicht berechtigt, wegen der erhobenen Gewährleistungsansprüche Kaufpreiszahlungen zurückzuhalten. Sie hätte aufgetretene Mängel unverzüglich rügen müssen. Die Angestellten der Gemeinschuldnerin seien nicht berechtigt gewesen, von diesen allgemeinen Lieferbedingungen abzugehen. Die beklagte Partei erwiderte, daß sie mit der Fa. H*** seit Jahren in ständiger Geschäftsverbindung gestanden sei und dabei vereinbart habe, daß die allgemeinen Lieferbedingungen nicht angewendet würden. Die beklagte Partei habe aufgetretene Mängel stets mündlich gerügt und die Fa. H*** sämtliche gerügten Mängel anstandslos behoben. Die beklagte Partei wende aus dem Titel des Schadenersatzes (Mängelbehebungskosten, Preisminderung und Pönale je samt Umsatzsteuer) eine Gegenforderung von 1,286.400 S ein. Mit Schriftsatz vom 22.Oktober 1984 erklärte die beklagte Partei mangels Behebung der gerügten Mängel durch den Kläger den Rücktritt vom Vertrag.

Das Erstgericht stellte die Forderung des Klägers mit 584.808 S s. A. als zu Recht und die eingewendeten Gegenforderungen, soweit sie nicht bereits in der Klagsforderung berücksichtigt sind, mit 249.160 S als zu Recht bestehend fest und verurteilte daher die beklagte Partei zur Bezahlung von 345.648 S s.A. und wies ein Mehrbegehren von 1,069.880 S s.A. ab.

Das Erstgericht traf folgende wesentliche Feststellungen:

Die Geschäftsbeziehungen zwischen der Fa. H*** und der beklagten Partei bestanden seit dem Anfang der siebziger Jahre, als diese die ersten Pistengeräte gekauft habe. Es habe sich um eine besondere Geschäftsbeziehung gehandelt, da die beklagte Partei eine der wichtigsten Kunden der Fa. H*** gewesen sei. Schon 1972 habe die Fa. H*** der beklagten Partei allgemeine Lieferbedingungen des Fachverbandes für die Fahrzeugindustrie Österreichs mitgeschickt. Diese Lieferbedingungen seien für Verkäufe von Pistenfahrzeugen von den Kunden allgemein nicht akzeptiert und von der Fa. H*** in der Praxis, insbesondere was Gewährleistungsansprüche und Mängelrügen betraf, nicht angewendet worden. Im Jahre 1979 habe die beklagte Partei die mitgeschickten allgemeinen Lieferbedingungen beim Kauf einer Pistenmaschine als praxisfremd zurückgewiesen. Die Fa. H*** habe bei Mängeln an gelieferten Pistenraupen oder Schnee-Erzeugern auch auf mündliche Mängelanzeigen unverzüglich reagiert. Überhaupt seien Mängel regelmäßig mündlich und nur gelegentlich auch schriftlich gerügt worden. Die beklagte Partei habe auch schon vor der streitgegenständlichen Lieferung bei Vorliegen von Mängeln Abzüge (von Rechnungsbeträgen) vorgenommen und Zahlungen zurückgehalten. Innerhalb der Gewährleistungsfrist angezeigte Mängel seien von der Fa. H*** anstandslos behoben worden; sogar nach Ablauf der Garantiezeit seien Mängel im Kulanzweg behoben worden. Zwischen der Fa. H*** und der beklagten Partei seien die allgemeinen Lieferbedingungen im täglichen Geschäftsverkehr gegenstandslos gewesen. Man habe nie auf diese Bezug genommen oder darauf bestanden. Weder bei Vertragsabschlüssen noch bei Abschlußbesprechungen nach Saisonschluß - die Fa. H*** habe in Lech ein Ersatzteillager, aus dem die beklagte Partei in Schadensfällen Ersatzteile entnehmen konnte, die zu Saisonschluß abgerechnet wurden, unterhalten - sei zwischen den beiden Geschäftspartnern über die Art der Mängelrüge oder Fristen für deren Erhebung gesprochen worden. Die Fa. H*** habe es als ausreichend angesehen, wenn mündlich gerügt und die Rüge innerhalb der Garantiefrist erhoben worden sei. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen seien zwar auch vor dem klagsgegenständlichen Geschäft bei Auftragsbestätigungen beigelegt worden, doch sei darauf nie Bezug genommen worden. Die allgemeinen Lieferbedingungen hätten auch beim Verkauf von Schneekanonen zwischen den Vertragspartnern keine Geltung gehabt.

Am 2.Juni 1982 sei es in Lech zu einer Besprechung zwischen Vertretern der Fa. H*** und der beklagten Partei gekommen. Die beklagte Partei habe sich hiebei entschlossen, einen (weiteren) Schnee-Erzeuger der Type E 18/50 zu kaufen und einen bereits für die Saison 1981/82 angeschafften Schnee-Erzeuger derselben Type auf den neuesten Stand umbauen zu lassen, verschiedenes Zubehör und sonstige Gerätschaften zu kaufen und verschiedene Umrüstungen vornehmen zu lassen. Die Schneileistung der neuen Schneemaschine E 18/50 sollte der Leistung des Typs 13/37 (von der die beklagte Partei bereits ein Gerät im Einsatz hatte) entsprechen. Dies sei Voraussetzung für den Kauf gewesen. Ein Teil des Auftrages sei bereits bei dieser Besprechung endgültig erteilt worden. Ob ein endgültiger Auftrag zur Lieferung (aller) Geräte und Ersatzteile sowie zur Vornahme der Umbauarbeiten erteilt worden sei, könne nicht festgestellt werden. Ein weiterer Teil des Auftrags sei mittels Telex vom 3.Juli 1982 erteilt worden. Diese fernschriftliche Mitteilung habe folgenden Text: "Liebe Kampfgenossen, nach gestrigem Beschluß der Generalversammlung der Schilifte Lech bestellen wir das mit Ihnen durchbesprochene Programm, nämlich 1 Stück 13/37 auf unseren Crawlman, 1 weitere 18/50 zu der in unserem Besitz befindlichen zusätzlich, wobei beide unseren Schneispezifikationen entsprechen müssen, gemeinsam auf einem Rahmen auf PR 2001 passend, mit Schwenkeinrichtungen und zusätzlich ......". Weder in der Gesprächsnotiz über die Besprechung vom 2.Juni 1982 noch im Telex seien Lieferbedingungen, Garantiefristen und Bestimmungen über Rügepflichten (Anzeige von Mängeln) vermerkt.

"Ausgehend von dieser Besprechung am 2.6. und dem Telex vom 3.7.1982" habe die Gemeinschuldnerin die Auftragsbestätigungen Nr. 7 M 003 und Nr. 7 M 004 vom 21.6.1982 ertstellt. Die Fa. H*** habe der beklagten Partei garantiert, daß die neu zu liefernde und die umgebaute Schneemaschine dieselbe Schneileistung wie jene der Type 13/37 erreichen würde. Diese Garantie sei für den Kauf ausschlaggebend gewesen. Der Verkaufsleiter der Fa. H***, Siegfried F, sei berechtigt gewesen, den Kunden verbindliche Zusagen zu machen und insbesondere die Abänderung oder den Ausschluß von allgemeinen Lieferbedingungen zu vereinbaren.

An den im Dezember 1982 von der Gemeinschuldnerin gelieferten Maschinen und Maschinenbestandteilen seien nach ihrer Verwendung erhebliche (im Ersturteil eingehend beschriebene) Mängel aufgetreten, deren Behebung ohne den Mangel der zu geringen Schneileistung der Schneemaschinen 18/50 einen Aufwand von 573.000 S ohne Umsatzsteuer erfordere. Die beklagte Partei habe gegenüber der Gemeinschuldnerin Anfang 1983 mündlich Mängel gerügt und diese mündlich gerügten Mängel in einem Schreiben vom 20.Jänner 1983 zusammenfassend dem Kläger angezeigt. Mit Schreiben vom 13.Juli 1983 habe die beklagte Partei vom Kläger gefordert, daß endlich die Garantiereparatur in Angriff genommen werde. Der Kläger habe erklärt, daß eine Verbesserung wegen Betriebseinstellung der Gemeinschuldnerin nicht möglich sei.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß die gelieferten Maschinen und Ersatzteile sowie die geleisteten Umbauarbeiten den getroffenen Vereinbarungen nicht entsprochen und nicht die zugesicherten Eigenschaften gehabt hätten. Die beklagte Partei habe die festgestellten Mängel unverzüglich und innerhalb der zugesicherten Garantiezeit gerügt. Der Masseverwalter habe nicht erklärt, anstelle der Gemeinschuldnerin den Vertrag zu erfüllen. Er sei vielmehr von diesem Vertrag zurückgetreten, was aber nicht zur Aufhebung des Vertrages, sondern nur zum Unterbleiben der weiteren Erfüllung führe. Damit könne die beklagte Partei Sachmängel der von der Gemeinschuldnerin erbrachten Leistungen nur mehr aus dem Titel des Schadenersatzes geltend machen. Der Preisminderungsanspruch der beklagten Partei belaufe sich auf 830.720 S und sei von der Klagsforderung in Abzug zu bringen, die sohin nur mit 584.808 S zu Recht bestehe. Die Gegenforderung aus dem Titel der Mängelbehebungskosten und dem verfallenen Pönale mache 249.160 S aus, so daß die beklagte Partei dem Kläger noch 345.648 S zu bezahlen habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht, wohl aber der Berufung der beklagten Partei Folge und änderte das Ersturteil im Sinne der Abweisung des gesamten Klagebegehrens ab. Die zweite Instanz übernahm im wesentlichen die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung - auf eine vom Berufungsgericht nicht übernommene denkgesetzwidrige Feststellung des Erstgerichtes wird noch zurückzukommen sein - und beurteilte den Sachverhalt rechtlich wie folgt:

Bei der Besprechung vom 2.Juni 1982 sei auf allgemeine Lieferbedingungen nicht Bezug genommen worden. Die Fa. H*** hätte daher bei der Absendung der Auftragsbestätigungen vom 21.Juni 1982 wissen müssen, daß die Verweisung auf die allgemeinen Lieferbedingungen nicht dem entsprochen habe, was die Parteien entweder vereinbart oder einer endgültigen Auftragserteilung durch die beklagte Partei, wie sie dann mit Telex vom 3.Juli 1982 erfolgt sei, vorbehalten hätten. Die Verkehrssicherheit habe es nicht erfordert, auf den abweichenden Inhalt des Bestätigungsschreibens zu antworten. Die Verkehrssicherheit fordere nämlich, das Vereinbartes gelten müsse und nicht das, was ein Beteiligter einseitig darüber zu schreiben befinde. Versuche ein Geschäftsmann, in ein Bestätigungsschreiben Bestimmungen einzuführen, die mit den abgeschlossenen Vereinbarungen in Widerspruch stünden oder nicht besprochen worden seien, könne im Stillschweigen des Vertragspartners dazu eine Zustimmung zu der vorgeschlagenen Vertragsänderung nicht erblickt werden. Dies habe im vorliegenden Fall umsomehr zu gelten, als bisher die allgemeinen Lieferbedingungen zwischen den Parteien nicht angewendet worden seien. Ein Rücktritt des Masseverwalters vom Vertrag gemäß § 21 Abs. 1 KO liege, wie er auch selbst in der Berufungsbeantwortung ausführe, nicht vor. Die Erklärung des Masseverwalters, infolge Betriebseinstellung der Gemeinschuldnerin nicht verbessern zu können, sei kein Vertragsrücktritt. Soweit die Vorschriften des § 377 HGB über die unverzügliche Rügepflicht wegen Vorliegens eines Kaufvertrages oder eines Werklieferungsvertrages im Sinne des § 381 Abs. 2 HGB auf die gegenständliche Lieferung anzuwenden seien, habe die Fa. H*** darauf durch die bisher zwischen den Vertragspartnern bestehenden Gepflogenheiten, nach denen eine mündliche Mängelrüge innerhalb der einjährigen Garantiefrist ausreichend gewesen sei, konkludent verzichtet. Damit sei die Rüge der beklagten Partei vom 20.Jänner 1983 sowie die Rüge in der Klagebeantwortung rechtzeitig. Die vom Erstgericht festgestellten Mängel seien im wesentlichen in diesen beiden Rügen enthalten. Da weder der neu gelieferte noch der umgebaute Schnee-Erzeuger E 18/50 die vereinbarte Schneileistung erbracht habe, liege ein wesentlicher (oder Haupt-)Mangel vor. Ein solcher sei im Zweifel immer gegeben, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehle. Einen wesentlichen Mangel bilde es auch, daß die Aufbaurahmen der Belastung nicht standgehalten hätten; auf den Mangel der übrigen Teile der Lieferung brauche nicht eingegangen zu werden, da es sich hiebei offenbar um Nebenleistungen handle.

Zum Unterschied von den allgemeinen Gewährleistungsregeln (beim Kaufvertrag) könne der Besteller beim Werkvertrag bei wesentlichen Mängeln, die das Werk unbrauchbar machen oder einer ausdrücklichen Bedingung zuwiderlaufen (gemeint: trotz Behebbarkeit dieser Mängel) Wandlung begehren. Soweit es sich um die Lieferung des weiteren Schnee-Erzeugers E 18/50 und die gelieferten Hilfseinrichtungen handle, bedürfe die Qualifikation des Vertrages keiner Prüfung, weil der Kläger auch hier die Verbesserung verweigert habe, so daß der Besteller (Käufer) Wandlung begehren könne. Eine entsprechende Klagsänderung sei auch nach Ablauf der einmal gewahrten Frist des § 933 ABGB zulässig. Die beklagte Partei sei daher mit Recht vom Vertrage zurückgetreten, aus dem der Kläger somit keinen Entgeltanspruch habe.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision des Klägers ist nicht berechtigt. Der Kläger behauptet, das Berufungsgericht habe zwar zutreffend den Verstoß des Erstgerichtes gegen die Denkgesetze (wonach das Telex vom 3.Juli 1982 Grundlage der Auftragsbestätigungen vom 21. Juni 1982 gewesen sei) aufgegriffen, aber nicht festgestellt, daß sämtliche den Auftragsbestätigungen vom 21.Juni 1982 zugrundeliegende Vereinbarungen bereits mündlich am 2.Juni 1982 getroffen worden seien. Soweit der Revisionswerber dabei auch auf Zeugenaussagen verweist, bekämpft er die Beweiswürdigung, was in dritter Instanz unzulässig ist. Im übrigen hat aber die zweite Instanz festgestellt, daß die von der beklagten Partei vorgelegten und vom Kläger als echt und richtig zugestandenen Auftragsbestätigungen tatsächlich vom 21.Juni 1982 stammen. Der Ansicht des Revisionswerbers, die beklagte Partei hätte den in den Auftragsbestätigungen enthaltenen Verweisungen auf die allgemeinen Lieferbedingungen widersprechen müssen, weil der beklagten Partei der Wille der Gemeinschuldnerin, nur unter diesen Bedingungen abzuschließen, klar erkennbar gewesen sei, ist nicht zu folgen. Bei der Besprechung am 2.Juni 1982 war von diesen Lieferbedingungen keine Rede. Zudem hatte die beklagte Partei die Anwendung dieser allgemeinen Lieferbedingungen bei Rechtsgeschäften mit der Fa. H*** schon früher als praxisfremd abgelehnt. Zwischen den beiden in ständiger Verbindung stehenden Geschäftspartnern herrschte Einverständnis darüber, daß im Widerspruch zu diesen Lieferbedingungen auch mündliche Mängelrügen, die innerhalb der vereinbarten Garantiefrist erhoben wurden, wirksam waren und daß im geschäftlichen Verkehr der beiden Unternehmen die allgemeinen Lieferbedingungen gegenstandslos sein sollten. Bei dieser Sachlage war die beklagte Partei nicht verpflichtet, den in den Auftragsbestätigungen enthaltenen Bezugnahmen auf allgemeine Lieferbedingungen, die nicht Gegenstand der mündlichen Abmachungen waren, zu widersprechen. Wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Lehre und jüngere Rechtsprechung zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben zutreffend erkannte, fordert es die Verkehrssicherheit, daß Vereinbartes gelten muß, und nicht das, was ein Beteiligter einseitig darüber zu schreiben befindet. Es kann daher nur in ganz besonderen Ausnahmsfällen durch ein Stillschweigen auf ein vom Vereinbarten abweichendes Schreiben eines der Vertragspartner (das dann schon begrifflich kein "Bestätigungsschreiben" mehr ist), eine Vertragsmodifikation eintreten (SZ 55/106; JBl. 1977, 593; SZ 47/83 uva; Wahle in Klang 2 IV/2, 39 ff; auch Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes 194 ff; Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 13 zu § 861 mwN; Koziol-Welser 7 I 83 mwN FN 16). Ein solcher Ausnahmsfall liegt hier nicht vor, weil die beklagte Partei nach den Gepflogenheiten während der langjährigen Geschäftsverbindung mit der Fa. H*** davon ausgehen durfte, daß der Hinweis auf die allgemeinen Lieferbedingungen gegenstandslos sei. Das Vertrauen darauf kommt der beklagten Partei auch insoweit zugute, als der am 2.Juni 1982 eingehend besprochene Auftrag erst mit Telex vom 3.Juli 1982 definitiv erteilt wurde, sodaß die "Auftragsbestätigung" vom 21.Juni 1982 in diesem Umfang keine Bestätigung einer bereits bindenden Vereinbarung sein konnte. Die beklagte Partei mußte auch für diesen Auftragsteil den Hinweis auf die allgemeinen Lieferbedingungen wegen des bisherigen Verhaltens der Fa. H***, aus dem sich zweifelsfrei die Gegenstandslosigkeit dieser Bedingungen für die Geschäftsbeziehung mit der beklagten Partei ergab, nicht ernst nehmen. Die allgemeinen Lieferbedingungen sind daher nicht Inhalt des klagsgegenständlichen Kauf- und Werkvertrages geworden. Der Kläger kann sich daher nicht auf Punkt 8,2 dieser Lieferbedingungen berufen, wonach der Käufer nicht berechtigt ist, Zahlungen wegen Gewährleistungsansprüchen oder sonstigen vom Verkäufer nicht anerkannten Gegenansprüchen zurückzuhalten. Dasselbe gilt für den Punkt 9,3 dieser Lieferbedingungen, wonach der Käufer Gewährleistung nur geltend machen kann, wenn er dem Verkäufer unverzüglich schriftlich die aufgetretenen Mängel bekanntgibt. Da die Fa. H*** über die Rügepflicht mit der beklagten Partei davon abweichende Vereinbarungen getroffen hatte, konnte diese die Mängel der im Dezember 1982 gelieferten Geräte noch während der gesamten vereinbarten Garantiefrist von einem Jahr rügen, was sie mit Schreiben vom 20.Jänner 1983 getan hat. Der Wirksamkeit dieser Rüge standen auch die gemäß §§ 377, 381 Abs. 2 HGB für Handelskäufe und Werklieferungsverträge geltenden besonderen Bestimmungen nicht entgegen, weil sie abdingbar sind (SZ 50/93; HS 7310/29; SZ 28/14). Es entspricht zwar - wie der Revisionswerber an sich zutreffend ausführt - ständiger Rechtsprechung (SZ 53/63; EvBl. 1974/97 mwN; SZ 43/152 ua) und herrschender Lehre (Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 451, 517 f; Wahle in Klang 2 IV/2, 86; Koziol-Welser aaO 242 mwN FN 72; vgl. auch Reischauer in Rummel aaO Rdz 8 und 9 vor §§ 918 ff), daß der Erwerber nach der Annahme der mangelhaften Sache als Erfüllung nur mehr Gewährleistungsansprüche und nicht mehr Erfüllungsansprüche hat, doch kann sich in Verfolgung dieser Gewährleistungsansprüche, die nichts anderes als in besonderer Gestalt erhalten gebliebene Erfüllungsansprüche sind (Bydlinski in Klang 2 IV/2, 153; Koziol-Welser aaO 234 mwN FN 26), auch das Recht des Erwerbers ergeben, die gänzliche Aufhebung des Vertrages (Wandlung) gemäß § 932 Abs. 1 ABGB zu fordern.

Der Wandlungsanspruch steht dem Käufer einer mit einem wesentlichen Mangel behafteten Sache schon dann zu, wenn der Veräußerer (der zunächst vergeblich versucht hat, die Sache zu verbessern), sich weigert, Maßnahmen zu treffen, die zur Herstellung eines einwandfreien Zustandes erforderlich sind (SZ 50/85 und 116; SZ 39/8 ua), oder von vornherein jede Verbesserung verweigert (1 Ob 595/83). Gleiches gilt, wenn sich nach Verpflichtung zur Verbesserung die Unmöglichkeit der Behebung des Mangels herausstellt (SZ 56/76; SZ 43/152; SZ 31/123 ua). Die Rechtsprechung nimmt diesfalls an, daß der Besteller den behebbaren Mangel als unbehebbar behandeln kann (EvBl. 1979/127; SZ 50/85 mwN; Koziol-Welser aaO 234; Reischauer aaO Rdz 12 zu § 932). § 1167 ABGB gibt dem Besteller (anders als § 932 ABGB) überhaupt schon bei wesentlichen, wenn nur nicht leicht behebbaren Mängeln die Wandlung (SZ 49/60; vgl. dazu Krejci in Rummel aaO Rdz 2 zu § 1167). Daß wesentliche Mängel des abgeschlossenen Kauf- und Werkvertrages vorliegen, deren Verbesserung der Kläger verweigerte, hat das Berufungsgericht zutreffend dargetan. Da der Masseverwalter in den von der nachmaligen Gemeinschuldnerin abgeschlossenen Vertrag eingetreten ist, war er auch verpflichtet, für die Behebung von gerügten Mängeln Sorge zu tragen (SZ 48/108); er kann sich nicht erfolgreich darauf berufen, daß ihm dies wegen Betriebseinstellung der Gemeinschuldnerin nicht mehr möglich gewesen sei.

Die Erklärung der beklagten Partei, sie trete vom Vertrag zurück, weil die klagende Partei die gerügten wesentlichen Mängel nicht behoben habe, ist als Geltendmachung des ihr damit zustehenden Wandlungsrechtes anzusehen. Die beklagte Partei konnte von diesem Recht Gebrauch machen, obwohl sie zunächst nur Verbesserungsansprüche und (aufrechnungsweise Preisminderungsansprüche) erhoben hatte. Bei rechtzeitiger Anzeige des Mangels kann auch nach Ablauf der Frist des § 933 ABGB (im Wege der Klagsänderung oder einredewesie) anstelle eines Verbesserungs- oder Preisminderungsanspruches ein Wandlungsanspruch erhoben werden (EvBl. 1982/32; SZ 9/149; Gschnitzer in Klang aaO 555; Reischauer aaO Rdz 8 zu § 933 ABGB; Wilhelm, JBl. 1975, 181). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht die gänzliche Aufhebung des Vertrages ausgesprochen. Auf die Ausführungen der Revision zu den Voraussetzungen eines Verbesserungs- und Preisminderungsanspruches ist somit nicht einzugehen. Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.