OGH 8Ob559/77

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern der minderjährigen S* – die Eltern und das Kind sind österreichische Staatsbürger – wurde mit Urteil vom 20. 12. 1974 geschieden. Das Kind befindet sich bereits seit Juni 1974 bei der väterlichen Großmutter I* D* und deren Ehegatten G* D* zunächst in S*, dann in St*. Es wurde im Einvernehmen beider Eltern der väterlichen Großmutter bis zur Beendigung des Scheidungsverfahrens anvertraut. Als die Mutter nach der Scheidung die Minderjährige wieder zu sich nehmen wollte, verweigerten die Großmutter und ihr Ehemann die Herausgabe des Kindes ohne entsprechende richterliche Verfügung.

Die Mutter stellte schon am 11. 11. 1974 den Antrag, das Kind ihr in Pflege und Erziehung zu überweisen und hielt diesen Antrag bis zuletzt aufrecht.

Der Vater stellte zunächst den Antrag, das Kind seiner Mutter und deren Ehemann in Pflege und Erziehung zu übergeben und schließlich den Antrag, das Kind seiner Pflege und Erziehung zuzuweisen, wobei das Kind hauptsächlich bei dessen Großmutter und deren Ehegatten verbleiben solle.

Das Erstgericht wies mit Beschluß vom 20. 5. 1977 die Minderjährige der Mutter in Pflege und Erziehung zu und wies den Antrag des Vaters, das Kind ihm oder seiner Mutter und deren Ehegatten zuzuweisen, ab.

Am 18. 7 .1977 verständigte das Erstgericht das Landratsamt * im Sinne des Art 4 des Haager Minderjährigenschutzabkommens von dieser Verfügung.

Den dagegen vom Vater und von der väterlichen Großmutter sowie deren Ehegatten G* D* erhobenen Rekursen gab es nicht Folge.

Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der väterlichen Großmutter I* D* und deren Ehemannes G* D*.

Rechtliche Beurteilung​

1.) Zur Beschwerde des G* D*:

Der Revisionsrekurs des G* D* ist mangels Rekurslegitimation zurückzuweisen.

Im gegenständlichen Verfahren handelt es sich um die Regelung der Obsorge über ein Kind nach der Scheidung der Ehe der Eltern im Sinne des § 142 ABGB. Mangels eines Verwandtschaftsverhältnisses des Rekurswerbers G* D* zu dem Kinde steht ihm gegen die Entscheidung der Untergerichte über die Anträge der Eltern des Kindes ein Rekursrecht nicht zu.

2.) Zur Beschwerde der väterlichen Großmutter I* D*:

Auch der Revisionsrekurs der väterlichen Großmutter ist nicht zulässig.

Nach § 16 Abs 1 AußStrG ist gegen bestätigende Beschlüsse des Richters zweiter Instanz im Verfahren außer Streitsachen nur im Falle einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit oder einer begangenen Nullität die Beschwerde an den Obersten Gerichtshof statthaft.

Eine Aktenwidrigkeit macht die Rekurswerberin nicht geltend. Dieser Anfechtungsgrund liegt nach der Aktenlage auch nicht vor.

Hinsichtlich der Zuständigkeit macht die Rekurswerberin geltend, das Erstgericht hätte nach Art 4 des Haager Minderjährigenschutzabkommens Maßnahmen zum Schutze der Minderjährigen nur treffen dürfen, wenn es vorher die deutschen Behörden als Behörden des Aufenthaltsstaates des Kindes verständigt hätte. Das habe das Erstgericht unterlassen. Diese Unterlassung stelle nicht bloß einen Formverstoß dar, der durch die Nachholung der Verständigung behoben werden könne. Für die Verlegung des Aufenthaltes der Minderjährigen wären nach Art 1 dieses Abkommens die deutschen Behörden und zwar das deutsche Vormundschaftsgericht zuständig.

Mit diesen Ausführungen macht die Rekurswerberin den Mangel der internationalen Zuständigkeit der Untergerichte nach dem Minderjährigenschutzabkommen geltend, der – läge er vor – den Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit und damit Nullität im Sinne des § 16 Abs 1 AußStrG begründete (vgl SZ 26/314; 3 Ob 229/74). Der Sachanwendungsbereich des in Österreich am 11. 5. 1975 in Kraft getretenen Haager Minderjährigenschutzabkommens BGBl  Nr 1975/446 umfaßt alle „Maßnahmen zum Schutze der Person und des Vermögens des Minderjährigen“ (Art  1, 2, 4). Dazu gehört auch die Regelung der Obsorge über Kinder nach der Scheidung der Ehe der Eltern (§ 142 ABGB; vgl Schwind, Handbuch des Österr. internationalen Privatrechtes S 379; Schwimann, Das Haager Minderjährigenschutzabkommen, JBl 1976 S 239; Kropholler, Das Haager Abkommen über den Schutz der Minderjährigen S 65; Kropholler, ZfRV 1975 S 210; Jayme, Zu Qualifikation und Inhalt der „Schutzmaßnahme“ nach dem Haager Minderjährigenschutzabkommen, JR 1973 S 182). Das Abkommen verteilt die „internationalen Zuständigkeiten“ für Schutzmaßnahmen auf den Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes (Art 1 und 2) und auf den Heimatstaat (Art 4). Diese Zuständigkeit der Behörden des Aufenthalts- und des Heimatstaates besteht nebeneinander (vgl Stöcker, Der Amtsvormund (DAV) 1975 S 511; Schwimann aaO S 241 ff.). Da sich die Minderjährige seit 1974 bei ihrer väterlichen Großmutter und deren Ehegatten in der Bundesrepublik Deutschland ständig aufhält und seither dort den tatsächlichen Mittelpunkt ihrer Lebensführung hat, ist im Sinne des Art 1 MSA davon auszugehen, daß die Minderjährige ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat (vgl Schwimann aaO S 236; Kropholler, ZfRV 1975 S 210; BGH 5. 2. 1975, NJW 1975, 1068). Die allgemeine Zuständigkeit der Behörden am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes für Schutzmaßnahmen (Art 1) besteht „vorbehaltlich der Bestimmungen der Art 3 , 4 und 5 Abs 3“, ist also sowohl durch das gesetzliche Gewaltverhältnis des Heimatrechtes (Art 3) als auch durch Schutzmaßnahmen der Heimatbehörde (Art 4 und 5 Abs 3) eingeschränkt. Gemäß Art 4 MSA können die Behörden des Heimatstaates des Minderjährigen nach Verständigung der Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltes Schutzmaßnahmen anordnen, soferne dies ihrer Auffassung nach das Wohl des Minderjährigen erfordert. Die Wirkung der Verletzung der Verständigungspflicht nach Art 4 auf das Evokationsrecht der Heimatbehörden ist im Abkommen ohne ausdrückliche Regelung geblieben. Im vorliegenden Falle hat das Erstgericht eine Verständigung der von der Bundesrepublik-Deutschland gemäß Art 11 Abs 2 des Abkommens bezeichneten Behörde (vgl dBGBl 1975/446 S 1941), nämlich des Landratsamtes * zwar erst nach seiner Entscheidung vorgenommen. Diese Verständigung erfolgte aber jedenfalls noch vor der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz, das auf Grund der erhobenen Rechtsmittel, die Entscheidung des Erstgerichtes einer sachlichen und rechtlichen Überprüfung unterzogen hat. Es kann hier unerörtert bleiben, ob die in Art 4 vorgesehene Verständigungspflicht bedingende Voraussetzung für die internationale Zuständigkeit der Behörden des Heimatstaates ist oder ob die Verletzung dieser Verständigungspflicht nur einen Verfahrensmangel begründet. Im vorliegenden Falle wurde durch die Nachholung der Verständigung der durch die Unterlassung der Verständigung zunächst gegebenen Mangel noch vor der endgültigen Entscheidung der Behörden des Heimatstaates behoben (vgl Schwimann aaO S 529), so daß ein Mangel der internationalen Zuständigkeit der österreichischen Behörden und damit ein Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit nicht gegeben ist. Es braucht daher auf die in der Lehre nicht einheitlich beantwortete Frage, ob die Zuständigkeit der Behörden des gewöhnlichen Aufenthaltes der Minderjährigen für die vorliegende Schutzmaßnahme auf Grund eines nach dem Heimatrecht des Kindes bestehenden Gewaltverhältnisses (Art 3) nicht allenfalls ausgeschlossen ist, nicht eingegangen zu werden. Eine Nullität im Sinne des § 16 Abs 1 AußStrG liegt daher nicht vor.

Zur Sache stellten die Untergerichte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest;

Die Minderjährige befindet sich seit 1974 in der Obhut der väterlichen Großmutter und deren Gatten. Sie hat zu ihnen eine enge Beziehung entwickelt, ist dort gut untergebracht und es geht ihr in materieller Hinsicht nichts ab. Die Mutter betreute ihr Kind vor dessen Übergabe an die väterliche Großmutter im Jahre 1974 ausgesprochen liebevoll und sorgsam. Sie versuchte seit 1974 mehrfach Kontakt mit dem Kinde aufzunehmen. Dies wurde zum Teil durch den Vater und die mütterliche Großmutter vereitelt. Während der Osterferien 1977 befand sich das Kind zu Besuch bei seiner Mutter. Es hatte sich trotz der langen Abwesenheit von der Mutter bereits nach wenigen Tagen gut eingelebt, fühlte sich bei der Mutter wohl und zeigte keine Zeichen einer Entfremdung. Eine Fürsorgerin des Jugendamtes Innsbruck, die das Kind während dieses Aufenthaltes besuchte, stellte gute und herzliche Beziehungen zwischen Mutter und Kind fest. Die Mutter ist wieder verheiratet und geht derzeit keiner beruflichen Tätigkeit nach. Sie ist in der Lage, das Kind voll zu betreuen. Auch der Vater ist wieder verheiratet. Seine Gattin hat ein Kind im Alter der minderjährigen S* in die Ehe mitgebracht. Außerdem entstammt der zweiten Ehe des Vaters ein im Herbst 1976 geborenes Kind.

Das Erstgericht führte aus, Kinder seien grundsätzlich den leiblichen Eltern und nicht den Großeltern in Pflege und Erziehung zu überlassen, soferne dies nicht dem Wohl des Kindes widerspreche. Es kam auf Grund des festgestellten Sachverhaltes zu dem Ergebnis, daß Umstände, die gegen die Überlassung des Kindes in Pflege und Erziehung der Mutter sprächen, nicht vorliegen. Eine Überlassung des Kindes an den Vater komme schon deshalb nicht in Betracht, weil er gar nicht beabsichtige, das Kind selbst zu betreuen.

Das Rekursgericht billigte diese Ansicht des Erstgerichtes. Es erachtete – wenn von der kurzen Belastung, die mit der Eingewöhnung des Kindes bei der Mutter verbunden sei, abgesehen werde – mit Rücksicht auf die beim Osterbesuch 1977 gezeigten herzlichen Beziehungen zwischen Mutter und Kind, keine ernsten Gründe, die im Interesse des Wohles des Kindes gegen dessen Überlassung an die Mutter sprächen, für gegeben.

Soweit die Rekurswerberin die getroffenen Feststellungen über die guten und herzlichen Beziehungen des Kindes aus Anlaß des Osterbesuches 1977 dahin bekämpft, daß diese auf unzureichender Beweisgrundlage beruhen und die Untergerichte „bessere Auskünfte“ durch einen unmittelbaren Kontakt mit dem zuständigen deutschen Vormundschaftsgericht hätten einholen müssen, macht sie eine Mangelhaftigkeit bei der Ermittlung der Sachgrundlage geltend, die weder eine Nichtigkeit noch eine offenbare Gesetzwidrigkeit begründet und daher keinen Anfechtungsgrund im Sinne des § 16 AußStrG darstellt.

Die Rekurswerberin mache ferner geltend, im Hinblick auf die gute Betreuung bei der väterlichen Großmutter und deren Ehegatten könne die getroffene Maßnahme nicht zum Schutze des Kindes und zu dessen Wohl gerechtfertigt erscheinen.

Die Rekurswerberin verkennt damit den Begriff der offenbaren Gesetzwidrigkeit im Sinne des § 16 Abs 1 AußStrG. Diese liegt nur vor, wenn die für die Entscheidung maßgebende Frage im Gesetz ausdrücklich und so klar geregelt ist, daß die Absicht des Gesetzgebers nicht bezweifelt werden kann und trotzdem eine damit im Widerspruch stehende Entscheidung gefällt wurde (vgl SZ 21/10; SZ 25/185; EvBl 1967/274, JBl 1972, 274 ua). Der Begriff der offenbaren Gesetzwidrigkeit ist daher nicht mit jenem der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gleichzusetzen (vgl SZ 39/103; JBl 1975, 661). Nach § 142 ABGB hat das Gericht nach der Scheidung der Ehe der Eltern unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des Falles mit Bedacht auf die Interessen der Kinder, auf Beruf, Persönlichkeit und Eigenschaften der Ehegatten und auf die Ursache der Scheidung zu entscheiden, ob alle oder welche Kinder dem Vater oder der Mutter zu überlassen sind. Bei der Regelung der Obsorge über die Kinder nach der Scheidung handelt es sich daher um eine vom Gericht nach den gegebenen Umständen zu treffenden Entscheidung, die nicht schon dann offenbar gesetzwidrig ist, wenn der eine oder andere dieser Umstände nicht gebührend gewertet wurde (vgl SZ 27/159; EFSlg 23.669; 7 Ob 223/69; 7 Ob 194/74), es sei denn, daß eine willkürliche Ermessensentscheidung vorgenommen oder gegen die Grundprinzipien des Rechtes verstoßen worden wäre (vgl SZ 23/289; JBl 1975, 661). Ein solches Grundprinzip stellt im Pflegschaftsverfahren die Bedachtnahme auf das Wohl des Pflegebefohlenen dar (vgl EvBl 1972/72; JBl 1975, 661). Weder liegt eine Verletzung dieses Grundprinzipes noch eine willkürliche Ermessensentscheidung der Untergerichte vor. Beide Unterinstanzen haben ihren Entscheidungen die auf Grund der Verfahrensergebnisse ermittelten Tatsachen über die für diese Regelung maßgebenden Umstände zugrunde gelegt und erachteten unter Würdigung aller dieser Umstände die Übergabe der Minderjährigen in Pflege und Erziehung seiner Mutter im Interesse des Kindes gelegen.

Die Rekurswerberin vermag daher eine offenbare Gesetzwidrigkeit im Sinne des § 16 Abs 1 AußStrG nicht aufzuzeigen.

Mangels der Voraussetzungen des § 16 AußStrG ist daher auch der Revisionsrekurs der väterlichen Großmutter zurückzuweisen.