VwGH Ra 2020/17/0051

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 1.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 25. Oktober 2019 wurden über den Revisionswerber wegen des unternehmerisch Zugänglichmachens verbotener Ausspielungen mit zwei näher konkretisierten Glücksspielgeräten im Tatzeitraum („vom 01.06.2018 bis 22.08.2019, zumindest jedoch am Tag der Kontrolle“) am Tatort gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz ‑ GSpG zwei Geldstrafen sowie zwei Ersatzfreiheitsstrafen verhängt. Der Revisionswerber habe die verbotenen Ausspielungen dadurch unternehmerisch zugänglich gemacht, dass er gegen Entgelt die Veranstaltung geduldet sowie an der Auszahlung erzielter Spielgewinne und an der erneuten Bereitstellung der Geräte für den nächsten Spieler („Nullstellen“) mitgewirkt habe.

2 1.2. Mit einem weiteren Straferkenntnis der belangten Behörde vom 25. Oktober 2019 wurde über den Revisionswerber wegen der näher umschriebenen Verletzung der Mitwirkungspflichten gemäß § 50 Abs. 4 GSpG zur Tatzeit am Tatort gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG eine Geldstrafe sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.

3 2.1. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten (LVwG) wies nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit dem angefochtenen Erkenntnis die Beschwerde des Revisionswerbers gegen das erste Straferkenntnis mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass im Spruch statt der Tatzeitangabe der belangten Behörde die Wortfolge „vom 06.06.2018 bis 22.08.2019“ eingefügt wurde und dass bei den Geräten der Aufstellungszeitpunkt zu entfallen hatte. Weiters konkretisierte das LVwG die verletzte Rechtsvorschrift und die Strafsanktionsnorm (Spruchpunkt I.). Der Beschwerde gegen das zweite Straferkenntnis gab das LVwG mit dem angefochtenen Erkenntnis insofern Folge, als es (im Spruch) eine näher bestimmte Wortfolge entfallen ließ und eine andere Wortfolge einfügte. Die Geld‑ sowie die Ersatzfreiheitsstrafe wurden herabgesetzt. Im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der Verfahrenskostenbeitrag für das behördliche Verfahren gemäß § 64 VStG neu festgesetzt (Spruchpunkt II.). Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das LVwG gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG für nicht zulässig (Spruchpunkt III.).

4 Das LVwG stellte fest, dass am 22. August 2019 eine glücksspielrechtliche Kontrolle in einem bestimmten Lokal stattgefunden habe; dort seien drei näher bezeichnete Geräte vorgefunden worden. Die Organe der Finanzpolizei hätten sich zunächst im Garten des Lokals befunden und dort Getränke konsumiert; der Zeuge P sei ins Innere des Lokals gegangen und habe in einem Extraraum, in dem zwei der Geräte frei zugänglich aufgestellt gewesen seien, an einem der Geräte näher dargestellte Testspiele durchgeführt. Das andere Gerät sei gerade von einer Person bespielt worden. Nach der Auszahlung des Guthabens durch den Revisionswerber hätten die Organe der Finanzpolizei die Kontrolle angemeldet. Eine erneute Durchführung von Testspielen sei jedoch nicht möglich gewesen, wobei nicht festgestellt werden könne, durch welche Maßnahmen die Spielauswahl entfernt worden sei. Der Revisionswerber sei der Gewerbeinhaber am Standort und betreibe das Lokal. Die Geräte seien seit 6. Juni 2018 im Lokal aufgestellt gewesen, für deren Aufstellung und die Auszahlung allenfalls erzielter Gewinne auf diesen Geräten habe der Revisionswerber zumindest € 150,‑ ‑ monatlich erhalten. Er habe die jeweilige Gewinnauszahlung sowie die Rückerstattung von Restguthaben und das „Nullstellen“ der Geräte durch einen im Bereich der Theke befindlichen Laptop durchgeführt. Eine Spielbeschreibung der Geräte sei trotz entsprechender Aufforderung den Organen der Finanzpolizei nicht ausgehändigt worden; es existierten jedoch einschlägige Spielbeschreibungen, die über die darauf vermerkten Seriennummern eine direkte Verbindung zu den jeweiligen Geräten aufwiesen. Die Rechtsvertreter des Revisionswerbers hätten mit E‑Mail vom 25. September 2019 die Vertretung der belangten Behörde angezeigt, diese habe beide Straferkenntnisse jedoch an den Revisionswerber persönlich zugestellt. Eine Übermittlung der Originale der Straferkenntnisse an den Rechtsvertreter habe nicht stattgefunden. Beide Straferkenntnisse seien am 30. Oktober 2019 an die Amtspartei zugestellt worden. Darüber hinaus traf das LVwG Feststellungen zur Beurteilung der Unionsrechtskonformität des GSpG.

5 In der Folge begründete das LVwG seine Beweiswürdigung, die rechtlichen Erwägungen sowie die Strafbemessung.

6 2.2. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Diese erweist sich als unzulässig.

7 3.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

8 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

9 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

10 3.2. Liegen ‑ wie hier zunächst im Hinblick auf die beiden verschiedenen Tatanlastungen ‑ trennbare Absprüche vor, so ist die Zulässigkeit einer dagegen erhobenen Revision auch getrennt zu überprüfen (vgl. z.B. VwGH 22.10.2019, Ra 2019/02/0022, 0082, Ro 2019/02/0001).

11 3.3. Zum Zulässigkeitsvorbringen der Revision ist zunächst festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 AEUV klar bzw. geklärt sind. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt (vgl. EuGH 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C‑347/09, Rn. 83 f; 30.4.2014, Pfleger, C‑390/12, Rn. 47 ff; 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment AG, C‑464/15, Rn. 31, 35 ff; 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C‑3/17, Rn. 28, 62 ff; sowie 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C‑79/17, Rn. 22 ff). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Gesamtwürdigung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, mit näherer Begründung festgehalten. Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht im Revisionsfall jedenfalls im Ergebnis nicht abgewichen. Entgegen dem weiteren Vorbringen steht die angefochtene Entscheidung daher nicht im Widerspruch zum Urteil des EuGH vom 30. April 2014, Pfleger, C‑390/12.

12 Ebenso stehen nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 14. Juni 2017, Online Games Handels GmbH u.a., C‑685/15, die Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Lichte des Art. 47 GRC einem Verfahrensregime wie dem vor dem Verwaltungsgericht geltenden betreffend die amtswegige Ermittlung der Umstände der vom Gericht entschiedenen Rechtssachen nicht entgegen (vgl. auch EuGH 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C‑3/17, Rn. 55; sowie VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, 0049, Rn. 24 ff und VfGH 12.6.2018, E 885/2018).

13 Anders als der Revisionswerber vertritt, kann sich das GSpG selbst bei Hinweisen auf das Vorliegen einer expansionistischen Geschäftspolitik der Konzessionäre ‑ etwa durch das Glücksspiel verharmlosende Werbung ‑ nach der Rechtsprechung des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes im Rahmen der Gesamtwürdigung als mit dem Unionsrecht in Einklang stehend erweisen, wenn etwa mit dieser Geschäftspolitik eine Umlenkung von Spielern vom illegalen zum legalen Glücksspiel sichergestellt werden soll (vgl. VwGH 26.9.2018, Ra 2017/17/0459, 0460, sowie 16.11.2018, Ra 2017/17/0947). Von dieser Rechtsprechung ist das LVwG nicht abgewichen.

14 3.4. Soweit zur Zulässigkeit der Revision vorgebracht wird, das LVwG sei von näherer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Beweisanträgen abgewichen und habe gegen § 48 VwGVG verstoßen, als es Aktenstücke nicht verlesen habe, sowie dass das LVwG keine entsprechenden Feststellungen zur Beurteilung der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG getroffen habe, ist dem zunächst entgegenzuhalten, dass das LVwG diesbezügliche Feststellungen getroffen hat. Hinsichtlich der geltend gemachten Verfahrensmängel ist überdies deren Relevanz nicht ersichtlich (vgl. VwGH 6.8.2018, Ra 2018/17/0094).

15 3.5. Mit dem Vorbringen, das angefochtene Erkenntnis stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH vom 12. September 2019, Rs. C‑ 64/18, Maksimovic, wird angesichts der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 52 Abs. 2 erster Strafsatz GSpG keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt (vgl. VwGH 6.5.2020, Ra 2020/17/0001).

16 3.6. Darüber hinaus ‑ so das Zulässigkeitsvorbringen weiter ‑ sei das LVwG von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, weil das Straferkenntnis der belangten Behörde dem Revisionswerber persönlich und nicht seinem ausgewiesenen Vertreter zugestellt worden sei; eine Heilung des Zustellmangels habe aus näher erörterten Gründen nicht stattgefunden. Das LVwG habe durch die inhaltliche Entscheidung über seine Beschwerde eine Kompetenz in Anspruch genommen, die ihm nicht zukomme.

17 Dem sind die ‑ von der Revision nicht bestrittenen ‑ Feststellungen des LVwG entgegenzuhalten, wonach das Straferkenntnis auch der Amtspartei und damit rechtswirksam zugestellt worden sei. Das LVwG ist bei seiner rechtlichen Beurteilung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, wonach mit Erlassung des Bescheides gegenüber einer der mehreren Parteien das behördliche Verfahren bei Vorliegen eines Mehrparteienverfahrens abgeschlossen und die Behörde damit an ihre Entscheidung gebunden ist; eine übergangene Partei im Mehrparteienverfahren kann aber ab diesem Zeitpunkt bereits ein Rechtsmittel erheben (siehe etwa zum GSpG: VwGH 26.2.2020, Ra 2019/09/0052, mwN). Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt sich daher in diesem Zusammenhang nicht.

18 3.7. Zur Zulässigkeit der Revision hinsichtlich der Bestrafung wegen des unternehmerisch Zugänglichmachens bringt der Revisionswerber vor, das LVwG sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, weil es einen in erster Instanz nicht inkriminierten Tatzeitraum herangezogen und damit die angelastete Tat ausgetauscht habe. Das Straferkenntnis habe sich auf den Tag der Kontrolle beschränkt, dies sei zur Wahrung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten sowie zur Vermeidung der Gefahr der Doppelbestrafung so auszulegen.

19 Der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Z 1 VStG genügt oder nicht genügt, mithin, ob die erfolgte Tatort‑ und Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen lässt. Das an Tatort‑ und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis wird daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis sein (vgl. z.B. VwGH 16.7.2010, 2008/07/0215, mwN).

20 Anders als der Revisionswerber vorbringt, wurde die Tatzeit jedoch nicht ausgedehnt, enthielt die Tatzeitumschreibung doch den Zeitraum „vom 01.06.2018 bis 22.08.2019“, den das LVwG eingeschränkt hat. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt sich daher in diesem Zusammenhang im vorliegenden Einzelfall nicht.

21 3.8. Hinsichtlich der Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne des § 50 Abs. 4 GSpG wird zur Zulässigkeit der Revision vorgebracht, es sei der begründete Verdacht auf einen Verstoß gegen das GSpG vorgelegen, sodass das Verbot der Selbstbezichtigung bei der Aufforderung zur Vorlage der Spielbeschreibungen zum Tragen gekommen sei.

22 Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG in der zum Zeitpunkt der Übertretung geltenden Fassung sind die Behörden gemäß § 50 Abs. 1 (die Bezirksverwaltungsbehörden bzw. die Landespolizeidirektionen) und die in § 50 Abs. 2 und 3 GSpG genannten Organe (jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden) zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach dem Glücksspielgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt.

23 Zur Auslegung des Inhaltes dieser Bestimmung ist ihr Sinn und Zweck heranzuziehen. Mit den in § 50 Abs. 4 GSpG enthaltenen Duldungs‑ und Mitwirkungspflichten wollte der Gesetzgeber dem Versuch der Glücksspielanbieter begegnen, durch mangelnde Kooperation die Behörden an der Erlangung hinreichender Verdachtsmomente zu hindern und so bereits im Ansatz die Einleitung von Strafverfahren zu vereiteln. Nicht nur, dass den Kontrollorganen Testspiele unentgeltlich ermöglicht werden sollten, es sollten sich die Verpflichteten auch nicht durch mangelnde Vorkehrungen ihrer Mitwirkungspflicht entziehen können. Ohne diese Pflichten wäre es den Behörden nicht oder nur mit unangemessen hohem Aufwand möglich, Verstöße gegen das Glücksspielgesetz festzustellen und entsprechend zu ahnden. Bereits aus § 50 Abs. 4 GSpG ergibt sich daher, dass der Gesetzgeber möglichst umfassende Mitwirkungspflichten vorsehen wollte (vgl. VwGH 13.12.2018, Ra 2018/09/0066).

24 Dass die angefochtene Entscheidung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach bei einer Kontrolle zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes (noch) keine Situation vorliegt, in der ein Aussageverweigerungsrecht im Falle der Selbstbezichtigung überhaupt zum Tragen kommt (vgl. erneut VwGH 13.12.2018, Ra 2018/09/0066, mwN), abweichen würde, legen die Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision nicht dar und ist auch sonst nicht ersichtlich.

25 3.9. Zuletzt bringt die Revision zu ihrer Zulässigkeit hinsichtlich der Verletzung der Mitwirkungspflicht vor, das angefochtene Erkenntnis stehe im Widerspruch zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Begründungspflicht. Die Feststellung, einschlägige Spielbeschreibungen seien vorgelegen, sei nicht entsprechend begründet. Die Feststellung sei unrichtig, weshalb die Bestrafung zu Unrecht erfolgt sei.

26 Vor dem Hintergrund des Umfangs der Prüfbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes in Bezug auf die Beweiswürdigung läge eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit einer im Einzelfall erfolgten Beweiswürdigung nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die Beweiswürdigung in einer grob fehlerhaften, unvertretbaren Weise vorgenommen hätte, sodass dadurch die Rechtssicherheit beeinträchtigt wäre. Die Richtigkeit der Beweiswürdigung ist vom Verwaltungsgerichtshof nicht zu überprüfen (vgl. VwGH 31.12.2019, Ra 2019/02/0226, mwN).

27 Die vom LVwG getroffene Feststellung, dass es einschlägige Spielbeschreibungen gebe, stützt sich auf eine Zeugenaussage, wie das LVwG auch begründend darlegt. Dass die vom Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall erfolgte Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden Weise vorgenommen wurde, vermag der Revisionswerber nicht aufzuzeigen und ist für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht erkennbar.

28 4.1. In der Revision werden somit insgesamt keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B‑VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

29 4.2. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Wien, am 23. Juli 2020