VwGH Ra 2018/08/0234

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird, soweit das Landesverwaltungsgericht über die Einsprüche des Revisionswerbers gegen die Rückstandsausweise der Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse vom 20. Dezember 2016 und 21. Dezember 2016 entschieden hat, wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes aufgehoben.

Im Übrigen (Abweisung der Beschwerde gegen die Feststellung nach § 25 Abs. 5 BUAG) wird das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Die Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) stellte gegenüber dem Revisionswerber am 20. Dezember 2016 und 21. Dezember 2016 Rückstandsausweise aus, aus denen sich unter Berücksichtigung einer nachfolgenden "Gutschrift" offene Zuschläge nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) von EUR 2.560,27 und EUR 389,84 ergaben. Der Revisionswerber erhob dagegen Einsprüche und bestritt die Anwendbarkeit des BUAG. 2 Mit Bescheid vom 17. März 2017 sprach die Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt aus, es werde gemäß §§ 1, 2, 25 Abs. 6 und 41 BUAG festgestellt, dass auf die Arbeitsverhältnisse zwischen FZ und AM als Arbeitnehmer und dem Revisionswerber als Arbeitsgeber das BUAG Anwendung finde. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22. Mai 2017 wies die Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde des Revisionswerbers ab. Begründend führte die Verwaltungsbehörde aus, von FZ und AM seien im Auftrag des Revisionswerbers Bauhilfsarbeiten auf einer Baustelle auf einem Grundstück des Revisionswerbers verrichtet worden.

3 Der Revisionswerber stellte einen Vorlageantrag. Er brachte vor, es werde in seinem Auftrag eine Sanierung von Gebäuden, die sich auf einer in seinem Eigentum stehenden Liegenschaft mit einer Größe von 19 Hektar befänden, mit dem Zweck einerseits der späteren Vermietung und andererseits der persönlichen Nutzung durchgeführt. Mit sämtlichen dazu erforderlichen Bauarbeiten - von der Demolierung einzelner Gebäude bis zur Fertigstellung - habe der Revisionswerber aber Fremdunternehmen beauftragt. Von ihm selbst bzw. seinen Arbeitnehmern seien keine Bauarbeiten durchgeführt worden. Er habe seine Arbeitnehmer FZ und AM, die auch in seinem landwirtschaftlichen Betrieb eingesetzt worden seien, lediglich beauftragt, Gebäude auszuräumen und Unrat auf der Liegenschaft zu beseitigen. Bei den Arbeiten auf der Liegenschaft seien auch alte Bierflaschen und alte Ziegel zu Tage getreten, die historisch wertvoll gewesen seien. Diese wertvollen Relikte der ehemals auf dem Grundstück befindlichen Brauerei seien von FZ und AM für den eigenen Bedarf des Revisionswerbers sortiert, gereinigt und aufgestapelt worden.

4 Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis sprach das Landesverwaltungsgericht Kärnten aus, dass die Beschwerde des Revisionswerbers mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen werde, dass der Spruch der Beschwerdevorentscheidung vom 22. Mai 2017 dahingehend zu lauten habe, dass die Beschwerde gegen den Bescheid vom 17. März 2017 abgewiesen und den Einsprüchen des Revisionswerbers gegen die Rückstandsausweise der BUAK vom 20. Dezember 2016 und vom 21. Dezember 2016 nicht stattgegeben werde. Die Vorschreibungen in der Höhe von EUR 2.560,27 sowie über EUR 389,84 seien daher zu Recht erfolgt. Die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

5 Das Landesverwaltungsgericht stellte fest, der Revisionswerber sei Eigentümer von Grundstücken, die das Areal einer ehemaligen Brauerei darstellten. Auf diesen Liegenschaften habe er zum Zweck des Umbaus eines ehemaligen Mehrzweckhauses und der Errichtung von Mietwohnungen bzw. des Abbruchs von Gebäuden eine "Baustelle betrieben". Von FZ und AM seien im Auftrag des Revisionswerbers auf dieser Baustelle Arbeiten durchgeführt worden. Dabei habe es sich um die Beseitigung von Müll und Unrat, das Ausräumen von Gebäuden samt Abtransport des Mobiliars, das Sortieren bzw. das Entsorgen aufgefundener alter Bierflaschen, sowie das Aufschlichten bzw. das Abtransportieren bei Abbrucharbeiten zu Tage getretener Ziegel und die gesonderte Verbringung von Glaswolle gehandelt. FZ und AM seien vom Revisionswerber auch für "landwirtschaftliche Tätigkeiten" eingesetzt worden; dies jedoch nur in untergeordnetem Ausmaß. 6 In rechtlicher Hinsicht führte das Landesverwaltungsgericht aus, es sei die Frage zu klären, ob auf die Arbeitsverhältnisse des FZ und des AM zum Revisionswerber das BUAG zur Anwendung gelange. Allein daraus, dass ein Arbeitgeber Eigentümer eines Hauses sei, sei zwar nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs noch nicht auf das Bestehen eines Betriebes zu schließen. Da der Revisionswerber jedoch als Liegenschaftseigentümer unter Zuhilfenahme von Arbeitnehmern Wohnungen zum Zweck der späteren Vermietung errichtet habe, sei die Baustelle auf Privatgrund in Hinblick auf die sich daraus ergebende notorische Erforderlichkeit einer organisatorischen Einheit als Betrieb im Sinn des § 2 BUAG anzusehen (Hinweis auf VwGH 9.6.2015, Ra 2014/08/0069-0070). Die von FZ und AM nach den Feststellungen ausgeübte Tätigkeit habe der von "Bauhelfern" entsprochen. Unter Beachtung, dass FZ und AM vom Revisionswerber auch für landwirtschaftliche Arbeiten eingesetzt worden seien, liege ein Mischbetrieb im Sinn des § 3 Abs. 1 BUAG vor, in dem es keine organisatorische Trennung zwischen den einzelnen Abteilungen gegeben habe. Da FZ und AM aber überwiegend für Bauhilfsarbeiten eingesetzt worden seien, unterlägen ihre Arbeitsverhältnisse dem BUAG. Die BUAK habe jedoch keinen Antrag auf Feststellung nach § 25 Abs. 6 BUAG eingebracht. Daher sei über den Einspruch des Revisionswerbers gegen die Rückstandsausweise zu entscheiden gewesen. Dies "ändere jedoch nichts daran", dass die gegenständlichen Arbeitsverhältnisse dem BUAG unterlegen seien. Daher sei der Spruch der Beschwerdevorentscheidung zu "ergänzen" gewesen.

7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision. Nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof erstattete die BUAK eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragte.

8 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

9 Zur Zulässigkeit der Revision wird vorgebracht, nach der vom

Landesverwaltungsgericht selbst zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf VwGH 9.6.2015, Ra 2014/08/0069-0070) sei allein daraus, dass jemand Eigentümer einer Liegenschaft sei, noch nicht auf das Vorliegen eines Betriebes im Sinn des § 2 BUAG zu schließen. Aus den auf dem Grundstück des Revisionswerbers - wie von ihm vorgebracht durch von ihm beauftragte Unternehmen - durchgeführten Bauarbeiten könne daher nicht abgeleitet werden, dass der Revisionswerber Inhaber eines Betriebes im Sinn des § 2 BUAG sei.

10 Die Revision ist aus dem genannten Grund zulässig. 11 Gemäß § 1 Abs. 1 BUAG gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, für Arbeitnehmer (Lehrlinge), deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in Betrieben (Unternehmungen) gemäß § 2 BUAG beschäftigt werden. § 2 BUAG enthält eine Aufzählung der Betriebe (Unternehmungen) im Sinn des § 1 BUAG. Genannt sind - wie im vorliegenden Fall von Interesse - insbesondere Bauunternehmungen und Demolierungsbetriebe. 12 Arbeitgeber, die den Vorschriften des BUAG unterliegen, sind jene Personen, auf deren Rechnung und Gefahr (vgl. § 35 Abs. 1 ASVG) Betriebe (Unternehmungen) im Sinn des § 2 BUAG geführt werden. Ein Betrieb im Sinn des § 2 Abs. 1 und 2 BUAG liegt vor, wenn die im Betrieb verrichteten Tätigkeiten ihrer Art nach (gemessen insbesondere an einer gewerblichen Befugnis, sie auszuüben) in einen der von § 2 BUAG umschriebenen Tätigkeitsbereiche der Bauwirtschaft fallen. Vom BUAG werden nicht nur Betriebe (Unternehmungen) bzw. Arbeitgeber erfasst, die eine Tätigkeit im gesamten oder überwiegenden Umfang einer der aufgezählten Betriebsarten ausüben, sondern auch Betriebe, die sich auf einen kleineren Teilbereich spezialisiert haben, wobei es für die Qualifizierung als Spezialbetrieb im Geltungsbereich des BUAG darauf ankommt, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die aus einer dem BUAG unterliegenden Betriebsart stammt. Dass diese Tätigkeit auf Grund ihrer Spezialität allenfalls daneben auch aus einer anderen Betriebsart außerhalb des BUAG ableitbar ist, hindert nicht die Qualifizierung als Spezialbetrieb im Sinn des BUAG. Betriebe, in denen sowohl Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen, als auch Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach nicht in diese Tätigkeitsbereiche fallen, unterliegen gemäß § 3 Abs. 1 BUAG als Mischbetriebe nach Maßgabe der Abs. 2 bis 5 dem BUAG. Ausgenommen davon sind Betriebe, in denen die Tätigkeiten im Sinne des § 2 BUAG ausschließlich für den eigenen Betrieb vorgenommen werden (vgl. zum Ganzen VwGH 9.6.2015, Ra 2014/08/0069-0070, Pkt. 2.2.2. der Entscheidungsgründe, mit weiteren Hinweisen).

13 In seinem Erkenntnis vom 9. Juni 2015, Ra 2014/08/0069- 0070, hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten (II. 2.2.1. der Entscheidungsgründe), dass beim Begriff des Betriebes im Sinn des BUAG - wie auch zur Umschreibung dieses Begriffes in allen arbeitsrechtlichen Zusammenhängen - auf die Rechtsprechung zu § 34 Abs. 1 ArbVG zurückgegriffen werden kann. Demnach ist unter einem Betrieb jede organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht. Nach der sozialversicherungsrechtlich ebenfalls relevanten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Einkommensteuergesetz ist als Betrieb die Zusammenfassung menschlicher Arbeitskraft und sachlicher Produktionsmittel zu einer organisatorischen Einheit zu verstehen. Der Betrieb wird mit der Herstellung der entsprechenden Strukturen begründet und besteht solange, bis die wesentlichen Grundlagen dieser Struktur entweder entgeltlich oder unentgeltlich übertragen werden oder diese Strukturen zerschlagen werden. 14 Dem genannten Erkenntnis vom 9. Juni 2015 lag ein Fall zu Grunde (vgl. insbesondere I. 3.1. und II. 2.2.1. der Entscheidungsgründe), in dem auf der Liegenschaft des in diesem Verfahren Mitbeteiligten Wohnungen und Reihenhäuser zum Zweck der Vermietung errichtet wurden, wobei der Mitbeteiligte die Rohbauarbeiten in Eigenregie mit bei ihm beschäftigten Arbeitern durchführte. Der Verwaltungsgerichtshof führte dazu aus, dass zwar der Umstand allein, dass ein Arbeitgeber Eigentümer eines Hauses ist, an dem Bauarbeiten durchgeführt werden, keinen Betrieb begründet (vgl. dazu auch VwGH 21.8.2017, Ra 2016/08/0119; 28.9.2018, Ra 2015/08/0080). Im konkreten Fall erachtete der Verwaltungsgerichtshof die dort gegenständliche, vom Mitbeteiligten für seine in Eigenregie auf eigenem Grund durchgeführte Bautätigkeit eingerichtete Baustelle aber im Hinblick auf die für ein Bauvorhaben solcher Größe notorische Erforderlichkeit einer organisatorischen Einheit der dargestellten Art als Betrieb im Sinn des § 2 BUAG.

15 Vom Revisionswerber wurde im vorliegenden Fall im Beschwerdeverfahren vorgebracht, er habe mit den Bauarbeiten, die zur Verwirklichung des auf seiner Liegenschaft geplanten Bauprojektes erforderlich seien, Fremdunternehmen beauftragt. Diesem Vorbringen kommt deshalb Bedeutung zu, weil eine von einem oder mehreren vom Revisionswerber beauftragten Fremdunternehmen mit deren Arbeitnehmern und daher auf deren Rechnung und Gefahr eingerichtete Baustelle dem Revisionsweber nicht zugerechnet werden könnte. Dazu, ob das Vorbringen des Revisionswerbers zutrifft oder ob der Revisionswerber entgegen diesem Vorbringen - wie in dem Fall, der dem genannten Erkenntnis der Verwaltungsgerichtshofes vom 9. Juni 2015 zu Grunde lag - die Bauarbeiten in Eigenregie durchgeführt hat, hat das Landesverwaltungsgericht keine konkreten Feststellungen getroffen. Aus den festgestellten Arbeitsleistungen der beim Revisionswerber beschäftigten Arbeitnehmer allein ist nicht ableitbar, dass auf seine Rechnung und Gefahr ein Betrieb nach § 2 BUAG bzw. allenfalls ein Mischbetrieb nach § 3 BUAG im dargestellten Sinn geführt worden wäre, in dem seine Arbeitnehmer FZ und AM tätig gewesen wären.

16 Da die Revision aus dem in der Revision aufgezeigten Grund zulässig ist,ist eine weitere Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses aufzugreifen.

17 § 25 Abs. 1, 2, 3 5 und 6 BUAG, BGBl. Nr. 414/1972 idF BGBl. I Nr. 114/2017, lautet auszugsweise:

"(1) Die Urlaubs- und Abfertigungskasse schreibt dem Arbeitgeber auf Grund seiner Meldung oder auf Grund der Errechnung nach § 22 Abs. 5 den Betrag vor, der als Summe der Zuschläge für die in einem Zuschlagszeitraum beschäftigten Arbeitnehmer zu leisten ist. (...)

(2) Kommt der Arbeitgeber der Verpflichtung zur Zahlung des Betrages gemäß Abs. 1, Abs. 1a oder Abs. 1b nicht fristgerecht oder nicht in der vorgeschriebenen Höhe nach, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse den Arbeitgeber aufzufordern, den Rückstand binnen zwei Wochen zu bezahlen. (...)

(3) Leistet der Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht oder nur teilweise Folge, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beträge einen Rückstandsausweis auszufertigen. (...)

(5) Ein Einspruch gegen den Rückstandsausweis gemäß Abs. 3 ist vom Arbeitgeber bei der Bezirksverwaltungsbehörde einzubringen. Diese hat mit Bescheid über die Richtigkeit der Vorschreibung zu entscheiden.

(6) Bestreitet der Arbeitgeber die Vorschreibung gemäß Abs. 1 mit der Begründung, nicht in den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes zu fallen, oder, dass für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde auf Antrag der Urlaubs- und Abfertigungskasse ehestens, spätestens aber einen Monat nach Einlangen des Antrages mit Bescheid festzustellen, ob der Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt, oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet."

18 Gemäß § 25 Abs. 5 BUAG hat die Bezirksverwaltungsbehörde somit nach einem Einspruch gegen einen gemäß § 25 Abs. 3 BUAG ergangenen Rückstandsausweis mit Bescheid über die Richtigkeit der Vorschreibung zu entscheiden. In der Begründung dieser Entscheidung ist im Fall der Bestreitung die Vorfrage zu beantworten, ob der Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet. Diese Frage kann in einem auf Antrag der BUAK eingeleiteten Verfahren nach § 25 Abs. 6 BUAG auch als Hauptfrage (Sache des Verfahrens) in einer der Rechtskraft fähigen Weise (durch Aufnahme in den Spruch der Entscheidung) beantwortet werden (vgl. VwGH 5.12.2019, Ra 2019/08/0124, mwN).

19 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Feststellungsbescheiden sind die Verwaltungsbehörden berechtigt, aus einem im privaten oder im öffentlichen Interesse begründeten Anlass auch ohne ausdrückliche Ermächtigung Rechtsverhältnisse bescheidförmig festzustellen, sofern dadurch nicht den im einzelnen Fall maßgebenden Rechtsvorschriften widersprochen würde, also die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen. Liegt demnach eine lex specialis vor, ist nach dieser allein die Zulässigkeit der Feststellung zu beurteilen (vgl. zum Ganzen VwGH 1.10.2018, Ra 2016/04/0141, mwN). § 25 Abs. 6 BUAG erhält eine solche ausdrückliche Regelung. Eine Feststellung der Bezirksverwaltungsbehörde darüber, ob der Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliegt oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis das BUAG Anwendung findet, setzt danach - neben einer Bestreitung durch den Arbeitgeber - einen Antrag der BUAK voraus.

20 Im vorliegenden Fall hat die BUAK Rückstandsausweise erlassen, gegen die der Revisionswerber Einsprüche erhoben hat, in denen er auch die Geltung des BUAG bestritten hat. Wie das Landesverwaltungsgericht im angefochtenen Erkenntnis festgehalten hat und sich auch aus dem Akteninhalt ergibt, hat die BUAK einen Antrag auf Feststellung nach § 25 Abs. 6 BUAG aber nicht gestellt. Davon ausgehend wäre durch die Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt über die Richtigkeit der Vorschreibung der Zuschlagsleistung zu entscheiden gewesen (vgl. idS VwGH 15.5.2013, 2010/08/0208). Eine solche Entscheidung ist durch sie jedoch nicht ergangen. Für eine Feststellung nach § 25 Abs. 6 BUAG - somit die Entscheidung über die Vorfrage der Anwendbarkeit des BUAG - fehlte der nach dieser Gesetzesbestimmung erforderliche Antrag der BUAK.

21 Dies wäre vom Landesverwaltungsgericht aufzugreifen gewesen. Es entspricht nämlich der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Verwaltungsgerichte in jenen Fällen, in denen die Verwaltungsbehörde, deren Entscheidung bekämpft wird, unzuständig war, allein dafür zuständig sind, diese Unzuständigkeit - unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer dies im Verfahren vorgebracht hat - aufzugreifen und den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben (vgl. VwGH 27.3.2018, Ra 2017/06/0247; 25.5.2016, Ra 2015/06/0095, mwN und Hinweis auf die insoweit übertragbare Judikatur zur Rechtslage vor Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz). Die Unzuständigkeit kann - wie vorliegend - auch darin liegen, dass ein für die verwaltungsbehördliche Entscheidung notwendiger Antrag fehlt (vgl. VwGH 27.3.2018, Ra 2015/06/0072, mwN).

22 Das Landesverwaltungsgericht hätte den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt daher ersatzlos aufheben müssen. Dadurch, dass es stattdessen die Beschwerde abgewiesen und somit eine Sachentscheidung getroffen hat, hat es diesen Teil des angefochtenen Erkenntnisses mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet (vgl. VwGH 29.10.2015, Ro 2015/07/0019).

23 Es entspricht weiters der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Sache des Verfahrens des Verwaltungsgerichtes und äußerster Rahmen seiner Prüfbefugnis jedenfalls nur jene Angelegenheit ist, die den Inhalt des Spruch des bei ihm angefochtenen Bescheides gebildet hat (vgl. etwa VwGH 9.9.2019, Ro 2016/08/0009, mwN). Entscheidet das Verwaltungsgericht in einer Angelegenheit, die überhaupt noch nicht Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung gewesen ist, erstmals in Form eines Erkenntnisses, so fällt eine solche Entscheidung nicht in die funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes und ist die Entscheidung im diesbezüglichen Umfang mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit belastet (vgl. VwGH 28.8.2019, Ra 2019/14/0299, mwN).

24 Im vorliegenden Fall ist mit dem beim Landesverwaltungsgericht in Beschwerde gezogenen Ausgangsbescheid vom 17. März 2017 bzw. dem folgend mit der Beschwerdevorentscheidung vom 22. Mai 2017 keine Entscheidung der Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt über die Richtigkeit der mit Rückstandsausweisen der BUAG erfolgten Vorschreibungen von Zuschlägen gegenüber dem Revisionswerber erfolgt, sondern ist die Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt insofern säumig geblieben. Soweit das Landesverwaltungsgericht nunmehr im angefochtenen Erkenntnis darüber erstmals entschieden hat, hat es daher die Sache seines Verfahrens überschritten und seine Entscheidung insoweit mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit belastet. 25 Das angefochtene Erkenntnis war daher im dargestellten Umfang einerseits gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen

Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und andererseits gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG wegen - vorrangig wahrzunehmender - Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes aufzuheben.

26 Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20 14, BGBl. II Nr. 518/2003.

Wien, am 29. Jänner 2020