VwGH Ra 2015/04/0053

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1 Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (belangte Behörde) vom 7. April 2014 wurde der mitbeteiligten Partei - unter Vorschreibung mehrerer Auflagen - die gewerberechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines näher umschriebenen Lager- und Bürogebäudes (konkret: eines Logistikcenters zum Umschlag von Expressgut in der Nähe eines Autobahnkreuzes) erteilt.

Ausgehend vom Gutachten des gewerbetechnischen Sachverständigen, der die eingereichte Lärmprognose als plausibel erachtet habe, sei davon auszugehen, dass die betriebsspezifischen Lärmimmissionen keine unzumutbare Belästigung oder Gefährdung hervorrufen würden.

2 In der dagegen erhobenen Beschwerde brachte die Revisionswerberin unter anderem vor, dass die LKW beim Einfahren und beim Rückwärtsfahren an die Andockstationen akustische Signale in hohem Umfang (etwa Rückfahrwarner) abgeben würden, die zu unzumutbaren Belästigungen führen würden. Wesentliche Schallquellen seien bislang nicht erhoben bzw. unrichtig beurteilt worden.

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 7. April 2015 wurde diese Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der Spruchabschnitt des bekämpften Bescheides "Beschreibung der Anlage" um folgenden Satz ergänzt: "In der ungünstigsten Stunde finden 7 LKW-, 23 Kleintransporter- und 30 PKW-Fahrbewegungen statt."

Der schalltechnische Amtssachverständige Ing. S habe in seinem Gutachten vom 9. September 2014 Berechnungen mit verschiedenen stündlichen Fahrfrequenzen und unter Berücksichtigung von Rangiervorgängen angestellt. Diese Berechnungen hätten ergeben, dass die zu erwartenden betriebsbedingten Schallimmissionen hinsichtlich Dauerschallpegel beim Gebäude der Revisionswerberin um 10 dB unter der örtlichen Ist-Situation, die vom Verkehr auf der A1, der A8 und der A9 geprägt sei, liegen würden. Die betriebsbedingten Spitzenpegel würden in der gleichen Größenordnung liegen wie diejenigen der Bestandsituation. Es komme somit zu keiner Erhöhung der bestehenden Lärmsituation. Die errechneten Immissionspegel seien mit den vom gewerbetechnischen Sachverständigen der belangten Behörde erzielten Ergebnissen vergleichbar.

Das Verwaltungsgericht ging - wie bereits die belangte Behörde - davon aus, dass die Aufschließungsstraße im zugrunde liegenden Antrag nicht als Teil der Betriebsanlage eingereicht und laut Angaben der mitbeteiligten Partei bereits ins öffentliche Gut übertragen worden sei. Der Verkehr auf dieser Straße sei daher nicht der Betriebsanlage zuzurechnen. Welche Bewilligungen nach anderen Gesetzen für eine Aufschließungsstraße einzuholen seien, sei nicht Gegenstand des gewerbebehördlichen Verfahrens.

In der mündlichen Verhandlung am 5. März 2015 habe der Sachverständige Ing. S zum Vorbringen der Revisionswerberin, dass infolge der Inbetriebnahme der Anlage eine Messung erfolgen müsste, festgehalten, die schalltechnische Beurteilung in seinem Gutachten könne auch ohne Messung aufrecht erhalten werden. Sein Gutachten sei für den Tages-, Abend- und Nachtzeitraum gleichermaßen gültig. Es sei von noch geringeren Auswirkungen auszugehen, weil eine Geländekante, die eine Abschirmwirkung habe, nicht berücksichtigt worden sei. Die von der Revisionswerberin vorgelegte schalltechnische Expertise beziehe sich auf ein anderes (unmittelbar angrenzendes) Projekt, weshalb daraus keine Rückschlüsse auf das hier gegenständliche Projekt gezogen werden könnten. Die mitbeteiligte Partei habe sich gegen eine Messung ausgesprochen und ausgeführt, dass die gegenständliche Anlage zwar errichtet, aber noch nicht in Betrieb genommen worden sei.

Zum Verlangen der Revisionswerberin auf Durchführung einer Messung verwies das Verwaltungsgericht auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach es - von Sonderfällen abgesehen - unzulässig sei, die zu erwartenden Immissionen zu prognostizieren, wenn eine Messung möglich sei. Die Revisionswerberin habe nicht konkretisiert, welche Werte im Gutachten vom 9. September 2014 falsch ermittelt worden seien, und sie sei dem Gutachten des Ing. S auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Auf Grund der erheblichen Unterschreitung der örtlichen Bestandsituation sei von einem Sonderfall auszugehen, in dem der Revisionswerberin kein Recht auf Vornahme einer Messung zukomme. Die Ausführungen des Sachverständigen Ing. S würden "auf der sicheren Seite liegen", zumal im Hinblick auf die Geländekante von einer noch geringeren Auswirkung der Schallimmissionen der gegenständlichen Betriebsanlage auf das Objekt der Revisionswerberin auszugehen sei. Dem Antrag auf Vornahme einer Messung sei daher im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Folge zu geben gewesen (Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 11. September 2013, 2012/02/0044). Es komme zu keiner Änderung der Bestandsituation, weshalb keine subjektiven öffentlichen Rechte der Revisionswerberin verletzt würden.

Die ordentliche Revision wurde für unzulässig erklärt, weil es im vorliegenden Fall um die einzelfallbezogene Frage der Beweiswürdigung zur erwähnten Aufschließungsstraße und zu den Lärmimmissionen gehe.

4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

Die mitbeteiligte Partei und die belangte Behörde erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

5 Zur Zulässigkeit bringt die Revisionswerberin vor, das Verwaltungsgericht sei entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ausgegangen, dass keine Messung der Immissionen vorzunehmen sei, und es habe nicht begründet, warum gegenständlich eine bloße Schätzung bzw. Berechnung ausreichend sei. Zudem fehle explizite Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu, wann von einem "Sonderfall" gesprochen werden könne, der die Vornahme einer bloßen Schätzung rechtfertige.

Die Revision ist im Hinblick auf dieses Vorbringen zulässig und aus den nachstehenden Gründen berechtigt.

6 Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Notwendigkeit der Durchführung von Messungen ausgeführt, für den Fall, dass eine Messung am entscheidenden Immissionspunkt möglich ist, ist es - von Ausnahmefällen abgesehen - unzulässig, die dort zu erwartenden Immissionen aus den Ergebnissen einer Messung an einem anderen Ort zu prognostizieren. Auf dem Boden dieser Rechtsprechung ist der Durchführung von Messungen - soweit diese möglich sind - grundsätzlich der Vorrang vor lärmtechnischen Berechnungen einzuräumen. "Grundsätzlich" bedeutet, dass diese Verpflichtung nicht allgemein besteht, sobald eine Messung (technisch) möglich ist, allerdings kann nur in Ausnahmefällen davon abgesehen werden. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, ist - wie das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2011, 2010/04/0046, zeigt - auf sachverständiger Grundlage fallbezogen in schlüssiger Weise darzulegen (vgl. zu allem das Erkenntnis vom 9. September 2015, Ra 2015/04/0030, mwN, sowie das hg. Erkenntnis vom 26. November 2015, 2012/07/0027; siehe auch Reithmayer-Ebner, § 77, in Ennöckl/Raschauer/Wessely (Hrsg.), GewO, Rz. 42, 46).

7 Zur Möglichkeit bzw. Unmöglichkeit der Vornahme von Messungen - während die Revisionswerberin die Möglichkeit bejaht, wird sie von der mitbeteiligten Partei in ihrer Revisionsbeantwortung unter Hinweis auf die noch nicht erfolgte Inbetriebnahme der Anlage verneint - ist Folgendes festzuhalten:

Der Verwaltungsgerichtshof hat im zitierten Erkenntnis 2010/04/0046 (betreffend eine Änderungsgenehmigung nach § 81 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994) ausgeführt, aus der Natur eines Genehmigungsverfahrens als Projektverfahren ergebe sich, dass - sofern das Projekt noch nicht tatsächlich verwirklicht wurde - die von der Betriebsanlage zu erwartenden Emissionen nicht gemessen, sondern lediglich berechnet werden können. Da die hier maßgeblichen Lärmimmissionen (konkret der Verkehrslärm) aus dem Betrieb und nicht aus der Errichtung der Anlage resultieren, wäre eine Messung nur dann möglich gewesen, wenn die Betriebsanlage nicht nur errichtet, sondern bereits in Betrieb genommen worden ist.

Im angefochtenen Erkenntnis wurden die insofern nicht miteinander in Einklang stehenden Aussagen der Revisionswerberin (wonach infolge der tatsächlichen Inbetriebnahme eine Messung erfolgen müsste) einerseits und der mitbeteiligten Partei (wonach die Anlage errichtet, aber noch nicht in Betrieb sei) andererseits wiedergegeben. Eindeutige Feststellungen zu dem vom Verwaltungsgericht diesbezüglich zugrunde gelegten Sachverhalt fehlen. Das Unterbleiben der Vornahme einer Messung wurde nicht mit deren Unmöglichkeit, sondern mit dem Vorliegen eines Sonderfalles begründet. Angesichts der fehlenden eindeutigen Feststellung dazu kann die unterlassene Vornahme einer Messung nicht schon deshalb als rechtmäßig angesehen werden, weil feststeht, dass eine Messung zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht möglich war.

8 Auch der Umstand, dass die Betriebsanlage von der belangten Behörde gestützt auf Berechnungen genehmigt wurde (weil mangels Realisierung des Projekts zu diesem Zeitpunkt eine Messung nicht möglich war), entbindet das Verwaltungsgericht nicht - eine mittlerweile erfolgte Inbetriebnahme der Anlage vorausgesetzt - eine Messung vorzunehmen.

9 Zum Verlangen der Revisionswerberin nach Durchführung einer Messung hat der Amtssachverständige Ing. S in der mündlichen Verhandlung lediglich festgehalten, dass die schalltechnische Beurteilung in seinem Gutachten vom 9. September 2014 auch ohne Messung in dieser Weise aufrecht erhalten werden könne. Damit wurde ein Ausnahmefall im Sinn der oben angeführten hg. Rechtsprechung nicht auf sachverständiger Grundlage in schlüssiger Weise dargetan.

Die Aussage, das Ergebnis der Berechnungen könne auch ohne Messung aufrechterhalten werden, zielt der Sache nach darauf ab, dass eine Messung kein von der Berechnung abweichendes Ergebnis liefern werde. Ohne eine darüber hinausgehende Begründung wird damit aber kein Ausnahmefall aufgezeigt, weil der Fall, bei dem eine Messung und eine Berechnung bzw. Schätzung vergleichbare Ergebnisse liefern, nicht als Ausnahmefall angesehen werden kann. Eine Messung allein auf Grund der nicht weiter substantiierten Behauptung zu unterlassen, dass sie - wie dies die mitbeteiligte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung geltend macht - zu keinem anderen Ergebnis führen würde, käme einer unzulässigen antizipierenden Beweiswürdigung gleich. Aus dem Ergebnis einer Berechnung (oder Schätzung) kann für sich genommen nicht zwingend darauf geschlossen werden, dass eine mit einer anderen Methode durchgeführte Ermittlung (konkret eine Messung) keine abweichenden Werte ergeben kann. Eine nähere Untermauerung auf sachverständiger Grundlage, warum im vorliegenden Fall ein von der Berechnung abweichendes Messergebnis (jedenfalls in einem Ausmaß, das Auswirkungen auf die Genehmigungsfähigkeit der Betriebsanlage haben könnte) nach dem Stand der Technik und der Wissenschaften ausgeschlossen werden und demnach eine Messung unterbleiben könne, findet sich im angefochtenen Erkenntnis nicht.

10 Soweit das Verwaltungsgericht - unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen - auf die "erhebliche Unterschreitung" der örtlichen Bestandsituation bzw. darauf verweist, dass die Bestandsituation durch das genehmigte Projekt keine Änderung erfahre, ist Folgendes anzumerken:

11 Nach den Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis liegen die zu erwartenden betriebsbedingten Schallimmissionen zwar hinsichtlich Dauerschallpegel um 10 dB unter der örtlichen Ist-Situation, die betriebsbedingten Spitzenpegel liegen allerdings in der gleichen Größenordnung wie diejenigen der Bestandsituation. Diesbezüglich ist auf das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 1993, 92/04/0208, zu verweisen, wonach allein aus dem Umstand, dass die von der Betriebsanlage ausgehenden Lärmimmissionen ihrer Quantität nach etwa in den im Umgebungslärm enthaltenen Lärmspitzen ihre Deckung finden, nicht auf deren Bedeutungslosigkeit für die Gesundheit bzw. das Wohlbefinden der Nachbarn geschlossen werden kann.

12 Der Umstand, dass es nach den angestellten Berechnungen zu keiner Änderung der Bestandsituation kommen werde, vermag für sich genommen keinen Ausnahmefall darzutun, weil damit der Regelfall (in dem Messungen vorzunehmen sind) von vornherein auf die Konstellationen beschränkt wäre, in denen die Berechnung (oder Schätzung) eine Überschreitung der Ist-Situation zeigt. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit dem bereits zitierten Erkenntnis 2010/04/0046 den dort angefochtenen Genehmigungsbescheid - ungeachtet dessen, dass nach dem eingeholten Sachverständigengutachten die ermittelten Spitzenpegel durch die Betriebsgeräusche den vorhandenen Spitzenpegeln durch die Bundesstraße entsprächen und die Anforderungen des "planungstechnischen Grundsatzes" gemäß der ÖAL-Richtlinie Nr. 3 (Richtlinie des Österreichischen Arbeitsringes für Lärmbekämpfung betreffend die Beurteilung von Schallimmissionen im Nachbarschaftsbereich) erfüllt seien - aufgehoben, weil die Ausführungen des Sachverständigen im Zusammenhang mit der unterbliebenen Vornahme von Messungen nicht nachvollziehbar waren.

13 Soweit diesem Argument der Gedanke zugrunde liegen sollte, dass eine Messung jedenfalls keine erheblich von der Berechnung abweichenden Ergebnisse liefern werde, ist darauf hinzuweisen, dass die für die Genehmigung einer Betriebsanlage maßgebliche Zumutbarkeit einer Belästigung im Sinn des § 77 Abs. 1 GewO 1994 nicht allein davon abhängt, in welchem Ausmaß der Ist-Zustand überschritten wird, sondern auch davon, wie hoch die bereits bestehenden Immissionsbelastungen sind. Die Zumutbarkeit einer Belästigung bestimmt sich anhand der - sich durch die neuen Immissionen ergebenden - Gesamtsituation (siehe zur Maßgeblichkeit der Gesamtsituation die Erläuterungen RV 341 BlgNR 17. GP , 41); liegt das Ist-Maß bereits an der Grenze der Zumutbarkeit, dann wäre jede darüber hinausgehende Belästigung als unzumutbar anzusehen (siehe zum Zusammenwirken von Ist-Maß und den aus dem Genehmigungsprojekt resultierenden Immissionen die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2007, 2004/05/0248; siehe zur Bedachtnahme auf bereits gegebene Gefährdungen bei der Prüfung des Vorliegens einer Gefährdung im Sinn des § 74 Abs. 2 Z 1 GewO 1994 das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 1998, 98/04/0022).

14 Der Verwaltungsgerichtshof hat im hg. Erkenntnis vom 3. September 1996, 95/04/0189, zum Ausdruck gebracht, dass mit tatsächlich erhobenen Messwerten dann nicht das Auslagen gefunden werden kann, wenn diese Messwerte nicht der für die Nachbarn am belastendsten Situation entsprechen, weil ausgehend vom beantragten Projekt für die Zukunft eine höhere Inanspruchnahme der Betriebsanlage und damit eine größere Belastung zu erwarten sei. Im bereits zitierten Erkenntnis Ra 2015/04/0030 hat der Verwaltungsgerichtshof darauf abgestellt, ob Messungen aus sachverständiger Sicht "zu verwertbaren Ergebnissen" geführt hätten (oder nicht). Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass die (vom Verwaltungsgericht ins Treffen geführte) zugrunde liegende örtliche Bestandsituation (fallbezogen ist die Lärmsituation vom Verkehrslärm sich kreuzender Autobahnen geprägt) bzw. die durch Berechnungen ermittelten Schallimmissionen und deren Relation zur bestehenden Ist-Situation für die Begründung eines Ausnahmefalles, der eine Durchbrechung des Grundsatzes der Vornahme von Messungen zulässt, herangezogen werden können. Es bedarf aber jedenfalls sachverständiger Ausführungen dazu, warum nach dem Stand der Technik und der Wissenschaften angesichts der mittels Berechnung erzielten Werte ein Messergebnis, das hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit der Betriebsanlage zu einer abweichenden Beurteilung führen könnte, ausgeschlossen werden kann. Ausgehend davon ist die vorliegende Begründung für die Annahme eines Ausnahmefalles nicht hinreichend.

15 Soweit das Verwaltungsgericht ausführt, die Revisionswerberin habe nicht konkretisiert, welche Werte im Gutachten des Ing. S falsch ermittelt worden seien bzw. sie sei diesem Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, ist Folgendes anzumerken:

Zwar kann ein schlüssiges und widerspruchsfreies Sachverständigengutachten in seiner Beweiskraft nur durch ein gleichwertiges Gutachten bekämpft werden, das Postulat, einem Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegen zu treten, gilt aber einem mangelhaften Gutachten gegenüber nicht (vgl. wiederum das zitierte Erkenntnis Ra 2015/04/0030, mwN). Im vorliegenden Fall stellen die in der mündlichen Verhandlung erfolgten Ausführungen des Amtssachverständigen, soweit sie sich darauf erstrecken, aus welchen Gründen von der Durchführung von Messungen Abstand genommen werden konnte, keine hinreichend schlüssige Grundlage für das Abweichen vom Grundsatz der Vornahme von Messungen dar.

16 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

17 Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 18. Mai 2016