VwGH 2013/17/0440

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Kärnten Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Bescheid vom 20. März 2012 schrieb der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde als Abgabenbehörde erster Instanz dem Beschwerdeführer als Eigentümer einer näher bezeichneten Wohnung im Gemeindegebiet eine pauschalierte Ortstaxe für das Jahr 2011 in der Höhe von EUR 120,-- unter tabellarischer Aufstellung der Berechnungsgrundlage vor.

2 Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung mit der Begründung, die in Rede stehende Wohnung gelte nicht als (Zweit)Wohnsitz iSd Gesetzes, weil sie "für die Berufsausübung ausschließlich erforderlich" sei. Daher sei die Wohnung nicht "überwiegend während der Freizeit, des Wochenendes, des Urlaubs, der Ferien etc als Wohnstätte" genützt und daher keine Ferienwohnung iSd § 3 Abs 5 Kärntner Orts- und Nächtigungstaxengesetz (K-ONTG).

3 Mit Berufungsentscheidung vom 23. Mai 2012 wies der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde als Abgabenbehörde zweiter Instanz die Berufung als unbegründet ab.

4 Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Vorstellung des Beschwerdeführers Folge, hob den bekämpften Bescheid auf und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeindebehörde zurück.

5 Nach Darstellung des Verfahrensganges und der als relevant erachteten Rechtsvorschriften führte die belangte Behörde zunächst aus, die Abgabenvorschreibung sei aufgrund eines Rundungsfehlers mit EUR 120,00 statt EUR 119,71 zu hoch ausgefallen.

6 Hinsichtlich des strittigen Sachverhalts des Vorliegens einer Ferienwohnung legte die belangte Behörde dar, der Beschwerdeführer habe behauptet, das Objekt ausschließlich für seine Berufsausübung zu nutzen. Gleichzeitig habe er angegeben, sich im Ruhestand zu befinden. Demgegenüber habe die mitbeteiligte Gemeinde angenommen, dass die Wohnung vorwiegend für Ferienzwecke benutzt werde. Weder der Beschwerdeführer noch die mitbeteiligte Gemeinde hätten zur Untermauerung der jeweiligen Behauptung konkrete Beweise angeführt.

7 Der Erlassung eines Bescheides im Abgabenverfahren habe aber ein Ermittlungsverfahren voranzugehen, dessen Zweck es sei, den für die Erledigung der Sache maßgebenden Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. Dementsprechend hätten die Abgabenbehörden der mitbeteiligten Gemeinde unter Beachtung der in § 115 BAO festgelegten Grundsätze die für die Entscheidung maßgebenden Umstände in eigener Verantwortung zu überprüfen und von Amts wegen die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu ermitteln gehabt, die für die Abgabepflicht und die Verwaltung der Abgaben wesentlich seien. Die Abgabenbehörden hätten demnach nicht nur darauf Bedacht zu nehmen gehabt, ob anspruchsbegründende Tatbestandsmerkmale verwirklicht seien, sondern gleichermaßen auch darauf, ob anspruchsvermindernde Tatumstände fallbezogen relevant seien. Ein solcher anspruchsvermindernder Tatumstand sei ex lege dann gegeben, wenn es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Objekt um keine Ferienwohnung handle. Soweit ein Abgabepflichtiger das Vorliegen "begünstigender Umstände" geltend mache, treffe ihn diesbezüglich eine erhöhte Mitwirkungspflicht. Insbesondere in Fällen, in denen der Abgabepflichtige Behauptungen aufstelle, die durchaus der Wirklichkeit entsprechen könnten, bei denen aber die Abgabenbehörde die Auffassung vertrete, dass sie zu beweisen oder zumindest glaubhaft zu machen seien, erfordere ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren, dass der Abgabepflichtige zur Beweisführung bzw Glaubhaftmachung aufgefordert werde (Hinweis auf VwGH vom 17. Oktober 1989, 89/14/0124).

8 Dem Abgabenakt könne kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren entnommen werden, welches geeignet wäre, die Auffassung des Beschwerdeführers zu stützen. Gleiches gelte aber für die Ausführungen der Abgabenbehörde zweiter Instanz; auch deren Ausführungen seien nicht geeignet, ihre Auffassung zu belegen, weshalb hinsichtlich dieser Frage das Beweisverfahren wieder zu eröffnen sei. Da das Tatbestandsmerkmal "Ferienwohnung" mangelhaft ermittelt worden sei, zumal der Beschwerdeführer im Verfahren zahlreiche Beweise angeboten habe, die allesamt von den Gemeindebehörden nicht erhoben worden seien, und eine substantiierte Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers unterlassen worden sei, habe die Abgabenbehörde zweiter Instanz im fortzusetzenden Verfahren unter Beachtung der Grundsätze des Abgabenverfahrens den für die Entscheidung maßgebenden Umstand in eigener Verantwortung zu überprüfen. Hierbei obliege es dem Beschwerdeführer, die von der Behörde abverlangten Auskünfte zu erteilen.

9 Ausgehend von den im Abgabenverfahren aufgestellten Behauptungen des Beschwerdeführers über seine in Kärnten ausgeübte berufliche Tätigkeit legte die belangte Behörde dar, inwiefern diese Tätigkeit hinsichtlich ihres zeitlichen Umfangs, der Form und des Ortes ihrer Erbringung und der Höhe der einzelnen Honorare zu belegen sei. Darüber hinaus seien ein Nachweis über die Höhe des Ruhegenusses sowie der Einkommensteuerbescheid 2011 vorzulegen, um die Behauptung des Beschwerdeführers, die Nutzung der verfahrensgegenständlichen Wohnung sei für seine beruflichen Zwecke erforderlich, einer Beweiswürdigung unterziehen zu können. Nur die Gesamtbeurteilung aller dieser Umstände könne die Frage beantworten, inwieweit eine berufliche Tätigkeit in Kärnten hier einen Zweitwohnsitz erforderlich mache, oder ob lediglich geringfügige Nebeneinkünfte vorlägen, die mit Tagesreisen und kurzen Übernächtigungen zu bewältigen wären. Die Wortfolge "für die Berufsausübung erforderlich" könne nur so verstanden werden, dass die Wohnung für die Erzielung des Lebensunterhaltes erforderlich sei. Um die "Erforderlichkeit" der Berufsausübung bewerten zu können, seien die Einkünfte aus dem Ruhegenuss des Beschwerdeführers den erzielten Einkünften gegenüberzustellen.

10 Hinsichtlich der Frage, ob die Berufsausübung durch das Klima in Kärnten erst (wieder) möglich werde, sei auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. November 2012, 2011/17/0258, zu verweisen. Wenngleich diese Entscheidung die Erhebung einer Abgabe von Zweitwohnsitzen betroffen habe, seien die Ausführungen auch verfahrensgegenständlich maßgeblich, weil die Ausnahmetatbestände ident seien.

11 Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

12 Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet kostenpflichtig abzuweisen.

13 Die mitbeteiligte Gemeinde hat sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht geäußert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

14 Im Beschwerdefall sind gemäß § 79 Abs 11 VwGG idF BGBl I Nr 122/2013 die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

15 Die §§ 3 und 4 des Kärntner Orts- und Nächtigungstaxengesetzes (K-ONTG), LGBl Nr 144/1970, in der hier anzuwendenden Fassung LGBl Nr 97/2005, lauten:

"§ 3

Abgabenschuldner

(1) Zur Entrichtung der Abgabe sind alle Personen verpflichtet, die sich im Gemeindegebiet, ohne dort einen Wohnsitz zu haben, aufhalten und in gastgewerblichen Beherbergungsbetrieben, in Privatunterkünften oder Campingplätzen nächtigen. Zur Entrichtung der Abgabe in Form eines jährlichen Pauschales sind alle Eigentümer von Ferienwohnungen (Abs. 5) verpflichtet, unabhängig davon, ob der Eigentümer im Gemeindegebiet einen ordentlichen Wohnsitz hat. Diese Verpflichtung gilt sinngemäß für juristische Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechtes, die Eigentümer von Ferienwohnungen sind.

(2) Sofern die Abgabe nicht in Form eines jährlichen Pauschales zu entrichten ist, endet die Abgabepflicht nach einem ununterbrochenen Aufenthalt von drei Monaten.

(3) Von der Abgabepflicht - ausgenommen die pauschalierte Ortstaxe - sind befreit:

...

(5) Eine Ferienwohnung ist eine Wohnung oder eine sonstige Unterkunft in Gebäuden oder baulichen Anlagen, die nicht der Deckung eines Wohnbedarfes im Mittelpunkt der Lebensbeziehungen, sondern überwiegend während der Freizeit, des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien, saisonal oder auch nur zeitweise als Wohnstätte (Zweitwohnsitz) dient.

(6) Ferienwohnungen im Sinne des Abs. 5 sind insbesondere nicht

a) Wohnungen und Unterkünfte im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- und forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa für die Bewirtschaftung von Almen, erforderlich sind;

b) für den Jagdbetrieb erforderliche Jagdhütten (§ 63 des Kärntner Jagdgesetzes 2000, LGBl Nr 21, in seiner jeweils geltenden Fassung);

c) für die Berufsausbildung und Berufsausübung erforderliche Zweitwohnungen;

d) Wohnungen, die, wenn auch nur zeitweise, zur Unterbringung von Dienstnehmern erforderlich sind.

§ 4

Ausmaß

(1) Die Ortstaxe ist durch Verordnung des Gemeinderates je Person und Nächtigung zwischen 0,36 Euro und 2 Euro festzusetzen.

(2) Bei der Festsetzung ist auf den Aufwand für die örtliche Fremdenverkehrsförderung und auf die Beschaffenheit der Einrichtungen für den Fremdenverkehr Bedacht zu nehmen.

(3) Die Ortstaxe kann nach der Jahreszeit und nach Gebietsteilen der Gemeinde abgestuft werden.

(4) Die Höhe der von den Eigentümern von Ferienwohnungen zu entrichtenden pauschalierten Ortstaxe ergibt sich aus der Vervielfachung der im Gemeindegebiet jeweils im Jahresdurchschnitt zu entrichtenden Abgabe nach Abs. 1 mit einer durchschnittlichen Nächtigungszahl; diese beträgt bei einer Wohnnutzfläche der Ferienwohnung bis zu 60 m2 100, von mehr als 60 bis 100 m2 150 und von mehr als 100 m2 200. Wurde die Abgabe abgestuft (Abs.3), so gilt für die Ermittlung des Pauschales der Jahresdurchschnitt der für den betreffenden Gebietsteil festgesetzten Abgabe. Die Verpflichtung des Eigentümers der Ferienwohnung zur Einhebung der nicht pauschalierten Ortstaxe (§ 6) wird durch die Verpflichtung zur Entrichtung des Pauschales nicht berührt.

(5) Von der sich nach Abs. 4 ergebenden Höhe der pauschalierten Ortstaxe ist die Summe der jeweils bis Ende Oktober vor ihrer Fälligkeit (§ 5 Abs. 2) je Person und Nächtigung in dieser Ferienwohnung an die Gemeindekasse abgeführten Abgabe abzuziehen, und zwar höchstens bis zum Gesamtausmaß der pauschalierten Abgabe. Eine in den Monaten November und Dezember je Person und Nächtigung abgeführte Abgabe ist im darauffolgenden Kalenderjahr anzurechnen."

16 Die Verordnung des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 27. Dezember 2005, mit welcher Kurtaxen ausgeschrieben werden, lautet auszugsweise:

"§ 2 - Abgabenschuldner - Befreiung

1. Zur Entrichtung der Abgabe sind alle Personen verpflichtet, die sich im Gemeindegebiet, ohne dort einen Wohnsitz zu haben, aufhalten und in gastgewerblichen Beherbergungsbetrieben, in Privatunterkünften oder Campingplätzen nächtigen. Zur Entrichtung der Abgabe in Form eines jährlichen Pauschales sind alle Eigentümer von Ferienwohnungen (Abs. 4) verpflichtet, unabhängig davon, ob der Eigentümer im Gemeindegebiet (S) einen ordentlichen Wohnsitz hat. Diese Verpflichtung gilt sinngemäß für juristische Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechtes, die Eigentümer von Ferienwohnungen sind.

...

4. Eine Ferienwohnung ist eine Wohnung oder eine sonstige Unterkunft in Gebäuden oder baulichen Anlagen, die nicht zur Deckung eines Wohnbedarfe im Mittelpunkt der Lebensbeziehungen, sondern überwiegend während der Freizeit, des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien, saisonal oder auch nur zeitweise als Wohnstätte (Zweitwohnsitz) dient.

5. Ferienwohnungen im Sinne des Abs. 4) sind insbesondere nicht

a) Wohnungen und Unterkünfte im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- und forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa für die Bewirtschaftung von Almen, erforderlich sind;

b) für den Jagdbetrieb erforderliche Jagdhütten (§ 63 des Kärntner Jagdgesetzes 1978 in seiner jeweils geltenden Fassung);

c) für die Berufsausbildung und Berufsausübung erforderliche Zweitwohnungen;

d) Wohnungen, die, wenn auch nur zeitweise, zur Unterbringung von Dienstnehmern erforderlich sind.

§ 3 - Ausmaß der Abgabe

1. Die Kurtaxe beträgt je abgabepflichtige Person und Nächtigung nach § 2 Abs. 1) erster Satz im Gebietsteil - Zone - und während der Jahreszeit - Saison -

​

2. Die pauschalierte Kurtaxe nach § 2 Abs. 1), zweiter Satz, ergibt sich aus der Vervielfachung der im Gemeindegebiet (S) jeweils im Jahresdurchschnitt zu entrichtenden Abgabe nach Abs. 1) mit einer durchschnittlichen Nächtigungszahl. Diese beträgt bei einer Wohnnutzfläche der Ferienwohnung

​

Für die Ermittlung der Pauschale ist der Jahresdurchschnitt

der für den betreffenden Gebietsteil - Zone - festgesetzten Abgabe

nach Abs. 1. maßgebend.

...

§ 5 - Fälligkeit

1. Die Kurtaxe ist gemäß § 3 Abs. 1) am letzten Aufenthaltstag fällig.

2. Die pauschalierte Abgabe für Ferienwohnungen ist jeweils am 01. Dezember fällig. Wird eine Ferienwohnung vor diesem Zeitpunkt aufgegeben, so ist die pauschalierte Abgabe mit dem Tag der Aufgabe der Ferienwohnung fällig."

17 Die Beschwerde kritisiert, es sei von den Abgabenbehörden lediglich geprüft (und verneint) worden, ob der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs 6 lit c K-ONTG vorliege, nicht aber, ob überhaupt der Grundtatbestand des § 3 Abs 5 leg cit erfüllt sei. Liege aber bereits der Grundtatbestand nicht vor, sei die Erörterung der Ausnahmetatbestände von vornherein fehl am Platz. Offenbar gingen die Abgabenbehörden davon aus, dass jede Zweitwohnung zugleich eine "Ferienwohnung" sei. Der Beschwerdeführer nutze seine Zweitwohnung ausschließlich für berufliche Zwecke, woraus folge, dass jedenfalls keine Nutzung "überwiegend während der Freizeit, des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien ..." vorliege.

18 Gemäß § 3 Abs 5 K-ONTG bzw damit übereinstimmend § 2 Z 4 der Kurtaxenverordnung der mitbeteiligten Gemeinde ist eine Ferienwohnung eine Wohnung oder eine sonstige Unterkunft in Gebäuden oder baulichen Anlagen, die nicht der Deckung eines Wohnbedarfs im Mittelpunkt der Lebensbeziehungen, sondern überwiegend während der Freizeit, des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien, saisonal oder auch nur zeitweise als Wohnstätte (Zweitwohnsitz) dient.

19 Kennzeichnend für die Qualifikation als Ferienwohnung ist demnach, dass sie nicht der Deckung eines Wohnbedarfs im Mittelpunkt der Lebensbeziehungen dient, sondern überwiegend zu anderen Zwecken bzw nur zu bestimmten Zeiten genutzt wird. Eine Ferienwohnung liegt daher grundsätzlich schon vor, wenn eine Wohnung nicht als Hauptwohnsitz genutzt wird. Es reicht daher - wovon die Abgabenbehörden zutreffend ausgingen - für die Qualifikation als Ferienwohnung aus, dass diese nur zeitweise als Wohnstätte dient. Ob im Fall der bloß zeitweisen Nutzung der Wohnung eine berufliche Tätigkeit ausgeübt wird oder Freizeitbeschäftigungen nachgegangen wird, ist im Hinblick auf die Erfüllung des Grundtatbestandes unerheblich, spielt aber bei der Prüfung der Ausnahmetatbestände eine Rolle.

20 Der Beschwerdeführer bestritt im Abgabenverfahren nicht, seine im Gemeindegebiet der mitbeteiligten Gemeinde gelegene Wohnung zeitweise - wenngleich für berufliche Tätigkeit - zu nutzen. Es sind daher im Sinne der obigen Ausführungen die Merkmale einer Ferienwohnung iSd § 3 Abs 5 K-ONTG bzw § 2 Z 4 der Kurtaxenverordnung der mitbeteiligten Gemeinde erfüllt. Soweit sich der Beschwerdeführer daher zentral auf die Nichterfüllung des Grundtatbestandes des § 3 Abs 5 K ONTG stützt, gehen diese sowie die darauf aufbauenden Ausführungen ins Leere.

21 Damit ist noch nichts darüber ausgesagt, ob nicht der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs 6 lit c K-ONTG bzw § 2 Abs 5 lit c der Kurtaxenverordnung der mitbeteiligten Gemeinde erfüllt ist, der die Qualifikation als Ferienwohnung ausschlösse.

22 Vor diesem Hintergrund ist der Ermittlungsauftrag der belangten Behörde, der sich auf die Prüfung des Vorliegens des Ausnahmetatbestandes der für die Berufsausübung erforderlichen Zweitwohnungen iSd § 3 Abs 6 lit c K-ONTG bezieht, nicht als rechtswidrig zu erkennen, könnte doch die Bejahung dieses Tatbestandes die nach Abs 5 leg cit zunächst zutreffend angenommene Qualifikation als Ferienwohnung wieder umstoßen. Dass der Ermittlungsauftrag zur Prüfung des Vorliegens des in Rede stehenden Ausnahmetatbestandes ungeeignet wäre, wird in der Beschwerde nicht behauptet. Die belangte Behörde hat entgegen den Beschwerdeausführungen auch nicht zum Ausdruck gebracht, ausschließlich die in der Entscheidung genannten Beweismittel seien zum Beweis des Vorbringens des Beschwerdeführers zulässig, sondern betont, dass Aufzeichnungen des Beschwerdeführers alleine im gegebenen Zusammenhang nicht reichten, um die behauptete berufliche Tätigkeit in Kärnten zu belegen. Damit ist der Beschwerdeführer nicht gehindert, weitere geeignete Beweismittel zur Stützung seines Vorbringens vorzulegen.

23 Soweit der Beschwerdeführer Aktenwidrigkeiten in Bezug auf die Wiedergabe seines Vorbringens behauptet, wären diese nicht entscheidungsrelevant, sodass darauf nicht näher einzugehen ist.

24 Die vom Beschwerdeführer geäußerten Bedenken hinsichtlich einer verfassungswidrigen Doppelbesteuerung durch das K-ONTG und das Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz (K-ZWAG) vermag der Verwaltungsgerichtshof gerade aufgrund des vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 20. Juni 2009, V 11/09, nicht zu teilen. Darin führt der Verfassungsgerichtshof unter Bezugnahme auf sein Vorerkenntnis vom 9. Oktober 2000, VfSlg 15.973/2000, aus, dass Zweitwohnsitz- und Fremdenverkehrsabgaben grundsätzlich auch nebeneinander erhoben werden dürfen. Fremdenverkehrsabgaben (wozu auch die pauschalierte Ortstaxe auf Ferienwohnungen zählt) und Zweitwohnsitzabgaben erfassen vom Belastungskonzept und vom Besteuerungsziel her Unterschiedliches. Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang die Berücksichtigung der Belastungen der Gemeinde durch Zweitwohnsitze, den Verkehrswert seines Hauses und die Einbeziehung der Ortstaxe berücksichtigt haben will, so bezieht er sich damit erkennbar auf mehrere Verordnungsprüfungsverfahren des Verfassungsgerichtshofes, in denen dieser ausgesprochen hat, dass § 7 Abs 2 K-ZWAG verlange, auf die in dieser Bestimmung zwingend vorgeschriebenen Kriterien der Steuersatzbestimmung (einerseits die Belastungen der Gemeinde durch Zweitwohnsitze im Verhältnis zum Durchschnitt der Kärntner Gemeinden unter Bedachtnahme auf die von den Gemeinden jeweils erhobenen Benützungsgebühren und Fremdenverkehrsabgaben, insbesondere der pauschalierten Ferienwohnungsabgabe, und andererseits den Verkehrswert der Zweitwohnsitze im landesweiten Vergleich) Bedacht zu nehmen (vgl etwa VfGH vom 20. Juni 2009, V 11/09, vom 24. Februar 2010, V 114/09, und vom 8. Juni 2010, V 11/10). Diese Aussagen beziehen sich jedoch auf die Ausschreibung einer Zweitwohnsitzabgabe. Verfahrensgegenständlich ist die Vorschreibung einer pauschalierten Ortstaxe nach dem K-ONTG (iVm der Kurtaxenverordnung der mitbeteiligten Gemeinde); dieser gesetzlichen Grundlage sind die vom Verfassungsgerichtshof angesprochenen Kriterien nicht zu entnehmen.

25 Vor diesem Hintergrund sieht sich der Verwaltungsgerichtshof nicht veranlasst, beim Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Verordnungsprüfung zu stellen.

26 Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

27 Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013 idF BGBl II Nr 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 16. März 2016