VwGH 2012/03/0147

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit er über die Berufung gegen die in Spruchpunkt V. (Unterpunkt 2) des Bescheides erster Instanz ausgesprochene Verpflichtung zur Tragung von Barauslagen durch die beschwerdeführende Partei abspricht, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 15. März 2012 hat die Landeshauptfrau von Salzburg dem Antrag der beschwerdeführenden Partei vom 30. März 2010 auf Erteilung der Konzession zum Betrieb der Kraftfahrlinie Sa - Ob - Ha (Kfl 3083) stattgegeben und die Konzession bis zum 13. Dezember 2015 erteilt. In Spruchpunkt V. wurden der beschwerdeführenden Partei ua Barauslagen in der Höhe von EUR 2.960,64 für die Erstellung eines Gutachtens durch den nichtamtlichen Sachverständigen vorgeschrieben.

Die Verkürzung der beantragten Konzessionsdauer von acht Jahren begründete die erstinstanzliche Behörde zusammengefasst damit, dass die Planungsziele des Landes Salzburg im "Salzburger Landesmobilitätskonzept 2006 - 2015" der Salzburger Landesregierung definiert worden seien. Zur Umsetzung dieser Ziele habe die Salzburger Landesregierung am 28. August 2007 den Beschluss gefasst, "Linienbündel" zu bilden und die Konzessionslaufzeiten sämtlicher in diesen zusammengefassten Linien zu "harmonisieren". Die Ziele der Salzburger Landesplanung würden unter anderem auf die Bildung von 13 namentlich bezeichneten Linienbündeln im Land Salzburg abstellen, um darauf aufbauend eine Harmonisierung der Konzessionslaufzeiten der einzelnen Kraftfahrlinien in einem Linienbündel herbeizuführen. Die Kraftfahrlinienkonzessionen der Linien eines Bündels sollten gleichzeitig auslaufen und die neuen Konzessionen des jeweiligen Bündels somit gleichzeitig beginnen. Um dem Ziel der Harmonisierung der Konzessionslaufzeiten sämtlicher in den Linienbündeln zusammengefassten Linien und deren gemeinsamen Vergabe an den Bestbieter im Rahmen einer europaweiten öffentlichen Ausschreibung schrittweise näher zu kommen, müssten die Konzessionsendzeiten der Kraftfahrlinien zu einer Vereinheitlichung der Gültigkeitsdauer innerhalb der einzelnen Bündeln eines regionalen Raumes führen. Um nicht alle Linienbündel gleichzeitig enden zu lassen, bestehe die Intention der Konzessionsbehörde darin, sich bei den einzelnen Linienbündeln an dem Ende der Konzessionslaufzeit einer "Hauptlinie" eines jeweiligen Linienbündels zu orientieren. Zudem müsse auf eine gleichmäßige Bündelverteilung über die Jahre geachtet werden.

Die gegenständliche Kraftfahrlinie würde im Linienbündel "T" als Hauptlinie geführt werden. Die Betriebsaufnahme dieses Linienbündels sei zum 13. Dezember 2015 vorgesehen. In diesem Linienbündel seien gemäß dem Beschluss der Landesregierung sechs Linien enthalten, wobei die Konzessionen von fünf Linien vor dem 13. Dezember 2015 enden würden. Die Laufzeit der weiteren Hauptlinie 3081 ende am 31. Dezember 2015. Die Laufzeiten der übrigen Konzessionen im Linienbündel "T" würden spätestens im Jahr 2012 enden. Ein sinnvoller Stichtag für die Neuausschreibung und die davon abgeleitete Befristung der Linienkonzessionen sei der Fahrplanwechsel im Dezember 2015. Dieser Stichtag orientiere sich am Ende der Konzessionslaufzeit der weiteren Hauptlinie 3081 und führe zu einem Minimum an verkürzten Konzessionslaufzeiten.

Das Ziel einer Vereinheitlichung von Konzessionsendzeiten innerhalb des Linienbündels "T" sei bis zum 13. Dezember 2015 erreichbar. Trotz der im gegenständlichen Linienbündel bestehenden längeren Konzessionslaufzeit einer Kraftfahrlinie könne das Ziel der Landesplanung - "eine Harmonisierung herbeizuführen" - mit der gegenständlich erteilten Konzessionslaufzeit erreicht werden, zumal das Ende der Konzessionslaufzeit der betreffenden Kraftfahrlinie in einem engen zeitlichen Nahebereich zum Fahrplanwechsel im Dezember 2015 liege.

Aufgrund der im Gutachten (des nichtamtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. K.) angeführten und im Wesentlichen unwidersprochen gebliebenen Ausführungen, wonach die auf der gegenständlichen Kraftfahrlinie zurückgelegten Buskilometer lediglich 0,22 % der gesamten Verkehrsleistung des gesamten Unternehmens der beschwerdeführenden Partei ausmachen würden, könne eine wirtschaftliche Gefährdung des Unternehmens der beschwerdeführenden Partei nicht erkannt werden.

Im Amt der Salzburger Landesregierung existiere zwar ein eigenes Referat für die Fragen der Verkehrsplanung, dieses könne aber aufgrund der bekannten knappen Personalressourcen nicht mit Sachverständigenaufgaben, wie in den gegenständlichen Verfahren erforderlich, betraut werden. Die Anwendung des § 52 Abs 2 AVG sei somit rechtmäßig gewesen.

Die von der beschwerdeführenden Partei gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wies die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18. Juni 2012, ab.

Begründend führte die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, der Behörde erster Instanz könne nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (die belangte Behörde verweist dabei auf die hg Erkenntnisse vom 25. Februar 2009, Zl 2008/03/0083, vom 18. Mai 2011, Zl 2008/03/0081, und vom 8. September 2011, Zlen 2011/03/0102 bis 0109, Zlen 2011/03/0113 bis 0115 und Zlen 2011/03/0116 bis 0120) zunächst nicht entgegengetreten werden, wenn sie ein durch Beschluss der Landesregierung festgelegtes Ziel der Landesplanung berücksichtige, wonach die Vergabe von Verkehrsdienstleistungen durch "Ausschreibung von Linienbündeln" in einer bestimmten zeitlichen Abfolge erfolgen solle.

Zur Frage, ob die gegenständliche Kraftfahrlinie eigen- oder gemeinwirtschaftlich geführt werden könne, wurde ausgeführt, der Verordnung (EG) Nr 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr 1191/69 und (EWG) Nr 1107/70 des Rates, ABl L 315 vom 3. Dezember 2007, Seite 1 (im Folgenden: VO 1370/2007 ), komme hinsichtlich der Frage, ob Verkehrsdienste, für welche verbundbedingte Fahrpreisersätze geleistet würden, eigenwirtschaftliche (kommerzielle) oder gemeinwirtschaftliche Verkehrsdienste seien, Anwendungsvorrang gegenüber der Bestimmung des § 3 Abs 2 ÖPNRV-G zu. Nach den Bestimmungen der VO 1370/2007 liege bei Gewährung jeglicher Ausgleichsleistung - ausgenommen sei lediglich die Regelung betreffend Höchsttarife iSd Art 3 Abs 2 der VO 1370/2007 - ein gemeinwirtschaftlicher (nicht kommerzieller) Verkehrsdienst vor. Dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, dass die Kraftfahrlinie schon bisher "eigenwirtschaftlich" betrieben worden sei, könne schon im Hinblick auf die unbestritten aus dem bisherigen Verkehrsdienstevertrag erhaltenen Leistungen der öffentlichen Hand (insbesondere das neben der Leistungen aus dem Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG) für Schüler- und Lehrlingsfreifahrten angeführte Entgelt von EUR 120.000 jährlich) nicht gefolgt werden.

In Anbetracht des Anwendungsvorranges der einschlägigen Bestimmungen der VO 1370/2007 , welche die entgegenstehende Bestimmung des § 3 Abs 2 ÖPNRV-G verdrängen würden, sei gegenständliche Linie daher "nicht kommerziell" (im Sinne der VO 1370/2007 ) betrieben worden und ein kommerzieller Betrieb auch in Zukunft nicht mit Grund zu erwarten. Die beschwerdeführende Partei habe auch nicht glaubwürdig dargetan, dass sie bereit sei, die gesamte Linie (mit den gleichen Kursen und dem gleichen Fahrplan, über die gesamte Konzessionsdauer) in Zukunft eigenwirtschaftlich zu führen, ohne Ausgleichsleistungen für die Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung in Anspruch zu nehmen.

Somit seien die gegenständlichen Verkehrsdienstleistungen in einem wettbewerblichen Verfahren auszuschreiben. Die Verkürzung und "Harmonisierung" der Konzessionslaufzeit, die eine einheitliche und wettbewerbliche Vergabe von Linienbündeln ermögliche, stelle ein geeignetes Mittel dar, die Ziele der Landesplanung zu erreichen.

Hinsichtlich der jeweiligen Konzessionslaufzeiten der im Linienbündel "T" zusammengefassten Kraftfahrlinien ergebe sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. vom 9. Mai 2011 schlüssig, dass es sich bei dem gewählten Zeitpunkt um den "optimalen Harmonisierungszeitpunkt" handle. Dies deshalb, weil die bestehende Konzession für die erste Hauptlinie des Linienbündels (Kfl 3081) bis Ende 2015 laufe und die anderen Linien im Linienbündel mit Ende 2011 bzw Ende 2012 ausgelaufen seien bzw auslaufen würden. Die Harmonisierung der Linien entspreche daher sowohl den Zielen des Kraftfahrliniengesetzes (KflG) als auch den jeweiligen Landesplanungszielen. Die gewählte Befristung der Konzessionsdauer sei auch bestmöglich geeignet, die angestrebten Ziele unter Berücksichtigung der Interessen der beschwerdeführenden Partei zu erreichen.

Der beschwerdeführenden Partei sei der beabsichtigte Harmonisierungszeitpunkt schon seit geraumer Zeit bekannt gewesen und es sei auch nicht vorgebracht worden, dass bereits größere Investitionen im Hinblick auf eine Wiedererteilung getätigt worden seien. Aus dem von Dipl.-Ing. K. erstatteten Gutachten ergebe sich, dass die aus der Befristung zu erwartenden allfälligen betriebswirtschaftlichen Nachteile in Anbetracht der zu erreichenden Ziele und unter Berücksichtigung der Unternehmensgröße der beschwerdeführenden Partei "durchaus verkraftbar" seien und sich die Nachteile gegenüber den zu erwartenden Vorteilen für die Öffentlichkeit in Grenzen hielten.

Zur Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen und Auferlegung der Kosten als Barauslagen führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, aus § 52 Abs 2 AVG sei abzuleiten, dass auch in Fällen der Auslastung von Amtssachverständigen und der dadurch verbundenen längeren Verfahrensverzögerungen die Heranziehung von nichtamtlichen Sachverständigen zulässig sei. In den Fällen des § 52 Abs 2 AVG sei auch eine vorherige Verständigung des betroffenen Antragstellers nicht vorgesehen. Der belangten Behörde sei bereits aus gleichgelagerten Vorverfahren bekannt, dass der im Referat Verkehrsplanung des Amtes der Salzburger Landesregierung einzig als Amtssachverständiger in Betracht kommende Mitarbeiter ab Sommer 2011 eine einjährige Bildungskarenz angetreten habe. Die erstinstanzliche Behörde habe zudem durch Vorlage eines Schriftverkehrs nachgewiesen, dass ihr für das vorliegende Konzessionserteilungsverfahren auch schon vor diesem Zeitraum ein geeigneter Amtssachverständiger nicht zur Verfügung gestanden sei. Dass für die Entscheidung der Behörde über den vorliegenden Antrag auch die Einholung eines Sachverständigenbeweises aus dem Fachgebiet der öffentlichen Verkehrsplanung erforderlich gewesen sei, stehe für die belangte Behörde außer Zweifel.

Weder dem Inhalt des erstinstanzlichen Aktes noch dem Berufungsvorbringen hätten nachvollziehbare Befangenheitsgründe iSd § 7 AVG entnommen werden können. Dass der Sachverständige, wie in der Berufung moniert werde, vor Erstellung des Gutachtens nicht mit der beschwerdeführenden Partei Rücksprache gehalten habe, vermöge für sich keinen Befangenheitsgrund darzustellen.

Der Sachverständige habe in der Berufungsverhandlung am 18. Juni 2012 nähere Aufzeichnungen über seinen Gutachtensauftrag, die wesentlichen Arbeitsschritte und auch eine aufgeschlüsselte Zeittafel zum Nachweis der Kosten vorgelegt und seinen Aufwand näher erläutert. Demnach hätte seine Gutachtertätigkeit im Land Salzburg im Jahr 2010 begonnen. Er wäre von Vertretern der Landesbaudirektion gefragt worden, ob er als Gutachter in diversen Verfahren tätig werden könne, da der Amtssachverständige zu diesem Zeitpunkt überlastet gewesen sei und seit dem Jahr 2011 gar nicht mehr zur Verfügung gestanden wäre. Es hätte dazu zahlreiche Vorgespräche mit der Behörde gegeben und es wären von ihm in Summe ca 45 Gutachten für verschiedene Verfahren erstellt worden. Die Fragestellung der Behörde hätte dabei divergiert. Es wäre häufig um die Fragen der Zumutbarkeit einer Befristung für das Unternehmen, die Zweckmäßigkeit der Koppelung von Linien, Fragen zur Eigenwirtschaftlichkeit der Linie, der Gefährdung von Mitbewerbern und der Sinnhaftigkeit eines Bündelungsstichtages gegangen. Der Nachholbedarf von Gutachten sei zu Beginn der Tätigkeit relativ groß gewesen, weshalb es auch einen erhöhten Abstimmungsbedarf mit der Behörde gegeben hätte. Der Aufwand für die Mühewaltung sei unterschiedlich gewesen und hätte entsprechend den jeweils im Gutachten zu behandelnden Fragestellungen variiert. Er hätte sich in einem Bereich von rund EUR 500 bis EUR 3.000 netto pro fertiggestelltem Gutachten bewegt. Der Aufwand für die Mühewaltung könnte durch einen Auszug seines Stundenerfassungssystems im Büro, wo die Projekte und die entsprechenden Gutachten zeitlich erfasst würden, nachgewiesen werden. Im gegenständlichen Fall hätte es auch eine Besprechung zu diesem Gutachten im Amt der Salzburger Landesregierung gegeben und wäre das Gutachten nach einem Stellungnahmeverfahren mit dem Auftraggeber abschließend überarbeitet worden. Der Aufwand hätte insgesamt 16 Stunden betragen. Zusätzlich hätte er die Reisekosten für die Besprechung beim Amt der Salzburger Landesregierung in Rechnung gestellt, was einen Betrag von netto EUR 2.457,20 ergäbe. Das gegenständliche Gutachten für die Kraftfahrlinie 3083 wäre das vierte Gutachten gewesen, das er über Auftrag der erstinstanzlichen Behörde erstellt hätte.

Für die belangte Behörde habe der Sachverständige durch die vorgelegten Unterlagen und seine ergänzenden Erläuterungen den von ihm geltend gemachten Mühewaltungsaufwand bei der Gutachtenserstellung im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht ausreichend glaubhaft gemacht. Die Höhe der geltend gemachten Gebühr des nichtamtlichen Sachverständigen entspreche somit dem Gebührenanspruchsgesetz (GebAG).

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete im Verfahren eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die beschwerdeführende Partei replizierte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Auf die vorliegenden Beschwerden sind gemäß § 79 Abs 11 VwGG, da diesbezüglich durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl I Nr 33/2013, nicht anderes bestimmt ist, im Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.

1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr 1191/69 und (EWG) Nr 1107/70 des Rates, ABl L 315 vom 3. Dezember 2007, Seite 1 (VO 1370/2007 ), lauten (auszugsweise):

"Artikel 1

Zweck und Anwendungsbereich

(1) Zweck dieser Verordnung ist es, festzulegen, wie die zuständigen Behörden unter Einhaltung des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs tätig werden können, um die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse zu gewährleisten, die unter anderem zahlreicher, sicherer, höherwertig oder preisgünstiger sind als diejenigen, die das freie Spiel des Marktes ermöglicht hätte.

Hierzu wird in dieser Verordnung festgelegt, unter welchen Bedingungen die zuständigen Behörden den Betreibern eines öffentlichen Dienstes eine Ausgleichsleistung für die ihnen durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen verursachten Kosten und/oder ausschließliche Rechte im Gegenzug für die Erfüllung solcher Verpflichtungen gewähren, wenn sie ihnen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegen oder entsprechende Aufträge vergeben.

(...)

Artikel 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck

a) 'öffentlicher Personenverkehr' Personenbeförderungsleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, die für die Allgemeinheit diskriminierungsfrei und fortlaufend erbracht werden;

b) 'zuständige Behörde' jede Behörde oder Gruppe von Behörden eines oder mehrerer Mitgliedstaaten, die zur Intervention im öffentlichen Personenverkehr in einem bestimmten geografischen Gebiet befugt ist, oder jede mit einer derartigen Befugnis ausgestattete Einrichtung;

(...)

e) 'gemeinwirtschaftliche Verpflichtung' eine von der zuständigen Behörde festgelegte oder bestimmte Anforderung im Hinblick auf die Sicherstellung von im allgemeinen Interesse liegenden öffentlichen Personenverkehrsdiensten, die der Betreiber unter Berücksichtigung seines eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen ohne Gegenleistung übernommen hätte;

f) 'ausschließliches Recht' ein Recht, das einen Betreiber eines öffentlichen Dienstes berechtigt, bestimmte öffentliche Personenverkehrsdienste auf einer bestimmten Strecke oder in einem bestimmten Streckennetz oder Gebiet unter Ausschluss aller anderen solchen Betreiber zu erbringen;

g) 'Ausgleichsleistung für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen' jeden Vorteil, insbesondere finanzieller Art, der mittelbar oder unmittelbar von einer zuständigen Behörde aus öffentlichen Mitteln während des Zeitraums der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung oder in Verbindung mit diesem Zeitraum gewährt wird;

(...)

i) 'öffentlicher Dienstleistungsauftrag' einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer zuständigen Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber eines öffentlichen Dienstes mit der Verwaltung und Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrauen, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen; gemäß der jeweiligen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten können diese rechtsverbindlichen Akte auch in einer Entscheidung der zuständigen Behörde bestehen:

• die die Form eines Gesetzes oder einer Verwaltungsregelung für den Einzelfall haben kann oder
• die Bedingungen enthält, unter denen die zuständige Behörde diese Dienstleistungen selbst erbringt oder einen internen Betreiber mit der Erbringung dieser Dienstleistungen betraut;

  (...)

  l) 'allgemeine Vorschrift' eine Maßnahme, die diskriminierungsfrei für alle öffentlichen Personenverkehrsdienste derselben Art in einem bestimmten geografischen Gebiet, das im Zuständigkeitsbereich einer zuständigen Behörde liegt, gilt;

  (...)

  Artikel 3

  Öffentliche Dienstleistungsaufträge und allgemeine

  Vorschriften

(1) Gewährt eine zuständige Behörde dem ausgewählten Betreiber ausschließliche Rechte und/oder Ausgleichsleistungen gleich welcher Art für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen, so erfolgt dies im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags.

(2) Abweichend von Absatz 1 können gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von Höchsttarifen für alle Fahrgäste oder bestimmte Gruppen von Fahrgästen auch Gegenstand allgemeiner Vorschriften sein. Die zuständige Behörde gewährt den Betreibern eines öffentlichen Dienstes gemäß den in den Artikeln 4 und 6 und im Anhang festgelegten Grundsätzen eine Ausgleichsleistung für die - positiven oder negativen - finanziellen Auswirkungen auf die Kosten und Einnahmen, die auf die Erfüllung der in den allgemeinen Vorschriften festgelegten tariflichen Verpflichtungen zurückzuführen sind; dabei vermeidet sie eine übermäßige Ausgleichsleistung. Dies gilt ungeachtet des Rechts der zuständigen Behörden, gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von Höchsttarifen in öffentliche Dienstleistungsaufträge aufzunehmen.

(3) Unbeschadet der Artikel 73, 86, 87 und 88 des Vertrags können die Mitgliedstaaten allgemeine Vorschriften über die finanzielle Abgeltung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, die dazu dienen, Höchsttarife für Schüler, Studenten, Auszubildende und Personen mit eingeschränkter Mobilität festzulegen, aus dem Anwendungsbereich dieser Verordnung ausnehmen. Diese allgemeinen Vorschriften sind nach Artikel 88 des Vertrags mitzuteilen. Jede Mitteilung enthält vollständige Informationen über die Maßnahme, insbesondere Einzelheiten zur Berechnungsmethode.

(...)

Artikel 5

Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben. Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Werden Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG vergeben, so sind die Absätze 2 bis 6 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar.

(...)"

1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Kraftfahrliniengesetzes (KflG), BGBl I Nr 203/1999 in der hier anzuwendenden Fassung lauten (auszugsweise):

"Konzessionsdauer und jährliche Betriebsdauer

§ 15. (1) Die Konzession zum Betrieb einer Kraftfahrlinie wird auf höchstens acht Jahre erteilt. Bei Vorliegen eines zeitlich begrenzten oder nur vorübergehenden Verkehrsbedürfnisses sowie zur Erreichung der in § 37 Abs. 3 angeführten Ziele kann sie auch für einen kürzeren Zeitraum erteilt werden.

(...)

Bestellung von Kursen, gemeinwirtschaftlicher Betrieb von

Kraftfahrlinien

§ 23. (1) Werden über das vorgesehene Fahrplanangebot einer Kraftfahrlinie hinaus Kurse bestellt, so hat der Besteller oder für diesen die Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft die anwendbaren Bestimmungen des Vergaberechtes zu berücksichtigen. Wird ein anderer Personenkraftverkehrsunternehmer als der Konzessionsinhaber mit der Durchführung der bestellten Kurse betraut, so ist er vom Konzessionsinhaber mit der Durchführung dieser Kurse zu beauftragen (§ 22 Abs. 3).

(2) Wird die Bedienung von Strecken bestellt, die bisher mangels Eigenwirtschaftlichkeit (§ 3 Abs. 2 ÖPNRV-G 1999) von einer Kraftfahrlinie nicht bedient wurden oder zum Zeitpunkt der Bestellung nicht mehr eigenwirtschaftlich bedient werden können, so hat der Besteller selbst oder für diesen die Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft unter Berücksichtigung der anwendbaren Bestimmungen des Vergaberechtes einen geeigneten Personenkraftverkehrsunternehmer zu ermitteln. Von dieser Verpflichtung ausgenommen sind Strecken, die weiterhin eigenwirtschaftlich bedient werden können.

(3) Dem nach Abs. 2 ermittelten Personenkraftverkehrsunternehmer ist vor Betriebsaufnahme über Antrag eine Kraftfahrlinienkonzession zum gemeinwirtschaftlichen Betrieb (§ 3 Abs. 3 ÖPNRV-G 1999) zu erteilen, sofern die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Z 1 und 2 gegeben sind, und der Ausschließungsgrund des § 7 Abs. 1 Z 4 lit. a nicht vorliegt.

(4) Im Verfahren über diesen Antrag findet § 5 keine Anwendung. Die Konzessionsdauer sowie das Betriebsprogramm haben dem Pflichtenheft der Ausschreibung oder dem zwischen Besteller und Personenkraftverkehrsunternehmer geschlossenen Vertrag zu entsprechen, wobei die höchstzulässige Konzessionsdauer (§ 15) nicht überschritten werden darf.

(...)

Ausgleich der Verkehrsinteressen, Förderung der Zusammenarbeit

und von Zusammenschlüssen der Unternehmen

§ 37. (...)

(3) Die Aufsichtsbehörden haben bei ihren Maßnahmen auch die Ziele der Bundes- und Landesplanung zu beachten."

1.4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrsgesetzes (ÖPNRV-G), BGBl I Nr 204/1999 in der hier anzuwendenden Fassung, lauten (auszugsweise):

"§ 3. (1) Verkehrsdienste sind eigenwirtschaftlich oder gemeinwirtschaftlich erbrachte Dienstleistungen im öffentlichen Schienenpersonenverkehr oder im Straßenpersonenverkehr (Kraftfahrlinienverkehr).

(2) Eigenwirtschaftliche Verkehrsdienste sind solche, deren Kosten ausschließlich aus Tariferlösen gedeckt werden. Unter Tariferlösen sind auch verbundbedingte Fahrpreisersätze und Fahrpreisersätze zur Gewährung von Sondertarifen für bestimmte Fahrgastgruppen sowie zum Ersatz von Fahrpreisen auf Basis sonstiger Verträge zu verstehen.

(3) Gemeinwirtschaftliche Verkehrsdienste sind solche, deren Kosten nicht allein aus Tariferlösen gedeckt werden können und zur Aufrechterhaltung dieses Verkehrsdienstes eines Finanzierungsbeitrages durch Bund, Länder, Gemeinden oder durch Dritte bedürfen.

(...)

Nah- und Regionalverkehrsplanung

§ 11. Aufgabe der Länder und Gemeinden ist die auf Basis des Angebotes gemäß §§ 7 und 10 vorzunehmende Planung einer nachfrageorientierten Verkehrsdienstleistung (Reduzierung, Ausweitung oder Umschichtung von Verkehrsleistungen) unter Einbeziehung der in den §§ 20 und 31 angeführten Kriterien. Die in § 16 angeführten Planungen der Verkehrsunternehmen sind nach Möglichkeit zu berücksichtigen.

(...)

§ 13. Der Abschluß von Verträgen über Verkehrsdienstleistungen im Personenregionalverkehr, die über das Angebot gemäß § 7 hinausgehen oder Angebotsverbesserungen im Kraftfahrlinienverkehr darstellen, fällt unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 26 Abs. 3 in den Aufgabenbereich der Länder und Gemeinden, wobei die budgetäre Bedeckung zu berücksichtigen ist."

2. In der Beschwerde wird - unter Hinweis auf das hg Erkenntnis vom 18. Mai 2011, Zl 2008/03/0081 - vorgebracht, der angefochtene Bescheid sei aufgrund des willkürlichen Vorgehens der belangten Behörde mangelhaft bzw unzureichend begründet, da etwa im Linienbündel "F" keine umfassende Harmonisierung der Konzessionslaufzeiten erfolge.

3. Damit zeigt die beschwerdeführende Partei keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:

Mit der Novelle zum Kraftfahrliniengesetz, BGBl I Nr 12/2006, wurde die maximale Konzessionsdauer von zehn auf acht Jahre verkürzt. Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1170 BlgNR 22. GP ) sollte "entsprechend dem Wunsch der meisten Länder auch diesen ein verkehrspolitischer Gestaltungsspielraum durch Einschränkung der Konzessionsdauer eingeräumt" werden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 25. Februar 2009, Zl 2008/03/0083, ausgeführt hat, ist vor diesem Hintergrund § 15 Abs 1 zweiter Satz iVm § 37 Abs 3 KflG dahin zu verstehen, dass der Konzessionsbehörde bei der Festlegung der konkreten Konzessionsdauer eine Ermessensausübung ermöglicht wird. Dieses Ermessen ist jedoch im Sinne des Gesetzes zu üben, was insbesondere bedeutet, dass eine Verkürzung der Konzessionsdauer jedenfalls nur insoweit in Betracht kommt, als diese zumindest geeignet ist, zur Erreichung konkret festzustellender Ziele der Bundes- und Landesplanung beizutragen. Wird die Konzession daher nicht für die beantragte Höchstdauer erteilt, so hat die Behörde nicht nur die zu beachtenden Ziele der Landesplanung festzustellen, sondern auch darzulegen, wie die konkret festgelegte Konzessionsdauer zur Erreichung dieser Ziele beitragen kann. Bei der konkreten Festlegung der Konzessionsdauer sind dabei auch die auf eine möglichst lange Konzessionsdauer gerichteten Interessen des Konzessionswerbers angemessen zu berücksichtigen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem genannten Erkenntnis - zum "Salzburger Landesmobilitätskonzept 2006 - 2015" - festgehalten, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass Ziele der Landesplanung, die bei der Festlegung der Konzessionsdauer nach § 15 Abs 1 KflG zu beachten sind, auch aus von der Landesregierung im Sinne einer Selbstbindungserklärung beschlossenen allgemeinen Planungsdokumenten abgeleitet werden können. Der Gesetzgeber des KflG habe damit jedoch nicht der Landesregierung die Möglichkeit eröffnet, die Konzessionsdauer aus Gründen der Landesplanung im Einzelfall zu bestimmen, sondern der Konzessionsbehörde lediglich aufgetragen, die Planungsziele zu beachten (vgl zu alldem auch die hg Erkenntnisse vom 18. Mai 2011, Zl 2008/03/0081 und vom 8. September 2011, Zlen 2011/03/0102 bis 0109).

Der belangten Behörde kann daher zunächst nicht entgegengetreten werden, wenn sie ein durch Beschluss der Landesregierung festgelegtes Ziel der Landesplanung berücksichtigte, wonach die Vergabe von Verkehrsdienstleistungen durch "Ausschreibung von Linienbündeln" in einer bestimmten zeitlichen Abfolge erfolgen solle.

Auch hat die belangte Behörde - in Anschluss an das Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen vom 9. Mai 2011 - in nicht zu beanstandender Weise dargetan, dass die Befristung der Konzessionsdauer bis 13. Dezember 2015 aufgrund der Konzessionsendzeiten der anderen Kraftfahrlinien im Linienbündel "T" grundsätzlich dazu geeignet ist (zur Geeignetheit der Verkürzung der Konzessionslaufzeit im Zusammenhang mit der Bestellung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen bzw mit der Erbringung von Ausgleichsleistungen im Sinne des Art 6 der VO 1370/2007 vgl im Folgenden die Ausführungen in Punkt 5.), zur Erreichung dieses Ziels der Landesplanung beizutragen. Der Umstand, dass die Konzession der Kraftfahrlinie 3081 bis 31. Dezember 2015 befristet ist, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Wenn die beschwerdeführende Partei in diesem Zusammenhang ausführt, dass etwa im Linienbündel "F" keine umfassende Harmonisierung der Konzessionslaufzeiten erfolge, so legt sie damit nicht dar, inwieweit dies eine mangelhafte Begründung des hier angefochtenen Bescheides zur Folge hätte. Die beschwerdeführende Partei hat in der Beschwerde auch nicht konkret aufgezeigt, dass ihre Interessen an einer möglichst langen Konzessionsdauer nicht ausreichend berücksichtigt worden wären.

4. Die beschwerdeführende Partei führt außerdem zusammengefasst ins Treffen, die belangte Behörde sei zu Unrecht von einem unionsrechtlichen Anwendungsvorrang ausgegangen, da dieser nur gegenüber entgegenstehendem nationalem Recht zum Tragen komme. Eine unionsrechtskonforme Anwendung des ÖPNRV-G und des KflG könne jedoch bereits dadurch erreicht werden, dass gemeinwirtschaftliche Verkehrsdienste iSd § 3 Abs 2 (gemeint wohl: § 3 Abs 3 ÖPNRV-G) nur solche Verkehrsdienste seien, die zur Kostendeckung neben Fahrgelderlösen, sogenannten Abtarifierungs- /Durchtarifierungszahlungen und Zahlungen für Schüler- und Lehrlingsfreifahrten (ATV-/DTV- und SLF-Zahlungen) auch darüber hinausgehende Zahlungen benötigen würden. Dies sei bei der in Rede stehenden Kraftfahrlinie nicht der Fall. Dass gemäß § 23 KflG iVm § 3 ÖPNRV-G Verkehrsdienste, für welche ATV-/DTV- und SLF-Zahlungen gewährt würden, eigenwirtschaftlich seien, sei insofern in Einklang mit der VO 1370/2007 , als nach herrschender Lehre ATV- /DTV- und SLF-Zahlungen auch über allgemeine Vorschriften iSd Art 3 Abs 2 der VO 1370/2007 gewährt werden könnten.

Auf österreichischer Ebene hätten die Auftraggeber keine Wahlfreiheit zwischen der Gewährung über einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag iSd Art 5 der VO 1370/2007 und der Gewährung über allgemeine Vorschriften: Nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 7 und 23 KflG habe ein Verkehrsunternehmen, das eine eigenwirtschaftliche Konzession beantragt habe (wobei SLFund ATV-/DTV-Zahlungen nicht schadeten), bei Erfüllung der Voraussetzungen der §§ 7 und 8 KflG einen Anspruch auf Erteilung einer "eigenwirtschaftlichen Konzession". Nur bei gemeinwirtschaftlichen Verkehrsdiensten iSd § 23 KflG müsse bzw dürfe vor der Konzessionsbeantragung die Ermittlung des Antragstellers über eine Ausschreibung stattfinden.

Bei den mit der S Verkehrsverbund GmbH (SVV) geschlossenen Verträgen vom 1. Juli 2003 und 14. Jänner 2004 handle es sich um allgemeine Vorschriften iSd Art 2 lit l und Art 3 Abs 2 erster Satz der VO 1370/2007 . Die Verträge würden Bestandsleistungen betreffen, dh Leistungen, zu denen die beschwerdeführende Partei bereits aufgrund der ihr erteilten Konzessionen verpflichtet gewesen sei. Die Auftraggeberin habe gleichartige Verträge mit allen Verkehrsunternehmen im Verbundraum geschlossen, wobei Ziel dieser Verträge die Bildung eines einheitlichen Verkehrsverbundraumes mit einheitlichen Qualitätsstandards, einem abgestimmten Fahrplanangebot und vor allem einem einheitlichen Verbundtarif sei.

5. Auch mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem hg Erkenntnis vom 8. September 2011, Zlen 2011/03/0102 bis 0109, ausgesprochen, dass das KflG - das ebenso wie das ÖPNRV-G bislang noch nicht im Hinblick auf das Inkrafttreten der VO 1370/2007 geändert wurde (vgl aber die Ministerialentwürfe 200/ME 24. GP und 202/ME 24. GP sowie nunmehr die RV 510 BlgNR 25. GP und RV 511 BlgNR 25. GP ) - keine generelle "Verknüpfung" der Konzessionsvergabe mit der Bestellung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen bzw mit der Erbringung von Ausgleichsleistungen im Sinne des Art 6 der VO 1370/2007 vorsieht. Eine derartige Verknüpfung ist nach derzeitiger Rechtslage lediglich im Rahmen des § 23 Abs 2 und 3 KflG denkbar, insbesondere wenn eine eigenwirtschaftliche Bedienung einer Strecke nicht mehr möglich ist und der Besteller oder für diesen die Verkehrsverbundorganisation unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Vergaberechts einen geeigneten Personenkraftverkehrsunternehmer zu ermitteln hat, dem - nach der erfolgten Auswahl - eine Konzession zum gemeinwirtschaftlichen Betrieb zu erteilen ist.

Ist der Konzessionsinhaber jedoch bereit, eine Linie eigenwirtschaftlich zu führen, ohne Ausgleichsleistungen für die Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung in Anspruch zu nehmen, kann nach der im Beschwerdefall maßgeblichen Rechtslage eine Neuerteilung der Konzession ausschließlich in dem nach § 5 (iVm § 29) KflG zu führenden Verfahren erfolgen, ohne dass es dabei auf eine Verknüpfung mit einem Vergabeverfahren ankäme bzw ohne dass die Konzessionserteilung vom Ausgang eines Vergabeverfahrens abhängig gemacht werden könnte.

Nur wenn die jeweilige Kraftfahrlinie nicht eigenwirtschaftlich geführt werden kann oder mit Grund erwartet werden kann, dass sie nach Ablauf der unter Berücksichtigung der Ziele der Landesplanung verkürzten Konzessionslaufzeit nicht mehr eigenwirtschaftlich bedient werden kann, kann die Verkürzung und "Harmonisierung" der Konzessionslaufzeit als geeignetes Mittel angesehen werden, welches in der Folge zum Ziel der einheitlichen und wettbewerblichen Vergabe von Linienbündeln beitragen kann.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - in Fortentwicklung dieser Rechtsprechung - im Erkenntnis vom 9. April 2013, Zl 2011/04/0042, festgehalten, dass die (in § 3 Abs 2 ÖPNRV-G genannten) Fahrpreisersätze vor dem Hintergrund der Art 1 Abs 1 zweiter Unterabsatz sowie Art 2 lit e und g der VO 1370/2007 Ausgleichsleistungen im Sinne der VO 1370/2007 sind und somit Verkehrsdienste, deren Kosten auch durch derartige Fahrpreisersätze gedeckt werden, ungeachtet einer möglichen Eigenwirtschaftlichkeit im Sinne des § 3 Abs 2 ÖPNRV-G, gemeinwirtschaftlich im Sinne der VO 1370/2007 sind.

Im genannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof auch ausgeführt, dass gemäß Art 3 Abs 2 und 3 der VO 1370/2007 die Festsetzung von derartigen Höchsttarifen auch Gegenstand allgemeiner Vorschriften sein kann. Dies ändere aber nichts daran, dass es den Mitgliedstaaten frei steht, öffentliche Dienstleistungsaufträge iSd VO 1370/2007 nch den Vorschriften des Vergaberechts zu vergeben: Dies ergibt sich einerseits aus Art 3 Abs 1 sowie Art 5 Abs 1 der VO 1370/2007 , welche vorsehen, dass die Gewährung (unter anderem) von Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen durch eine zuständige Behörde an einen ausgewählten Bewerber im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erfolgt bzw öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben werden, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Noch deutlicher wird dies durch Erwägungsgrund 9 zur VO 1370/2007 , wo es ausdrücklich heißt, dass alle zuständigen Behörden die Möglichkeit haben müssen, die Betreiber eines öffentlichen Dienstes gemäß den Bedingungen dieser Verordnung frei auszuwählen. Daher kommen die genannten Ausnahmemöglichkeiten der VO 1370/2007 bei einer Ausschreibung von prioritären Dienstleistungen im Sinne der Vergaberichtlinien nicht zum Tragen.

Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass die gegenständliche Kraftfahrlinie durch ATV-/DTV- und SLF-Zahlungen finanziert wird. Da es sich dabei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes um Ausgleichsleistungen im Sinne der VO 1370/2007 handelt, kann es nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde davon ausging, dass eine eigenwirtschaftliche Bedienung der gegenständlichen Kraftfahrlinie nach Ablauf der unter Berücksichtigung der Ziele der Landesplanung verkürzten Konzessionslaufzeit nicht mit Grund erwartet werden könne. Dass die Kraftfahrlinie künftig eigenwirtschaftlich geführt werden könnte, ohne Ausgleichsleistungen für die Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung in Anspruch zu nehmen, konnte die beschwerdeführende Partei auch in der Beschwerde nicht dartun. Daher konnte die belangte Behörde die Verkürzung und "Harmonisierung" der Konzessionslaufzeit im Beschwerdefall zu Recht als geeignetes Mittel ansehen, welches in der Folge zum Ziel der einheitlichen und wettbewerblichen Vergabe von "Linienbündeln" beitragen kann.

6. Insoweit erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen.

7. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich schließlich im "Recht (...), keinen nichtamtlichen Sachverständigen beizuziehen und/oder keinen Barauslagenersatz für Kosten eines nicht amtlichen Sachverständigen, und zwar in welcher Höhe auch immer, leisten zu müssen" verletzt. In der näheren Begründung wendet sie sich im Wesentlichen gegen die Herangehensweise des nichtamtlichen Sachverständigen, mit welcher dieser die wirtschaftliche Gefährdung des Unternehmens der beschwerdeführenden Partei verneint habe. Sie weist auch auf die wiederholten Anträge hin, den nichtamtlichen Sachverständigen wegen "offensichtlicher Befangenheit" seines Amtes zu entheben, da dieser "ganz offensichtlich von vornherein ein bestimmtes Endergebnis" habe herbeiführen wollen. Auch die Höhe der Gutachterkosten sei nicht nachvollziehbar, da es aus Sicht der belangten Behörde aufgrund der "in zahlreichen Parallelverfahren inhaltlich völlig idente(n) Gutachten" ausgereicht hätte, zu hinterfragen, ob der nichtamtliche Sachverständige auch im gegenständlichen Verfahren seine Sach- und Rechtsmeinung aufrecht erhalte. Außerdem sei die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 52 Abs 2 AVG nicht zulässig gewesen. Die erstinstanzliche Behörde habe die Bestellung mit angeblich vorliegenden "knappen Personalressourcen" begründet; dies sei jedoch nicht gesetzlich vorgesehen. Der von der belangten Behörde in diesem Zusammenhang vorgelegte Schriftverkehr sei abstrakt gehalten bzw nehme nachweislich auf andere Verfahren Bezug. Er sei daher nicht geeignet, die Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen zu rechtfertigen. Außerdem sei die beschwerdeführende Partei jedenfalls vorab über die Bestellung zu informieren gewesen.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass aus dem im vorgelegten Verwaltungsakt dokumentierten Schriftverkehr zwischen der Behörde erster Instanz und dem Referat für Verkehrsplanung und Öffentlichen Verkehr unter anderem hervorgeht, dass letzteres sich aufgrund knapper Personalressourcen seit Beginn des behördlichen Ermittlungsverfahrens zur gegenständlichen Kraftfahrlinie nicht in der Lage sah, Gutachten bezüglich Kraftfahrlinienkonzessionen zu erstellen. Zuweilen wurde von diesem aufgrund der Personalsituation ausdrücklich empfohlen, externen Sachverstand beizuziehen.

Vor diesem Hintergrund begegnet es auf dem Boden der hg Rechtsprechung keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde davon ausging, dass der Behörde erster Instanz kein Amtssachverständiger zur Verfügung stand (vgl die hg Erkenntnisse vom 28. April 2004, Zl 2001/03/0128, und vom 11. Juli 2001, Zl 97/03/0147). Das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, wonach der vorgelegte Schriftverkehr nicht das gegenständliche Verfahren betreffe, vermag daran nichts zu ändern.

8. Soweit die beschwerdeführende Partei überdies geltend macht, sie sei "jedenfalls vorab über die Bestellung (des nichtamtlichen Sachverständigen) zu informieren" gewesen, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Verfahrensgesetze nicht gebieten, einer Partei des Verwaltungsverfahrens zur Frage der Bestellung eines Sachverständigen das Parteiengehör einzuräumen (vgl das hg Erkenntnis vom 8. Juni 2005, Zl 2002/03/0076, mwN).

9. Wenn in der Beschwerde die "offensichtliche Befangenheit" des nichtamtlichen Sachverständigen in den Raum gestellt wird, ist die beschwerdeführende Partei darauf zu verweisen, dass jeder Vorwurf einer Befangenheit nach § 7 Abs 1 Z 3 AVG konkrete Umstände aufzuzeigen hat, welche die Objektivität des Entscheidungsträgers in Frage stellen oder zumindest den Anschein erwecken können, dass eine parteiische Entscheidung möglich ist. Nur eindeutige Hinweise, dass ein Entscheidungsträger seine vorgefasste Meinung nicht nach Maßgabe der Verfahrensergebnisse zu ändern bereit ist, können seine Unbefangenheit in Zweifel ziehen (vgl das hg Erkenntnis vom 25. Juni 2009, Zl 2007/07/0050). Dieser Grundsatz gilt auch betreffend die Ablehnung eines nichtamtlichen Sachverständigen nach § 53 Abs 1 AVG (vgl das hg Erkenntnis vom 27. August 2013, Zl 2010/06/0205). Die beschwerdeführende Partei hat es verabsäumt, in der Beschwerde derartige Umstände konkret darzutun.

10. Dem vorgelegten Verwaltungsakt lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die der beschwerdeführenden Partei mit erstinstanzlichem Bescheid vorgeschriebenen Barauslagen für das Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen mit Bescheid gemäß § 53a Abs 2 erster Satz AVG festgesetzt wurden. Wenn die belangte Behörde die insoweit gegen den Bescheid der Behörde erster Instanz erhobene Berufung abweist, belastet sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit:

Barauslagen sind Aufwendungen, die der Behörde zunächst selbst erwachsen sind. Für diese Aufwendungen hat unter den Voraussetzungen des § 76 Abs 1 AVG die Partei aufzukommen, die um die Amtshandlung angesucht hat. Der Ersatz der Barauslagen durch die Partei setzt aber voraus, dass die Barauslagen der Behörde bereits erwachsen sind, dh dass sie zB die vom Sachverständigen für seine Tätigkeit angesprochene Gebühr nach deren Festsetzung iSd § 53a AVG bereits bezahlt hat (vgl bereits das hg Erkenntnis vom 18. November 1953, Zl 1628/52, VwSlg 3201 A/1953 und das hg Erkenntnis vom 21. Oktober 1987, Zl 87/03/0175). Wurden die Barauslagen, die der Behörde erster Instanz durch die amtswegige Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen entstanden sind, der Partei noch ohne Beschlussfassung über die nach dem GebAG zu bestimmende Höhe der Sachverständigenkosten (die mit dem verzeichneten Honorar nicht ident sein muss) und damit jedenfalls zu früh vorgeschrieben, so wurde diese Partei in ihren subjektivöffentlichen Rechten verletzt (vgl etwa das hg Erkenntnis vom 26. September 2002, Zl 2001/06/0033).

11. Der angefochtene Bescheid war daher insoweit gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

12. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455 (vgl § 79 Abs 11 VwGG und § 3 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013 idF BGBl II Nr 8/2014).

Wien, am 24. März 2015