VwGH 2012/18/0228

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen - im Devolutionsweg ergangenen - Bescheid wies die belangte Behörde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung den Antrag der Beschwerdeführerin, einer Staatsangehörigen von G, auf Aufhebung des gegen sie bestehenden, auf die Dauer von zehn Jahren befristeten Aufenthaltsverbotes gemäß § 69 Abs. 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) als unbegründet ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin sei am 7. Oktober 2002 unrechtmäßig in das Bundesgebiet eingereist. Am selben Tag habe sie einen Asylantrag gestellt, den das Bundesasylamt in erster Instanz mit Bescheid vom 15. Juni 2005 abgewiesen habe. Das Bundesasylamt habe unter einem festgestellt, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung der Beschwerdeführerin nach G zulässig sei. Des Weiteren sei gegen sie eine asylrechtliche Ausweisung erlassen worden.

Den Asylantrag habe die Beschwerdeführerin ursprünglich unter Angabe falscher Identitätsdaten gestellt. Ihren richtigen Namen habe sie dem Bundesasylamt erst mit Schreiben vom 12. Mai 2005 bekannt gegeben. Die Berufung, die sie gegen die im Asylverfahren in erster Instanz ergangene Entscheidung eingebracht habe, habe sie am 17. Dezember 2005 zurückgezogen. Somit sei die Entscheidung des Bundesasylamtes an diesem Tag in Rechtskraft erwachsen.

Am 28. November 2005 habe die Beschwerdeführerin in Wien den österreichischen Staatsbürger M geheiratet. Infolge dessen sei ihr in weiterer Folge ein vom 2. Dezember 2006 bis 2. Dezember 2007 gültiger Aufenthaltstitel erteilt worden. Weiters habe die Beschwerdeführerin am 26. November 2007 unter Berufung auf ihre Ehe einen Antrag auf Verlängerung ihres Aufenthaltstitels eingebracht. Im Zuge des Verfahrens über den Verlängerungsantrag habe sich allerdings der Verdacht, dass es sich bei der Ehe der Beschwerdeführerin um eine Aufenthaltsehe handeln könnte, erhärtet. Deswegen seien Erhebungen in diese Richtung geführt worden.

Im September 2009 habe die Bundespolizeidirektion Wien in erster Instanz gegen die Beschwerdeführerin wegen des Eingehens einer Aufenthaltsehe ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Die gegen diesen Bescheid gerichtete Berufung sei von der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien - rechtskräftig seit 3. Dezember 2009 - abgewiesen worden. Der gegen den Berufungsbescheid gerichteten Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof sei mit Beschluss vom 14. Jänner 2010 die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. Da das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (im Zeitpunkt der Erlassung des hier angefochtenen Bescheides) noch nicht abgeschlossen sei, sei die Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes vorläufig aufgeschoben. (Die Beschwerde gegen jenen Bescheid, mit dem ein Aufenthaltsverbot erlassen wurde, wurde mittlerweile vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 20. Dezember 2012, Zl. 2012/23/0003, als unbegründet abgewiesen.)

Auf Grund des Vorliegens des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes sei das Verfahren über den von der Beschwerdeführerin am 26. November 2007 eingebrachten Antrag auf Verlängerung ihres Aufenthaltstitels am 17. Jänner 2010 gemäß § 25 Abs. 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) eingestellt worden.

Am 5. Juli 2011 - die Ehe mit M wurde zwischenzeitig geschieden - habe die Beschwerdeführerin in Wien den österreichischen Staatsbürger L geheiratet. Sowohl sie als auch ihr Ehemann seien seit 13. Juli 2011 an einer näher genannten Adresse in 1100 Wien "hauptgemeldet".

Unter Berufung auf die neuerliche Eheschließung mit einem österreichischen Staatsbürger habe die Beschwerdeführerin am 15. November 2011 den gegenständlichen Antrag auf Aufhebung des gegen sie bestehenden Aufenthaltsverbotes eingebracht. Da die Behörde erster Instanz darüber nicht entschieden habe, habe die Beschwerdeführerin am 21. Mai 2012 mit einem Devolutionsantrag die belangte Behörde angerufen.

Die Beschwerdeführerin sei in strafrechtlicher und verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht unbescholten. Über einen Aufenthaltstitel verfüge sie nicht. Seit 1. Dezember 2010 sei sie bei der B R GmbH als Reinigungskraft beschäftigt. Sie verdiene im Monat etwa EUR 1.000,-- netto. Sie habe zuvor im Jahr 2009 im Hotel H als Stubenmädchen gearbeitet. Auf Grund der Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger sei der Beschwerdeführerin am 26. Juni 2008 vom Arbeitsmarktservice (AMS) eine Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) über das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG ausgestellt worden. Eine sonstige Bewilligung nach dem AuslBG sei für ihre Beschäftigung nicht erteilt worden. Abgesehen von ihrem Ehemann verfüge die Beschwerdeführerin über keinerlei familiäre Bindung in Österreich. In ihrem Heimatstaat G lebten noch ihr Vater sowie zwei Brüder.

Zu jener Ehe, mit der die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes begründete, führte die belangte Behörde - wenngleich im Rahmen ihrer rechtlichen Beurteilung - aus, auf Grund des Ergebnisses des im Rahmen der mündlichen Verhandlung durchgeführten Beweisverfahrens sei davon auszugehen, dass es sich auch bei dieser Ehe um eine Aufenthaltsehe handle. Im Weiteren legte die belangte Behörde ihre diesbezüglichen beweiswürdigenden Überlegungen dar, die sich in erster Linie auf widersprüchliche Angaben der Ehepartner zum Ablauf der Eheschließung, der Lebensgestaltung sowie des behaupteten Ablaufes des zuletzt gemeinsam verbrachten Tages bezogen.

In ihrer rechtlichen Beurteilung gelangte die belangte Behörde zum Ergebnis, dass wegen der bestehenden Ehe der Beschwerdeführerin mit einem österreichischen Staatsbürger zur Prüfung, ob das Aufenthaltsverbot aufzuheben sei, der in § 67 Abs. 1 FPG festgelegte Maßstab heranzuziehen sei. Nach wie vor - das Aufenthaltsverbot wurde auf den früher geltenden § 86 Abs. 1 FPG gestützt - sei die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen die Beschwerdeführerin nur dann zulässig, wenn von ihrem persönlichen Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr ausginge, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Dieser gegenüber sonstigen Drittstaatsangehörigen erhöhte Gefährdungsmaßstab sei daher auch der Beurteilung des gegenständlichen Antrages auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes zu Grunde zu legen.

Im Eingehen einer Aufenthaltsehe - insoweit bezog sich die belangte Behörde nicht nur auf jene Aufenthaltsehe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt hatte, sondern auch auf jene Ehe, auf die sich die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Antrages auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes stützte - liege ein Verhalten, welches mit der Täuschung staatlicher Organe über den wahren Ehewillen beginne und sich bis zum versuchten Erschleichen staatlicher Berechtigungen und Bewilligungen fortsetze. Dies stelle eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr dar, die das Grundinteresse der Gesellschaft an einer gesetzlich gesteuerten Zuwanderung, an der Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften und am Recht auf wahrheitsgetreue Angaben gegenüber Staatsorganen berühre. Selbst bei Annahme, es würde sich bei der jetzigen Ehe um eine "echte Ehe" handeln, würde die Gefährdung nicht automatisch wegfallen. Im Übrigen verstoße das Verhalten der Beschwerdeführerin auch gegen das gewichtige Interesse an der Verhinderung von entgegen den Bestimmungen des AuslBG erbrachter Arbeit. Sie sei nämlich seit dem Zeitpunkt der Scheidung von ihrem ersten Ehemann im Jahr 2009 nicht mehr befugt gewesen, weiterhin in Österreich einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, ohne dass eine entsprechende Bewilligung nach dem AuslBG vorliege. Auch die ihr am 26. Juni 2008 vom AMS ausgestellte Bestätigung, dass sie die damals in § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG geregelten Voraussetzungen erfülle und daher vom Geltungsbereich des AuslBG wegen des Bestands der aufrechten Ehe mit einem Österreicher und des Vorliegens eines zur Niederlassung berechtigenden Aufenthaltstitels ausgenommen sei, ändere nichts daran. Diese Bestätigung entfalte nämlich keine normative Wirkung. Bei Wegfall einer der gesetzlichen Voraussetzungen sei die Bestätigung als gegenstandslos zu betrachten. Auch die später erfolgte weitere Eheschließung mit einem österreichischen Staatsbürger ändere nichts, weil der Beschwerdeführerin zu dieser Zeit keine Berechtigung zur Niederlassung nach dem NAG zugekommen sei. Da sie darüber hinaus nach der Ehescheidung im Jahr 2009 den Arbeitgeber gewechselt habe, falle sie auch nicht unter die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 7 AuslBG. Es sei sohin davon auszugehen, dass sie ihre gegenwärtige Tätigkeit ausübe, ohne dass dafür eine Bewilligung nach dem AuslBG vorliege.

Es sei daher zusammengefasst gerechtfertigt, das Bestehen der in § 67 Abs. 1 (erster und zweiter Satz) FPG ausgedrückten Gefahr weiterhin zu bejahen. Abgesehen von der neuen Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger habe die Beschwerdeführerin keine Umstände ins Treffen geführt, die gegen den Fortbestand einer solchen Gefährdung sprechen würden.

Die familiären Umstände der Beschwerdeführerin hätten sich dahingehend geändert, dass sie nunmehr mit einem anderen österreichischen Staatsbürger verheiratet sei. Es seien allerdings "starke Bedenken" dahingehend entstanden, dass auch die jetzige Ehe primär zu dem Zweck geschlossen worden sei, um der Erlassung "aufenthaltsbeendender Maßnahmen zu entgehen". Darüber hinaus sei die Ehe aber auch zu einem Zeitpunkt geschlossen worden, als beide Ehepartner Kenntnis darüber gehabt hätten, dass gegen die Antragstellerin ein rechtskräftiges, wenn auch vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpftes Aufenthaltsverbot bestehe. Die Beschwerdeführerin habe mit einem weiteren Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet nicht rechnen können. Der bisherige rechtmäßige Aufenthalt der Beschwerdeführerin habe sich ausschließlich auf die von ihr im Jahr 2005 geschlossene Aufenthaltsehe gestützt. Auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK sei davon auszugehen, dass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes zur Wahrung eines geordneten Fremdenwesens und zur Verhinderung von gegen die Bestimmungen des AuslBG erbrachter Arbeit dringend geboten und weiterhin zulässig sei.

Zur ursprünglich erlassenen Dauer des Aufenthaltsverbotes sei festzuhalten, dass diese im Zuge des Verfahrens über einen Antrag auf Aufhebung desselben nicht herabgesetzt werden dürfe. Nach Inkrafttreten des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 (FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38) dürfe ein Aufenthaltsverbot wegen des Eingehens einer Aufenthaltsehe nur noch mit maximal fünf Jahren befristet werden. Allerdings seien seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes noch keine fünf Jahre vergangen. Da von der Beschwerdeführerin immer noch ein erhebliches Gefährdungspotential für die öffentliche Ordnung ausgehe, sei das Aufenthaltsverbot im Entscheidungszeitpunkt nicht aufzuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Falles im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides am 18. Oktober 2012 nach den Bestimmungen des FPG in der Fassung des BGBl. I Nr. 50/2012 richtet.

Die Beschwerde bekämpft den angefochtenen Bescheid in der Beweiswürdigung hinsichtlich der Annahme, die zweite Ehe der Beschwerdeführerin sei ebenfalls als Aufenthaltsehe anzusehen, hinsichtlich des zur Anwendung gebrachten Gefährdungsmaßstabes sowie der Beurteilung nach Art. 8 EMRK.

Dazu ist zunächst anzumerken, dass sich die behördliche Beweiswürdigung zu jenen Umständen, aus denen die belangte Behörde ableitet, auch die neuerliche Ehe der Beschwerdeführerin sei eine Aufenthaltsehe - ausgehend von der dem Verwaltungsgerichtshof insoweit bloß eingeschränkt zukommenden Prüfbefugnis - jedenfalls als schlüssig und sohin unbedenklich erweist. Mit dem Vorbringen, die von der belangten Behörde "georteten" Widersprüche in den Angaben der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes seien "einigermaßen zwanglos, aus dem patriarchalen Gepräge der g Kultur" zu erklären, vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen, dass die Beweiswürdigung der belangten Behörde, die sich in erster Linie auf die in der mündlichen Verhandlung aufgenommenen Beweise und auch den so gewonnenen persönlichen Eindruck der vernommenen Personen gründet, mit Rechtswidrigkeit behaftet wäre. Soweit in diesem Zusammenhang in der Beschwerde auch auf die fehlende Einräumung von Parteiengehör verwiesen wird, ist der Beschwerdeführerin entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde eine öffentliche mündliche Verhandlung in ihrem Beisein durchgeführt hat. Sie hatte sohin ausreichend Gelegenheit, im Rahmen derselben ihren Standpunkt darzulegen. Im Übrigen ist zu ergänzen, dass zu Fragen der Beweiswürdigung und zu rechtlichen Erwägungen kein Parteiengehör mit der Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt werden muss (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung aus jüngerer Zeit etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2013, Zl. 2011/23/0637, mwN).

Zentralen Raum nimmt allerdings ohnedies jenes Beschwerdevorbringen ein, mit dem die Beschwerdeführerin darlegen möchte, dass von ihr keine nach dem FPG maßgebliche Gefährdung mehr ausgehe. Dazu bringt sie vor, sie habe sich im Entscheidungszeitpunkt bereits mehr als zehn Jahre im Bundesgebiet aufgehalten. Es sei daher im gegenständlichen Fall die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes nur noch gemäß § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens bei fortdauerndem Aufenthalt eine nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich anzunehmen sei. Derartiges habe die belangte Behörde aber nicht geprüft; dies sei im Übrigen aus den behördlichen Feststellungen auch nicht ableitbar. Insbesondere könne - ausgehend von der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union zu Art. 28 Abs. 3 lit. a der Unionsbürgerrichtlinie, dessen Umsetzung die Bestimmung des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG diene - das Eingehen einer Aufenthaltsehe eine solche Gefahr nicht begründen.

Die belangte Behörde verteidigt in ihrer Gegenschrift ihre Auffassung, der gegenständliche Antrag sei lediglich am in § 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz FPG enthaltenen Maßstab zu prüfen und macht insoweit geltend, die - fallbezogen nicht vorliegende - Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes sei Voraussetzung, um in den Genuss des im § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG enthaltenen Gefährdungsmaßstabes zu kommen.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein Antrag nach § 69 Abs. 2 FPG auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung der Maßnahme eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Bei der Entscheidung über die Aufhebung einer solchen Maßnahme kann die Rechtmäßigkeit jenes Bescheides, mit dem diese Maßnahme erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden. Eine Änderung der Rechtslage kann allerdings den Wegfall eines Grundes für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes darstellen und ist demnach bei der Prüfung der Zulässigkeit der Aufrechterhaltung eines Aufenthaltsverbotes zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 7. November 2012, Zl. 2012/18/0052, mwN).

Vor dem Hintergrund, dass sich die Prüfung, ob ein infolge Rechtslagenänderung neuer oder geänderter Aufenthaltsverfestigungstatbestand - fallbezogen infolge § 65b FPG relevant (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. September 2012, Zl. 2012/18/0032, mwN): jener des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG - der Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbots entgegensteht, auf den Zeitpunkt der Erlassung jenes Bescheides zu beziehen hat, mit dem das Aufenthaltsverbot rechtskräftig ausgesprochen wurde (vgl. dazu nochmals das bereits erwähnte hg. Erkenntnis vom 7. November 2012), hat die belangte Behörde, weil die Beschwerdeführerin zu dieser Zeit jedenfalls keine zehn Jahre im Bundesgebiet aufhältig war, bei der Beurteilung einer (immer noch) von der Beschwerdeführerin ausgehenden Gefahr im Ergebnis zu Recht auf den in § 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz FPG enthaltenen Maßstab abgestellt.

Dass das Eingehen einer Aufenthaltsehe die dort enthaltene Annahme rechtfertigt, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung festgehalten und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht in Zweifel gezogen (vgl. statt vieler etwa das zur gleichgelagerten Bestimmung des früher geltenden § 86 Abs. 1 erster und zweiter Satz FPG ergangene hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2013, Zl. 2011/18/0003, mwN).

Was insbesondere die Gegenwärtigkeit der Gefahr im Sinn des § 67 Abs. 1 FPG betrifft, war eine solche im vorliegenden Fall schon deshalb anzunehmen, weil nach den - wie bereits zu Beginn dargelegt: unbedenklichen - behördlichen Feststellungen davon auszugehen war, dass die Beschwerdeführerin nach Scheidung jener Ehe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt hat, wieder eine Aufenthaltsehe eingegangen ist, um die Aufhebung des gegen sie bestehenden Aufenthaltsverbotes zu erlangen und sich einen langfristigen Aufenthalt in Österreich zu verschaffen. Die Auffassung der belangten Behörde, im vorliegenden Fall bestehe hinreichender Grund zur Annahme, die von der Beschwerdeführerin ausgehende Gefahr iSd § 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz FPG sei nicht weggefallen und das - sich auch nach der hier anzuwendenden Rechtslage noch innerhalb der höchst zulässigen Gültigkeitsdauer bewegende (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 24. Jänner 2012, Zl. 2011/18/0267, und vom 6. September 2012, Zl. 2012/18/0032) - Aufenthaltsverbot sei daher auch nicht aus diesem Grund aufzuheben, begegnet somit keinem Einwand.

Soweit schließlich in der Beschwerde noch geltend gemacht wird, die belangte Behörde habe im Rahmen der nach Art. 8 EMRK vorgenommenen Interessenabwägung die Beschäftigung der Beschwerdeführerin zu Unrecht als entgegen dem AuslBG erfolgt qualifiziert, weil ihrer Beschwerde gegen die Erlassung des Aufenthaltsverbotes vom Verwaltungsgerichtshof aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei, genügt hier der Hinweis darauf, dass sich die beschäftigungsrechtliche Situation der Beschwerdeführerin zur Gänze auf die von ihr eingegangenen Aufenthaltsehen gegründet hat. Sohin kann diesen Beschäftigungen kein entscheidungswesentliches Gewicht, welches zur Aufhebung des Aufenthaltsverbotes hätte führen müssen, beigelegt werden.

Nach dem Gesagten liegt die behauptete Rechtsverletzung nicht vor. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Im Übrigen ist im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen aber Folgendes klarzustellen:

§ 65b, § 66 FPG und § 67 Abs. 1 FPG (jeweils samt Überschrift) lauten:

"Familienangehörige von nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern

§ 65b. Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Z 12) unterliegen der Visumpflicht. Für sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§ 41a, 65a Abs. 2, 66, 67 und 70 Abs. 3.

Ausweisung

§ 66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

(2) Soll ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden, hat die Behörde insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

(3) Die Erlassung einer Ausweisung gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, die Ausweisung wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(4) § 59 Abs. 1 gilt sinngemäß.

Aufenthaltsverbot

§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

...."

Der Verwaltungsgerichtshof ist - was auch in der Beschwerde angesprochen wird - in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Bestimmung des § 67 Abs. 1 FPG - ebenso wie die Vorgängerbestimmung des § 86 Abs. 1 FPG - der Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2004/38/EG dient (vgl. etwa zum früher geltenden § 86 Abs. 1 FPG die Hinweise im hg. Erkenntnis vom 24. April 2012, Zl. 2011/23/0264, sowie das hg. Erkenntnis vom 14. April 2011, Zl. 2010/21/0232, und zur aktuellen Rechtslage nach § 67 FPG, ohne dies nochmals ausdrücklich festzuhalten, aber inhaltlich auf die Voraussetzungen der Richtlinie 2004/38/EG abstellend, das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 2012, Zl. 2012/21/0181; vgl. zu dieser Intention des Gesetzgebers auch das Erkenntnis des VfGH vom 26. Februar 2011, Zl. G 54/10, VfSlg Nr. 19.316). Sohin erweist sich auch hier - ungeachtet dessen, dass ein direkt der Richtlinie unterliegender Fall nicht gegeben ist - der Inhalt dieser Richtlinie im Hinblick auf § 65b FPG für die Interpretation als maßgeblich.

Die hier relevanten Artikel 27 und Artikel 28 der Richtlinie 2004/38/EG - im Kapitel VI - "Beschränkungen des Einreise- und Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit" - haben folgenden Wortlaut:

"Artikel 27

Allgemeine Grundsätze

(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen dieses Kapitels dürfen die Mitgliedstaaten die Freizügigkeit und das Aufenthaltsrecht eines Unionsbürgers oder seiner Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beschränken. Diese Gründe dürfen nicht zu wirtschaftlichen Zwecken geltend gemacht werden.

(2) Bei Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren und darf ausschließlich das persönliche Verhalten des Betroffenen ausschlaggebend sein. Strafrechtliche Verurteilungen allein können ohne Weiteres diese Maßnahmen nicht begründen.

Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

(3) Um festzustellen, ob der Betroffene eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt, kann der Aufnahmemitgliedstaat bei der Ausstellung der Anmeldebescheinigung oder - wenn es kein Anmeldesystem gibt - spätestens drei Monate nach dem Zeitpunkt der Einreise des Betroffenen in das Hoheitsgebiet oder nach dem Zeitpunkt, zu dem der Betroffene seine Anwesenheit im Hoheitsgebiet gemäß Artikel 5 Absatz 5 gemeldet hat, oder bei Ausstellung

der Aufenthaltskarte den Herkunftsmitgliedstaat und erforderlichenfalls andere Mitgliedstaaten um Auskünfte über das Vorleben des Betroffenen in strafrechtlicher Hinsicht ersuchen, wenn er dies für unerlässlich hält. Diese Anfragen dürfen nicht systematisch erfolgen. Der ersuchte Mitgliedstaat muss seine Antwort binnen zwei Monaten erteilen.

(4) Der Mitgliedstaat, der den Reisepass oder Personalausweis ausgestellt hat, lässt den Inhaber des Dokuments, der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit aus einem anderen Mitgliedstaat ausgewiesen wurde, ohne jegliche Formalitäten wieder einreisen, selbst wenn der Personalausweis oder Reisepass ungültig geworden ist oder die Staatsangehörigkeit des Inhabers bestritten wird.

Artikel 28

Schutz vor Ausweisung

(1) Bevor der Aufnahmemitgliedstaat eine Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügt, berücksichtigt er insbesondere die Dauer des Aufenthalts des Betroffenen im Hoheitsgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Aufnahmemitgliedstaat und das Ausmaß seiner Bindungen zum Herkunftsstaat.

(2) Der Aufnahmemitgliedstaat darf gegen Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, die das Recht auf Daueraufenthalt in seinem Hoheitsgebiet genießen, eine Ausweisung nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügen.

(3) Gegen Unionsbürger darf eine Ausweisung nicht verfügt werden, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden, wenn sie

a) ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat gehabt haben oder

b) minderjährig sind, es sei denn, die Ausweisung ist zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist."

Der Verwaltungsgerichtshof hat im bereits erwähnten Erkenntnis Zl. 2012/21/0181 unter Hinweis auf Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG näher ausgeführt, dass gegen Fremde, die nach dieser Richtlinie über ein Recht auf Daueraufenthalt verfügen, eine Ausweisung nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügt werden darf, wobei zwar auch hier gemäß Art. 27 Abs. 2 der Richtlinie auf das persönliche Verhalten abzustellen ist, das eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, insgesamt aber ein größeres Ausmaß an Gefährdung verlangt wird als in Art. 27 Abs. 2 der Richtlinie.

Diese Vorgaben der Richtlinie 2004/38/EG wurden im FPG insofern umgesetzt, als nach dessen § 66 Abs. 1 die Ausweisung von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen, die bereits das Daueraufenthaltsrecht erworben haben, nur dann zulässig ist, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Zwar enthält nun § 67 Abs. 1 FPG nur zwei Stufen für die Gefährdungsprognose, nämlich einerseits (nach dem ersten und zweiten Satz) die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, wobei eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche ein Grundinteresse der Gesellschaft berührende Gefahr auf Grund eines persönlichen Verhaltens vorliegen muss, und andererseits (nach dem fünften Satz) die nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen mit mindestens zehnjährigem Aufenthalt im Bundesgebiet (bzw. im Fall von Minderjährigen). Es muss aber angenommen werden, dass hinsichtlich Personen, die das Daueraufenthaltsrecht erworben haben, nicht nur bei der Ausweisung, sondern auch bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes der in Artikel 28 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG und § 66 Abs. 1 letzter Satzteil FPG vorgesehene Maßstab - der im abgestuften System der Gefährdungsprognosen zwischen jenen nach dem ersten und dem fünften Satz des § 67 Abs. 1 FPG angesiedelt ist - heranzuziehen ist. Dies gebietet im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/38/EG eine unionsrechtskonforme Interpretation, weil das Aufenthaltsverbot eine Ausweisungsentscheidung im Sinn der Richtlinie beinhaltet. Zum gleichen Ergebnis führt eine verfassungskonforme Interpretation, weil die Anwendung eines weniger strengen Maßstabes für Aufenthaltsverbote als für bloße Ausweisungen sachlich nicht zu rechtfertigen wäre (vgl. zum Ganzen das bereits erwähnte Erkenntnis Zl. 2012/21/0181).

Ausgehend davon und vor dem Hintergrund, dass die Bestimmungen des Art. 28 Abs. 2 und Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG offenkundig davon ausgehen, dass der Unionsbürger bzw. sein - soweit diesen Bestimmungen unterfallend - drittstaatszugehöriger Familienangehöriger nur noch unter erschwerten Bedingungen in seinem Recht auf Freizügigkeit eingeschränkt werden darf, wenn er in einem Mitgliedstaat einen bestimmten Rechtsstatus erlangt hat, ist daraus abzuleiten, dass Art. 28 Abs. 3 dieser Richtlinie nur jenen einen erhöhten Schutz zukommen lassen möchte, die sich rechtmäßig im anderen Mitgliedstaat aufhalten.

Zum einen ergibt sich dies daraus, dass die Bestimmungen des Art. 27 und des Art. 28 der Richtlinie 2004/38/EG ausdrücklich auf die Einschränkung der Freizügigkeit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit abstellen, wobei aber auch manche dieser Gründe im Weiteren nicht mehr herangezogen werden dürfen (vgl. Art. 28 Abs. 2: "nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit"; Art. 28 Abs. 3: "auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit"). Die Erlassung einer nicht mit einem Einreiseverbot verbundenen (vgl. Art. 15 Abs. 3 der Richtlinie) Ausweisung im Sinn des Art. 15 der Richtlinie aus anderen Gründen als jenen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit wird davon nicht berührt und ist sohin nach den Bestimmungen der Richtlinie ohne Einschränkung bezüglich der Aufenthaltsdauer zulässig. Zum anderen zeigt sich anhand der Systematik des Art. 28 der Richtlinie 2004/38/EG insofern ein abgestuftes System der dort enthaltenen Gefährdungsmaßstäbe, als ein strengerer Maßstab dann zur Anwendung gelangen soll, wenn der Unionsbürger - bzw. sein Familienangehöriger - bereits über das Recht auf Daueraufenthalt verfügt. Dieses kann nach Art. 16 Richtlinie 2004/38/EG grundsätzlich nach einem ununterbrochenen rechtmäßigen Aufenthalt von fünf Jahren erlangt werden. Daraus erhellt, dass der demgegenüber nochmals erhöhte Schutz nach Art. 28 Abs. 3 Richtlinie 2004/38/EG , der auf einen zehnjährigen Aufenthalt abstellt, (nur) jenen Personen zukommen soll, die sich ebenfalls auf einen rechtmäßigen Aufenthalt berufen können, zumal der Unionsgesetzgeber offenkundig davon ausgegangen ist, dass diese regelmäßig die dem Abs. 3 vorgelagerte Schutzstufe des Abs. 2 bereits erreicht haben. Eine solche Sichtweise entspricht im Übrigen auch dem in Erwägungsgrund 24 der Richtlinie ausgedrückten Gedanken, wonach der Schutz vor Ausweisung in dem Maße zunehmen soll, wie die Unionsbürger und ihre Familienangehörigen in den Aufnahmemitgliedstaat stärker integriert sind.

Im Hinblick darauf, dass - wie bereits erwähnt - die Bestimmungen des § 67 Abs. 1 FPG der Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben dienen und es keinen Hinweis dafür gibt, dass der (österreichische) Gesetzgeber den Schutz gegenüber diesen Vorgaben noch weiter erhöhen wollte, ist, ungeachtet dessen, dass der Wortlaut des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG lediglich auf den Aufenthalt, nicht aber ausdrücklich auf den rechtmäßigen Aufenthalt abstellt, davon auszugehen, dass lediglich Letzterer dazu führen kann, dass die in § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG enthaltene Privilegierung hinsichtlich des im FPG enthaltenen "strengsten" Gefährdungsmaßstabes zur Anwendung kommen kann.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 12. März 2013