VwGH 2012/12/0150

Spruch:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Omnibuslenker in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist der Österreichischen Postbus Aktiengesellschaft zur Dienstleistung zugeteilt. Seine Dienststelle befindet sich in M.

In einer Eingabe vom 3. Oktober 2011 brachte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer vor, bis dato seien Omnibuslenkerdienstpläne "immer nach dem Dienstalter vergeben" worden. Im Rahmen der Dienstaltersregelung habe sich daher ergeben, dass der Beschwerdeführer an seinem Dienstort M an dritter Stelle zu reihen sei. Nach diesen Kriterien sei - von allen akzeptiert - zunächst drei Monate lang vorgegangen worden.

Am 1. Dezember 2010 sei von näher genannten Betriebsräten eine Vereinbarung ausgearbeitet worden, welche jedoch nicht akzeptiert und auch nicht abgeschlossen worden sei.

Zweck dieser Vorgangsweise sei es gewesen, eine willkürliche Reihung bezüglich der Tourenvergaben herbeizuführen, welche insbesondere zur Begünstigung eines Arbeitnehmers geführt hätte, der zu jener Gewerkschaft gewechselt habe, welcher auch einer der beiden genannten Arbeitnehmervertreter angehöre.

Sodann sei es zu einer eigenmächtigen "neuen" Tourenvergabe gekommen, welche in einem "Memo Nr. 02/2011" am 22. Februar 2011 ausgehängt worden sei. Der Beschwerdeführer sei in der Folge plötzlich an sechster Stelle gereiht worden und sogar Vertragsbedienstete, die nicht so lange beim Unternehmen seien, seien vor dem Beschwerdeführer gereiht worden.

Nach dieser Reihung erfolge seither die Tourenvergabe. Darüber hinaus sei diese Reihung insbesondere auch bei Versetzungen nach § 38 bzw. bei Dienstzuteilungen nach § 39, jeweils des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), von Relevanz, weil immer zuerst die Letztgereihten bei einer Toureneinsparung, Arbeitsplatzauflösung oder Versetzungen betroffen seien.

Diese "fraktionell" und willkürlich vorgenommene Reihung verstoße gegen den arbeitsverfassungsrechtlichen Grundsatz, wonach Personalvertreter keinen Vorteil aus ihrer Tätigkeit ziehen dürften, darüber hinaus aber auch gegen § 43a BDG 1979 sowie gegen das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, BGBl. Nr. 100/1993 (im Folgenden: B-GlBG) und gegen die damit umgesetzte Richtlinie 2000/78/EG .

Der Beschwerdeführer stellte den Antrag, er möge an die dritte Stelle der Omnibusdienstplanvergabe M auf Grund seines Dienstalters gereiht werden, zumal nach dem Dienstalter zu reihen sei. Im Weigerungsfall werde die Erlassung eines Bescheides beantragt.

Mit Note vom 29. Februar 2012 hielt die belangte Behörde dem Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis ein Beamter subjektive Rechte nur aus einem Gesetz oder einer Rechtsverordnung ableiten könne. Aus einer solchen ergebe sich aber kein Anspruch auf eine bestimmte Rangfolge. Die vom Beschwerdeführer beanspruchte Reihung sei weder gesetzlich noch auf Grund einer Rechtsverordnung vorgesehen. Ob die in dem angesprochenen Memo Nr. 02/2011 erstellte Reihung tatsächlich eingehalten werde, sei irrelevant. Insbesondere würde die Existenz einer solchen Reihung keine Rechtswirkungen auf ein - derzeit nicht laufendes - Versetzungs- oder Verwendungsänderungsverfahren entfalten.

Der Beschwerdeführer nahm hiezu am 9. März 2012 Stellung, wobei er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen wiederholte sowie eine "Antragserweiterung" mit einem ergänzenden Feststellungsantrag vornahm.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den (ursprünglichen) Antrag des Beschwerdeführers vom 3. Oktober 2011 als unbegründet ab.

Nach Schilderung des Verfahrensganges stellte die belangte Behörde folgenden Sachverhalt fest:

"Sie sind seit 1.10.1990 Bundesbeamter. Gemäß § 17 Abs 1a PTSG sind Sie der Österreichischen Postbus AG zur Dienstleistung zugewiesen und werden bei der ÖBB-Postbus GmbH als Facharbeiter/Berufskraftfahrer verwendet. Seit dem 13.12.2010 sind Sie dem Dienstort M dienstzugeteilt. Dem Dienstort M sind außer Ihnen noch acht weitere Lenker zugeteilt. Im Dienstalter gehen Ihnen zwei dieser Buslenker voran.

Es besteht bei der ÖBB-Postbus GmbH keine Betriebsvereinbarung betreffend die Ausschreibung und Vergabe von OmnisbuslenkerInnendienstplänen und Vorgehensweise bei Versetzungen im Omnibuslenkdienst.

Per 1.12.2010 wurde eine 'Vereinbarung über verbindliche Richtlinien' von A und B, beide Mitglieder des Betriebsrates, ausgearbeitet. Bei der Ausarbeitung dieser Vereinbarung war die ÖBB-Postbus GmbH nicht involviert. Auch wurde diese seitens der ÖBB-Postbus GmbH nicht unterfertigt.

Bei der Dienststelle M hat die ÖBB-Postbus GmbH mit Memo Nr. 02/2011 vom 22.2.2011 eine Rangfolge der dort zugeteilten Autobuslenker erstellt, die bei der Vergabe von Dienstplänen berücksichtigt und angewendet wird. Diese Rangfolge ist mit dem Betriebsrat (A) abgestimmt worden. In dieser Rangfolge scheinen Sie derzeit an siebenter Stelle auf."

Nach Wiedergabe des § 48 Abs. 1 und 2 BDG 1979 führte die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht Folgendes aus:

"Der Normaldienstplan, der Schichtdienstplan und der Wechseldienstplan sind Dienstanweisungen, in denen angeordnet wird, während welcher Zeit der Bedienstete seine regelmäßige Wochendienstzeit zu erbringen hat. Die Diensteinteilung ist gegenüber dem Dienstplan der weitere Begriff; bei der Diensteinteilung wird nämlich auch festgelegt, zu welchen Zeiten der Bedienstete Überstunden, Journaldienst und Bereitschaft zu leisten hat (Fellner, BDG Beamten-Dienstrecht, § 48 Anm 5). Dienstplan für den Beamten bedeutet somit vorhersehbare Einteilung seiner Dienstzeit.

Fraglich ist nun aufgrund ihres Antrages vom 3.10.2011, ob aus dem Gesetz oder einer Rechtsverordnung ein subjektives Recht auf eine bestimmte Reihung hinsichtlich der Omnibusdienstplanvergabe am Dienstort M besteht.

Ein Beamter kann subjektive Rechte nur aus einem Gesetz oder einer Rechtsverordnung ableiten (VwGH 10.9.2009, Zl 2008/12/0193). Ein solches Ranking beziehungsweise eine solche Reihung, die von Ihnen begehrt wird, ist weder gesetzlich noch aufgrund einer Rechtsverordnung vorgesehen. Insbesondere enthält auch das BDG keine derartigen Bestimmungen über eine bestimmte Reihung.

Sie bringen in Ihrem Antrag vom 3.10.2011 sowie in Ihrer Stellungnahme vor, dass dem BDG zu entnehmen sei, dass bei der dienstlichen Verwendung und Arbeitsplatzzuweisung auf das Dienstalter sowie auf die sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse Rücksicht zu nehmen sei. Sie verweisen hier offensichtlich auf § 39 Abs 4 BDG, wonach bei einer Dienstzuteilung auf die bisherige Verwendung des Beamten und auf sein Dienstalter, bei einer Dienstzuteilung an einen anderen Dienstort außerdem auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse Bedacht zu nehmen ist. Eine Dienstzuteilung gemäß § 39 Abs 1 BDG liegt allerdings dann vor, wenn der Beamte vorübergehend einer anderen Dienststelle zur Dienstleistung zugewiesen wird und für die Dauer dieser Zuweisung mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung dieser Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes betraut wird. § 48 BDG mit der Überschrift 'Dienstplan' stellt hingegen nicht auf das Dienstalter ab. Vielmehr verweist der Gesetzgeber entweder auf dienstliche oder öffentliche Interessen (vgl etwa § 48 Abs 1, Abs 2a, Abs 3).

Ob bei der ÖBB-Postbus GmbH tatsächlich die im Memo Nr. 02/2011 erstellte Reihung eingehalten wird, ist nicht für die Frage von Relevanz, ob Sie einen Anspruch darauf haben, an die dritte Stelle bei der Omnibuslenkerdienstplanvergabe gereiht zu werden. Wie die Behörde bereits festgehalten hat, handelt es sich bei den Dienstplänen um Dienstanweisungen, in denen angeordnet wird, während welcher Zeit der Beamte seine regelmäßige Wochendienstzeit zu erbringen hat.

Selbst wenn in der Vergangenheit eine bestimmte Reihung erfolgt ist, so handelt es sich hiebei allenfalls um eine Betriebsübung, durch die bei öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen keine Erweiterung der dienstvertraglichen Ansprüche gegenüber dem Dienstgeber möglich ist. Im Allgemeinen wird nämlich davon ausgegangen, dass die Rechte und Pflichten im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Beamtendienstverhältnisses nur soweit entstehen können, wie dies das Gesetz vorsieht (VwGH Zl 2006/12/0150; VwGH Zl 99/12/0166, vgl auch zur Betriebsübung bei Beamten: OGH 30.6.2010, 9 ObA 46/09v).

Insbesondere ist auch die Behauptung in Ihrem Antrag, die Reihung sei bei Dienstversetzungen nach § 38 und § 39 BDG von Bedeutung, da die Letztgereihten bei einer Toureneinsparung, Arbeitsplatzauflösung oder von Dienstversetzungen betroffen sein würden, unrichtig. Bei Dienstversetzungen nach § 38 BDG und bei Dienstzuteilungen nach § 39 BDG ist nicht auf die Reihung als solche Bedacht zu nehmen, sondern auf die bisherige Verwendung des Beamten, auf sein Dienstalter, bei einer Dienstzuteilung oder Versetzung an einen anderen Dienstort auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse. Eine tatsächlich vorgenommene Reihung, die weder gesetzlich noch durch eine Rechtsverordnung vorgesehen ist, entfaltet auch keine Rechtswirkungen im Hinblick auf die Versetzung oder eine andere Dienstzuteilung eines Beamten.

Die von Ihnen vorgelegte 'Vereinbarung über verbindliche Richtlinien' entfaltet ebenfalls keine subjektiven Rechte, auf die Sie sich berufen könnten. Diese 'Vereinbarung' wurde zwar vom Betriebsrat erarbeitet, jedoch wurden die darin enthaltenen Inhalte weder mit der ÖBB-Postbus GmbH ausverhandelt, noch vereinbart.

In rechtlicher Hinsicht haben Sie keinen Anspruch auf eine bestimmte Rangfolge oder auf einen bestimmten Vergabemodus hinsichtlich eines Dienstplanes.

In Ihrer Stellungnahme haben Sie noch eine 'Antragserweiterung' vorgenommen. Ihr Antrag vom 3.10.2011 ist darauf gerichtet, dass Sie an die dritte Stelle der Omnibusdienstplanvergabe M aufgrund des Dienstalters gereiht werden. Mit Ihrer 'Antragserweiterung' begehren sie ergänzend einen Feststellungsbescheid. Der ursprüngliche Antrag vom 3.10.2011 wurde aufgrund der 'Antragserweiterung' nicht in einem wesentlichen Punkt abgeändert, sodass die Frist hinsichtlich der Entscheidungspflicht der Behörde nicht neu zu laufen begonnen hat.

Da die Frage der Rechtsverbindlichkeit der 'Vereinbarung über die verbindlichen Richtlinien' und des Memos Nr. 02/2011 nicht von rechtlicher Relevanz ist, ob Sie einen subjektiven Anspruch aus dem Gesetz oder einer Rechtsordnung ableiten können, damit Sie an die dritte Stelle der Omnibusdienstplanvergabe M aufgrund des Dienstalters gereiht zu werden, konnte über den Antrag vom 3.10.2011 gesondert abgesprochen werden.

Daraus folgt auch, dass über Ihre 'Antragserweiterung' vom 9.3.2012 ebenfalls gesondert abgesprochen wird."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, mit welcher er bereits eine ausgeführte Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof verband.

Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluss vom 20. September 2012, B 715/12-3, die Behandlung dieser Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof ab.

In der an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer "in seinem gesetzlich gewährleisteten subjektiven Recht auf Reihung an die dritte Stelle der Omnibusdienstplanvergabe M auf Grund des Dienstalters" verletzt. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof leitete das Vorverfahren ein und stellte es den Parteien frei, sich zur Frage der Zulässigkeit des dem Verfahren zu Grunde liegenden Antrages des Beschwerdeführers zu äußern.

Der Beschwerdeführer äußerte sich nicht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie primär die Zurückweisung der Beschwerde als unzulässig, hilfsweise die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt. Den Hauptantrag auf Zurückweisung der Beschwerde begründet die belangte Behörde damit, dass das als Beschwerdepunkt formulierte Recht des Beschwerdeführers auf eine nach dem Dienstalter vorzunehmende Reihung nicht existiere.

Mit diesem - schon im angefochtenen Bescheid gebrauchten - Argument ist die belangte Behörde aus folgenden Erwägungen im Recht:

Die Zulässigkeit (Berechtigung zur Erhebung) einer Beschwerde setzt die Möglichkeit einer Verletzung in dem vom Beschwerdeführer als Beschwerdepunkt formulierten Recht voraus. Eine solche Rechtsverletzungsmöglichkeit fehlt dann, wenn das als Beschwerdepunkt formulierte subjektive Recht abstrakt gesprochen überhaupt nicht besteht.

§ 48 Abs. 1, 2 und 2a BDG 1979 in der Fassung dieser Absätze

nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 140/2000 lautet:

"Dienstplan

§ 48. (1) Der Beamte hat die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden einzuhalten, wenn er nicht vom Dienst befreit oder enthoben oder gerechtfertigt vom Dienst abwesend ist. Die tatsächlich erbrachte Dienstzeit ist, sofern nicht wichtige dienstliche Interessen entgegenstehen, automationsunterstützt zu erfassen.

(2) Die regelmäßige Wochendienstzeit des Beamten beträgt 40 Stunden. Sie kann in den einzelnen Wochen über- oder unterschritten werden, hat aber im Kalenderjahr im Durchschnitt 40 Stunden je Woche zu betragen. Das Ausmaß der zulässigen Über- und Unterschreitung der regelmäßigen Wochendienstzeit in einzelnen Wochen des Durchrechnungszeitraumes ist im Dienstplan festzulegen.

(2a) Die Wochendienstzeit ist unter Berücksichtigung der dienstlichen Erfordernisse und der berechtigten Interessen der Beamten durch einen Dienstplan möglichst gleichmäßig und bleibend auf die Tage der Woche aufzuteilen (Normaldienstplan). ..."

§ 38 Abs. 1 bis 4 sowie Abs. 7 erster Halbsatz BDG 1979 in der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides in Kraft gestandenen Fassung dieses Paragrafen nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 123/1998 lautete:

"Versetzung

§ 38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation

einschließlich der Auflassung von Arbeitsplätzen oder

2. bei Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einer

anderen Dienststelle, für den keine geeigneten Bewerber vorhanden sind, wenn der Beamte die für diesen Arbeitsplatz erforderliche Ausbildung und Eignung aufweist, oder

3. wenn der Beamte nach § 81 Abs. 1 Z 3 den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat oder

4. wenn über den Beamten eine Disziplinarstrafe

rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihm begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.

(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine Versetzung ist - ausgenommen in den Fällen des Abs. 3 Z 3 und 4 sowie in jenen Fällen, in denen abweichend vom Abs. 3 Z 4 noch keine rechtskräftige Disziplinarstrafe verhängt worden ist - unzulässig, wenn sie für den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und ein anderer geeigneter Beamter, bei dem dies nicht der Fall ist, zur Verfügung steht.

...

(7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen; ..."

§ 39 Abs. 1 bis 5 BDG 1979 (Stammfassung) lautet:

"Dienstzuteilung

§ 39. (1) Eine Dienstzuteilung liegt vor, wenn der Beamte vorübergehend einer anderen Dienststelle zur Dienstleistung zugewiesen und für die Dauer dieser Zuweisung mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung dieser Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes betraut wird.

(2) Eine Dienstzuteilung ist nur aus dienstlichen Gründen zulässig. Sie darf ohne schriftliche Zustimmung des Beamten höchstens für die Dauer von insgesamt 90 Tagen in einem Kalenderjahr ausgesprochen werden.

(3) Eine darüber hinausgehende Dienstzuteilung ist ohne

Zustimmung des Beamten nur dann zulässig, wenn

1. der Dienstbetrieb auf andere Weise nicht

aufrechterhalten werden kann oder

2. sie zum Zwecke einer Ausbildung erfolgt.

(4) Bei einer Dienstzuteilung ist auf die bisherige Verwendung des Beamten und auf sein Dienstalter, bei einer Dienstzuteilung an einen anderen Dienstort außerdem auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse Bedacht zu nehmen.

(5) Die Abs. 2 bis 4 sind auch bei einer Verwendung in einer Außenstelle, die außerhalb des Dienstortes liegt, anzuwenden."

§ 13 Abs. 1 Z. 6 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. Nr. 100/1993 in der Fassung dieses Paragrafen nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 65/2004, verbietet die Diskriminierung auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung bei den "sonstigen Arbeitsbedingungen".

§ 18b B-GlBG idF BGBl. I Nr. 65/2004 lautet:

"Gleiche Arbeitsbedingungen

§ 18b. Bei Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach ...

§ 13 Abs. 1 Z 6 hat die Dienstnehmerin oder der Dienstnehmer

Anspruch auf die Gewährung der gleichen Arbeitsbedingungen wie eine Dienstnehmerin oder ein Dienstnehmer, bei der oder bei dem eine Diskriminierung wegen eines im § 4 oder § 13 genannten Grundes nicht erfolgt, oder auf Ersatz des Vermögensschadens und jeweils auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung."

In den Materialien zu dieser Gesetzesbestimmung (RV 285 BlgNR XXII. GP , 14) heißt es (auszugsweise):

"In den §§ 17a, 17b, 17c und 18b werden die Rechtsfolgen bei Verletzung des Gleichbehandlungsverbotes bei der Festsetzung des Entgelts, bei der Gewährung freiwilliger Sozialleistungen, bei Maßnahmen der Aus- und Weiterbildung und bei den sonstigen Arbeitsbedingungen in Anpassung an das EU-Recht erweitert. Demnach gebührt die Herstellung des diskriminierungsfreien Zustandes oder des Ersatzes des Vermögensschadens. Zusätzlich gebührt bei beiden Varianten der Ersatz des immateriellen Schadens."

§ 43a BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 153/2009 lautet:

"Achtungsvoller Umgang (Mobbingverbot)

§ 43a. Beamtinnen und Beamte haben als Vorgesetzte ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und als Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter ihren Vorgesetzten sowie einander mit Achtung zu begegnen und zu einem guten Funktionieren der dienstlichen Zusammenarbeit beizutragen. Sie haben im Umgang mit ihren Vorgesetzten, Kolleginnen und Kollegen sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Verhaltensweisen oder das Schaffen von Arbeitsbedingungen zu unterlassen, die deren menschliche Würde verletzen oder dies bezwecken oder sonst diskriminierend sind."

In den Materialien zu dieser Gesetzesbestimmung (RV 488 BlgNR XXIV. GP , 9) heißt es:

"Zu Art. 1 Z 16 (§ 43a BDG 1979):

Nach derzeitiger Rechtslage ist unklar, ob und inwieweit das so genannte Mobbing, welches nicht vom Bundes-Gleichbehandlungsgesetz erfasst ist, eine Dienstpflichtverletzung darstellt. Das BDG 1979 enthält dazu keine spezifischen Regelungen.

Unter Mobbing versteht man eine konfliktbelastete Kommunikation am Arbeitsplatz unter Kolleginnen und Kollegen oder zwischen Vorgesetzten und Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, bei der die angegriffene Person unterlegen ist und von einer oder einigen Personen systematisch, oft und während längerer Zeit mit dem Ziel und/oder Effekt des Ausstoßes aus dem Arbeitsverhältnis direkt oder indirekt angegriffen wird (siehe dazu auch das Rundschreiben des Bundeskanzleramts, GZ BKA-931.015/0002-III/7/2005)

Schon § 26 der Dienstpragmatik 1914 enthielt eine Verpflichtung der Bediensteten zum achtungsvollen Umgang mit ihren Vorgesetzten, Kolleginnen und Kollegen. Im Gegensatz dazu findet sich in den §§ 43 bis 45 BDG 1979 keine ausdrückliche Regelung, welche die Art und Weise des Umgangs von Bediensteten miteinander bzw. den allgemeinen 'Betriebsfrieden' zum Inhalt hat. Mobbinghandlungen sind jedoch schon nach derzeitiger Rechtslage als Dienstpflichtverletzungen zu qualifizieren, wenn durch sie entweder Tatbestände des gerichtlichen Strafrechts (etwa Körperverletzung oder ehrenrühriges Verhalten) verwirklicht werden oder wenn aus ihnen Rückschlüsse auf dienstlich relevante Charaktermängel gezogen werden können.

Um Mobbing hinkünftig zielsicher und schnell unterbinden und ahnden zu können, um die Informiertheit und Bewusstseinsbildung unter den Bediensteten zum Thema 'Mobbing' zu fördern, aber auch um gegenüber den Bediensteten klarzustellen, dass es sich bei einem derartigen Verhalten um eine Dienstpflichtverletzung handelt, sieht der neue § 43a BDG 1979 deshalb eine eindeutig formulierte Verpflichtung der Bediensteten zum achtungs- und respektvollen Umgang miteinander vor. Mit der Textierung dieser Bestimmung wird - um eine überschießende Ahndung von zwischenmenschlichem Fehlverhalten hintanzuhalten - an die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs angeknüpft, der zufolge nicht jede spontane Gemütsäußerung etwa einer oder einem Vorgesetzten gegenüber 'auf die Goldwaage gelegt' wird (VwGH 11.12.1985, 85/09/0223; 4.9.1989, 89/09/0076) und disziplinarrechtliche Folgen nach sich zieht. Nur dann, wenn 'die menschliche Würde eines Kollegen oder Vorgesetzten verletzt' oder die dienstliche Zusammenarbeit und damit der Betriebsfriede 'ernstlich gestört' wird (VwGH 11.12.1985, 85/09/0223; 16.10.2001, 2001/09/0096), ist das Verhalten disziplinarrechtlich zu ahnden.

Dies ist auch dann der Fall, wenn Verhaltensweisen gesetzt werden, die für die betroffene Person unerwünscht, unangebracht, beleidigend oder anstößig sind. Der Begriff 'Diskriminierung' umfasst somit auch die Schaffung feindseliger oder demütigender Arbeitsbedingungen."

§ 17a Abs. 1 des Poststrukturgesetzes, BGBl. Nr. 201/1996, in der Fassung dieses Paragrafen nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 96/2007, lautet:

"Dienstrecht für Beamte

§ 17a. (1) Für die gemäß § 17 Abs. 1a zugewiesenen Beamten bleibt der Anwendungsbereich von Rechtsvorschriften des Bundes, die auf Rechtsverhältnisse der Beamten abstellen, in ihrer jeweils geltenden Fassung mit den in den folgenden Absätzen enthaltenen Abweichungen unberührt."

Nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers war die auf den von ihm inkriminierten "Memo" enthaltene Reihenfolge für folgende Angelegenheiten maßgebend:

1. Für die Berücksichtigung von Präferenzen bei

Tourenvergaben

2. bei der Heranziehung zu Dienstzuteilungen und

3. bei Versetzungsverfahren.

Wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend ausführte, sehen die oben wiedergegebenen Regeln für die Gestaltung von Dienstplänen (§ 48 BDG 1979), für die Dienstzuteilung (§ 39 BDG 1979) und für die Versetzung (§ 38 BDG 1979) keine Bestimmung vor, wonach für die Berücksichtigung persönlicher Präferenzen bei der Tourenvergabe, bzw. für die Zulässigkeit der Heranziehung zu den genannten Personalmaßnahmen im Sinne eines Schematismus ausschließlich das Dienstalter maßgeblich wäre. Dies gilt für Dienstzuteilungen ungeachtet des Umstandes, dass bei ihrer Verfügung - neben anderen Umständen - auch das Dienstalter eine Rolle spielt (§ 39 Abs. 4 BDG 1979).

Auch kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, dass eine derartige schematische Vorgangsweise in Ansehung der oben zitierten Maßnahmen deshalb geboten wäre, weil das Dienstalter im BDG 1979 etwa auch beim Ausmaß des Urlaubsanspruchs oder bei der - mittlerweile nicht mehr zulässigen - Vergabe schulfester Lehrerstellen eine gewisse Rolle spielt(e).

Dies bedeutet aber durchaus nicht, dass die oben angeführten Entscheidungen bzw. Personalmaßnahmen willkürlich, unsachlich oder diskriminierend erfolgen dürften bzw. dass dem Beamten gegen eine solche Vorgangsweise kein Rechtsschutz offen stünde:

So entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass es sich beim Dienstplan um eine Weisung handelt, aus deren Charakter folgt, dass in Bezug auf einen konkreten Dienstplan die allgemein im Zusammenhang mit Weisungen zulässigen Feststellungsbescheide, nämlich betreffend die (fehlende) Befolgungspflicht (Wirksamkeit) derselben bzw. betreffend ihre Unrechtmäßigkeit infolge Verletzung subjektiver Rechte zulässig sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2011, Zl. 2010/12/0150, mit weiteren Hinweisen).

Nichts anderes gilt für Weisungen betreffend die konkrete Ausgestaltung einzelner Dienstverrichtungen, wie etwa die Vorgabe der konkreten Zeit und Route für die Tour eines Omnibuslenkers.

Gegen die Vornahme von (weisungsförmig zu verfügenden) Dienstzuteilungen stehen entsprechende Rechtsbehelfe zur Verfügung (vgl. den hg. Beschluss vom 4. Februar 2009, Zl. 2008/12/0224 = VwSlg. 17.619 A/2009).

Versetzungen sind schließlich bescheidförmig zu verfügen (§ 38 Abs. 7, erster Halbsatz BDG 1979), sodass die Willkürlichkeit oder Diskriminierung bei der Verfügung einer solchen Versetzung mit Rechtsmittel gegen den Bescheid geltend gemacht werden kann. Soweit die Versetzung auf die Änderung einer Verwaltungsorganisation (§ 38 Abs. 3 Z. 1 BDG 1979) gestützt wird, erfolgt im Zuge der Überprüfung des Versetzungsbescheides auch eine Prüfung der Sachlichkeit der in Rede stehenden Organisationsänderung.

Aus dem Vorgesagten ergibt sich zunächst, dass dem Beamten aus den allgemeinen Bestimmungen betreffend Weisungen bzw. aus den konkreten Bestimmungen betreffend die Dienstpläne, die Dienstzuteilungen und die Versetzung zwar Abwehrrechte gegen willkürliche und diskriminierende konkrete (bescheid- bzw. weisungsförmig verfügte) Anordnungen offen stehen, er aber kein subjektives Recht besitzt, dass bei der Setzung derartiger Maßnahmen allein nach dem Kriterium des Dienstalters vorzugehen wäre.

Vorliegendenfalls bekämpfte der Beschwerdeführer aber auch keine konkrete Maßnahme; insbesondere stellt die in Rede stehende Reihung nach dem von ihm inkriminierten Memo nicht den Teil eines konkreten Dienstplanes im Verständnis des § 48 Abs. 1 BDG 1979 dar.

Der Verwaltungsgerichtshof verkennt nicht, dass eine dem Dienstgeber zurechenbare öffentliche Ankündigung, künftig bei den in Rede stehenden Maßnahmen nach einer Rangliste vorzugehen, welche einen bestimmten Arbeitnehmer aus nach dem B-GlBG verpönten Gründen diskriminiert, schon per se Ansprüche gemäß § 18b B-GlBG auslösen könnte. Der Beschwerdeführer hat sich in diesem Zusammenhang im Verwaltungsverfahren - relativ vage - darauf berufen, dass die Reihung auf dem von ihm verpönten "Memo" "fraktionell" motiviert war. Ein konkretes Tatsachenvorbringen, welches glaubhaft gemacht hätte, dass die Diskriminierung etwa aus dem Grunde der "Weltanschauung" (vgl. zur Auslegung dieses Begriffes im Bereich des nationalen Rechtes das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2013, Zl. 2012/12/0013) erfolgt wäre, hat der Beschwerdeführer jedoch nicht erstattet. Hinweise auf Diskriminierungen nach anderen gemäß dem B-GlBG verpönten Kriterien gab es nicht.

Unbeschadet dessen räumt aber auch § 18b B-GlBG - wie die Materialien zeigen - zwar einen Anspruch auf "Herstellung des diskriminierungsfreien Zustandes" ein. Der vorliegende Fall ist jedoch dadurch gekennzeichnet, dass für die Berücksichtigung von Präferenzen bei der Vergabe von Touren verschiedene diskriminierungsfreie Systeme angewendet werden dürfen:

Das vom Beschwerdeführer begehrte System der Berücksichtigung von Präferenzen bei der Tourenvergabe nach Maßgabe des Dienstalters mag nun durchaus eine Möglichkeit der Etablierung eines diskriminierungsfreien Systems sein. Es handelt sich freilich nicht um die einzig mögliche (zulässige) Form der Berücksichtigung von Präferenzen der Lenker bei der Tourenvergabe. Man könnte in diesem Zusammenhang auch an ganz andere Kriterien als das Dienstalter, etwa an die Leistung, besondere Verdienste, die Eignung zur Führung besonderer Routen, aber auch an persönliche und familiäre Verhältnisse denken. Auch die abwechselnde Berücksichtigung von Präferenzen wäre ein sachliches System.

Bestehen aber solcherart aus der Sicht des Dienstgebers mehrere Möglichkeiten von einem - diskriminierenden - System auf ein diskriminierungsfreies System umzusteigen, so steht die Wahl des zu errichtenden (diskriminierungsfreien) Systems dem Dienstgeber und nicht dem Dienstnehmer zu. Aus dem Grunde des § 18b B-GlBG hat der Beamte somit keinen Anspruch auf die Einrichtung eines bestimmten, von ihm gegenüber anderen, gleichfalls diskriminierungsfreien Vorgangsweisen und Systemen präferierten diskriminierungsfreien Systems. In einem solchen Fall könnte der Beamte somit - gestützt auf § 18b B-GlBG - lediglich die Unterlassung der Anwendung eines konkreten diskriminierenden Systems sowie die Herstellung eines - nicht von ihm, sondern vom Dienstgeber zu konkretisierenden - diskriminierungsfreien Zustandes begehren (vgl. in diesem Zusammenhang auch § 906 ABGB sowie die Ausführungen zur Wahlschuld etwa bei Koziol-Welser10, Grundriß des bürgerlichen Rechtes, 218 f, welche Grundsätze auch hier auf die Verpflichtung des Dienstgebers anzuwenden sind, einen von mehreren zulässigen diskriminierungsfreien Zuständen herzustellen).

Entsprechende Überlegungen würden auch für die vom Beschwerdeführer als Grundlage seines Anspruches herangezogene Bestimmung des § 43a letzter Fall BDG 1979 gelten, soweit diese - Dienstpflichten der einzelnen Beamten untereinander verankernde - Bestimmung dem Beamten über die vorzitierten subjektiven Rechte hinaus überhaupt ein generelles subjektives Recht auf Nichtdiskriminierung gegenüber dem Dienstgeber einräumen sollte (vgl. hiezu auch die wiedergegebenen Gesetzesmaterialien, welche eher gegen die Einräumung weiterer subjektiver Rechte des Beamten gegenüber dem Dienstgeber sprechen, zumal dort von Dienstpflichten der Beamten und Vorgesetzten untereinander und der disziplinären Verantwortung hiefür die Rede ist).

Insoweit der Beschwerdeführer schließlich die Meinung vertritt, ein subjektives Recht auf die von ihm begehrte Reihung ergebe sich aus der vor Etablierung der inkriminierten Reihung gepflogenen Vorgangsweise, so ist ihm mit der belangten Behörde u. a. das hg. Erkenntnis vom 10. September 2009, Zl. 2008/12/0193, entgegen zu halten, wonach sich die aus einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis abgeleiteten Rechte und Pflichten aus dem Gesetz oder aus einer Rechtsverordnung ergeben. Demgegenüber sind Betriebsvereinbarungen, Sozialpläne und (konkludente) Zusagen nicht geeignet, öffentlich-rechtliche Ansprüche gegenüber dem Bund wirksam zu gestalten (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2006, Zl. 2006/12/0183).

§ 17a Abs. 1 PSTG steht dem nicht entgegen, bezieht sich die dort enthaltene Anordnung doch gerade ausschließlich auf "Rechtsvorschriften des Bundes, die auf Rechtsverhältnisse des Beamten abstellen, in ihrer jeweils geltenden Fassung", nicht aber auf betriebliche Gebräuche und daraus abgeleitete (konkludente) Vereinbarungen.

Aus diesen Erwägungen folgt, dass das als Beschwerdepunkt geltend gemachte Recht nicht existiert, weshalb es schon an der Möglichkeit einer Verletzung eines solchen Rechtes durch den angefochtenen Bescheid fehlt. Die Beschwerde war daher in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.

Abgesehen davon, dass sich die Zurückweisung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung auf die ausdrückliche gesetzliche Anordnung des § 34 Abs. 3 VwGG stützt, sei angeführt, dass Art. 6 MRK dem schon deshalb nicht entgegensteht, weil es sich bei der Frage, ob dem Beschwerdeführer das als Beschwerdepunkt umschriebene subjektive Recht zusteht, um eine nicht übermäßig komplexe rein rechtliche und von Tatsachenumständen unabhängige Frage handelt, zu deren Abklärung eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich erscheint (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 4. März 2008, Zl. 2005/05/0304).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 48 ff, insbesondere auf § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 16. September 2013