VwGH 2010/12/0168

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer hat am 25. April 2010 das 65. Lebensjahr vollendet. Er stellte am 8. Dezember 2009 an das Amt der Universität I (im Folgenden: Amt der Universität) den Antrag auf Erlassung eines Bescheides, mit dem festgestellt werde, dass er nicht (in Anwendung von § 163 Abs. 1 BDG 1979 bzw. § 13 Abs. 1 BDG 1979) mit 30. September 2010 als Universitätsprofessor in den Ruhestand trete, sondern, dass ein bestehendes öffentlichrechtliches Dienstverhältnis als Universitätsprofessor über den 30. September 2010 hinaus als das eines Beamten des Dienststandes weiterlaufe.

Der Beschwerdeführer vertrat im Wesentlichen den Standpunkt, § 163 Abs. 1 BDG 1979 enthalte (sowie übrigens auch die lex generalis § 13 Abs. 1 BDG 1979) mit seiner starren Altersgrenze eine unionsrechtlich verbotene Altersdiskriminierung, die unmittelbare Wirkung auf sein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zum Bund entfalte. Das Verbot der Altersdiskriminierung genieße Anwendungsvorrang vor entgegenstehenden Bestimmungen des nationalen Rechts. Die Anwendung von Bestimmungen des nationalen Rechts, die dem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung zuwiderliefen, sei ausgeschlossen. Das Amt der Universität habe daher § 163 Abs. 1 BDG 1979 unangewendet zu lassen. Sein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis werde somit über den 30. September 2010 hinaus als aktives Dienstverhältnis und nicht bloß als Ruhestandsverhältnis weiterlaufen. Da er noch eine Vielzahl hochinteressanter, ihn wissenschaftlich faszinierender Projekte bearbeiten bzw. fertigstellen wolle (was praktisch nur bei Einbettung in das universitäre Umfeld möglich sei), sei er an dem Weiterbestand des Dienstverhältnisses aktiv interessiert. Diese Rechtsansicht habe er dem Amt der Universität bereits mit Schreiben vom 27. Oktober 2009 mitgeteilt.

Im Zuge des Gesprächs über die Zielvereinbarung am 24. November 2009 sei ihm durch den Leiter des Amtes der Universität und Vizerektor bekannt gegeben worden, dass ihm aufgrund seines Schreibens vom 27. Oktober 2009 kein Bescheid zugehen werde und er keinen Anspruch auf Erlassung eines Bescheides habe. Er werde von Gesetzes wegen mit 30. September 2010 in den Ruhestand überführt werden und man werde einfach faktisch § 163 Abs. 1 BDG 1979 anwenden, mit der Folge, dass er wegen Erreichens der Altersgrenze des § 163 Abs. 1 BDG 1979 als mit 30. September 2010 in den Ruhestand getretener Universitätsprofessor behandelt werde. Eine förmliche Erledigung werde ihm nicht zugehen.

Das Vorliegen eines schutzwürdigen rechtlichen Interesses an der Erlassung des begehrten Feststellungsbescheides sei offenkundig. Es könne in einem geordneten Rechtswesen nicht sein, dass die Behörde erster Instanz einfach durch faktische Anwendung von Bestimmungen, deren Unionsrechtskonformität und Anwendbarkeit vom Betroffenen verneint werde, vollendete Tatsachen schaffe und ihre gegenteilige Rechtsansicht in der Praxis durchsetze, ohne dass dem Betroffenen die Möglichkeit eingeräumt werde, den Standpunkt der Behörde mit geeigneten rechtlichen Mitteln überprüfen zu lassen. Dies gelte umso mehr, als es um eine durch die europäische Grundrechtscharta geschützte Position gehe.

§ 163 Abs. 1 BDG 1979 führe zu einer unmittelbar auf dem Alter beruhenden Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 2 lit. a der Richtlinie 2000/78 . Der öffentlich-rechtlich beschäftigte Universitätsprofessor werde mit Erreichen des in § 163 Abs. 1 BDG 1979 genannten Zeitpunktes automatisch vom aktiven Dienststand in den Ruhestand versetzt ("starre Altersgrenze"). Damit lasse diese Gesetzesbestimmung dem betroffenen Universitätsprofessor unmittelbar (ausschließlich auf seinem Alter beruhend) eine weniger günstige Behandlung zuteilwerden als jenen Universitätsprofessoren, welche die Altersgrenze noch nicht überschritten hätten.

Mit Schriftsatz vom 29. Jänner 2010 stellte der Beschwerdeführer beim Amt der Universität den Antrag, dem Bund/der Republik Österreich im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzutragen, den Beschwerdeführer "über den 30. September 2010 hinaus als Universitätsprofessor in einem Beamtenverhältnis des Dienststandes zu behandeln", und zwar so lange bis er die unwiderrufliche Erklärung abgebe, aus dem aktiven Dienststand ausscheiden zu wollen, jedenfalls aber bis zu dem Zeitpunkt, zu dem durch die zuständige Dienstbehörde sein Feststellungsantrag vom 8. Dezember 2009 nach Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) rechtskräftig abgewiesen oder der Beschwerdeführer rechtskräftig gemäß § 14 oder § 15a BDG 1979 in den Ruhestand versetzt werde.

Mit Bescheid vom 15. März 2010 stellte das Amt der Universität zum Antrag des Beschwerdeführers vom 8. Dezember 2009 in Spruchpunkt 1. fest, dass er gemäß § 163 Abs. 1 BDG 1979 mit Ablauf des Studienjahres, in dem er das 65. Lebensjahr vollende - sohin mit 30. September 2010 - in den Ruhestand trete. In Spruchpunkt 2. wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 29. Jänner 2010 als unzulässig zurückgewiesen.

Zu - dem hier interessierenden - Spruchpunkt 1. wurde begründend ausgeführt, der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumentation betreffend den Anwendungsvorrang von Unionsrecht - und zwar der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens zur Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL) - gegenüber § 163 Abs. 1 BDG 1979 komme keine Berechtigung zu. In Art. 6 Abs. 1 der genannten RL sei normiert, dass ungeachtet des Art. 2 Abs. 2 die Mitgliedstaaten vorsehen könnten, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellten, sofern sie objektiv und angemessen seien und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen seien, gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Zweckes angemessen und erforderlich seien. Wie der Oberste Gerichtshof in seinem Urteil vom 18. Oktober 2006, 9 ObA 131/05p, festgestellt habe, diene die Festlegung eines Pensionsalters, das auf einer politischen Bewertung beruhe, nicht nur dazu, das Arbeitseinkommen im erforderlichen Ausmaß zu ersetzen, wenn das Risiko "Alter" dazu führe, dass dem Arbeitnehmer die Arbeit nicht mehr zugemutet werden könne, sondern verfolge zweifelsohne auch den Zweck, jungen Menschen, deren Existenz anderweitig noch nicht gesichert sei, den Zugang zum Arbeitsmarkt zu verschaffen. Dabei handle es sich - und ganz speziell dann, wenn der Staat selbst als Dienstgeber auftrete - um ein auch mit der Rechtfertigungsbestimmung der RL in Deckung zu bringendes sozialpolitisches Ziel. Zu beachten sei jedoch, dass auch die Mittel zur Erreichung eines legitimen Ziels angemessen und erforderlich sein müssten, das heiße, es müsse der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet werden. Der Anspruch auf Regelpension sei allgemein als ausreichend zu erachten, die Deckung der Lebenshaltungskosten des betroffenen Arbeitnehmers zu gewährleisten.

Die in § 163 Abs. 1 BDG 1979 festgelegte Altersgrenze für den Übertritt in den Ruhestand sei daher durch die Bestimmung des Art. 6 Abs. 1 der RL gerechtfertigt, sodass § 163 Abs. 1 BDG 1979 vom Amt der Universität als Dienstbehörde erster Instanz anzuwenden sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer am 24. März 2010 Berufung und stellte gleichzeitig einen Antrag auf Ausspruch der aufschiebenden Wirkung nach § 12 Abs. 2 DVG.

Mit Bescheid vom 27. April 2010 wies das Amt der Universität den Antrag, der Berufung die aufschiebenden Wirkung zuzuerkennen ab.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer am 10. Mai 2010 Berufung.

Zu beiden genannten Berufungen erstattete der Beschwerdeführer jeweils Schriftsätze mit ergänzendem Vorbringen.

Mit den zu den hg. Zlen. 2010/12/0126 und 2010/12/0145 eingebrachten Säumnisbeschwerden beantragte der Beschwerdeführer, der Verwaltungsgerichtshof möge über seine Berufung vom 24. März 2010 gegen den Bescheid des Amtes der Universität vom 15. März 2010 selbst in der Sache erkennen und diesen dahin abändern, dass dem verfahrenseinleitenden Feststellungsantrag vom 8. Dezember 2009 Folge gegeben und festgestellt werde, dass er nicht mit 30. September 2010 als Universitätsprofessor in den Ruhestand trete, sondern sein bestehendes öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis als das eines Beamten des Dienststandes weiterlaufe. Weiters beantragte der Beschwerdeführer, der Verwaltungsgerichtshof möge (unmittelbar auf unionsrechtlicher Basis) eine vorläufige Anordnung erlassen, deren Inhalt mit der bereits im Verwaltungsverfahren beantragten einstweiligen Verfügung im Wesentlichen ident ist (protokolliert unter Zl. 2010/12/0146).

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. September 2010, Zlen. 2010/12/0126, 2010/12/0145 und 0146, wurden die Säumnisbeschwerden und der an den Verwaltungsgerichtshof gerichtete Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung als unzulässig zurückgewiesen, weil die Säumnisbeschwerden verfrüht erhoben worden seien und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung wegen Entscheidung in der Hauptsache unzulässig sei.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 16. September 2010 wies die belangte Behörde in Spruchpunkt 1. die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Amtes der Universität vom 27. April 2010, mit dem sein Antrag der Berufung vom 24. März 2010 aufschiebenden Wirkung zuzuerkennen, abgewiesen worden war, ab und änderte in Spruchpunkt II. den Spruchpunkt 1. des Bescheides des Amtes der Universität vom 15. März 2010 dahin ab, dass der Feststellungsantrag des Beschwerdeführers betreffend das Weiterlaufen seines Dienstverhältnisses als Beamter des aktiven Dienststandes über den 30. September 2010 hinaus, abgewiesen wurde. Soweit sich die Berufung gegen Spruchpunkt 2. des Bescheides vom 15. März 2010 (Zurückweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) wendete, wurde sie abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde - soweit hier von Interesse - aus, § 163 Abs. 1 BDG 1979 stelle eine lex specialis zu dem gemäß § 169 Abs. 1 Z. 2 BDG 1979 auf das Dienstverhältnis von Universitätsprofessoren nicht anzuwendenden, den Übertritt von Beamten im Allgemeinen regelnden § 13 BDG 1979 dar. Die Rechtsfolgen des § 163 Abs. 1 BDG 1979 träten allein kraft Gesetzes ein, es bedürfe weder eines deklarativen noch eines konstitutiven Behördenaktes. Die Eigenschaft eines Feststellungsbescheides als Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entfalle, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahrens entschieden werden könne. Einerseits stelle die Frage, ob der Beschwerdeführer mit 30. September 2010 in den Ruhestand trete, eine Vorfrage im Bescheidverfahren auf Ruhegenussbemessung nach den Vorschriften des Pensionsgesetzes 1965 dar, andererseits stelle der Feststellungsbescheid die Anwendbarkeit des § 163 Abs. 1 BDG 1979 in Frage. Vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, dass Gegenstand eines Feststellungsbescheides grundsätzlich nur die Feststellung eines Rechts oder eines Rechtsverhältnisses sein könne, und es einer Behörde weder zustehe, über die Anwendbarkeit eines Gesetzes oder einer gesetzlichen Bestimmung oder ihre Auslegung noch über das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Anspruchsvoraussetzungen zu entscheiden, erscheine ein die gewünschte Feststellung tragendes Rechtschutzinteresse nicht gegeben.

Insbesondere unter Beachtung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. September 2006, Zl. 2004/05/0172, sowie im Hinblick auf die durch Art. 9 der RL statuierte Verpflichtung, für einen ausreichenden Rechtsschutz bei auf Nichtanwendung des richtlinienkonformen Gleichbehandlungsgrundsatzes gegründeten Beschwerden zu sorgen, ließen es Rechtschutzerwägungen als nicht ausreichend erscheinen, auf das Ruhegenussbemessungsverfahren zur Klärung der Frage der unionsrechtlichen Validität der angesprochenen Bestimmungen zu verweisen.

Unbeschadet dessen teile die belangte Behörde die Rechtsansicht des Beschwerdeführers, dass § 163 Abs. 1 BDG 1979 unangewendet zu bleiben habe, nicht. Der Bundesgesetzgeber habe die europarechtlichen Vorgaben der RL durch eine Vielzahl an Bestimmungen umgesetzt, insbesondere im Rahmen des Bundesgleichbehandlungsgesetzes (B-GlBG), BGBl. Nr. 100/1993, des Gleichbehandlungsgesetzes (GlBG), BGBl. I Nr. 66/2004, und des Bundes-Behindertengleichstellungsgesetzes (BGStG), BGBl. I Nr. 82/2005. In diesen Gesetzen werde sowohl für den Bereich des öffentlichen Dienstes als auch für jenen des allgemeinen Berufs- und Arbeitslebens jede in der RL deklarierte unzulässige Diskriminierung, so auch eine aufgrund des Alters, untersagt und ein entsprechendes Instrumentarium zur Feststellung des Vorliegens einer unzulässigen Diskriminierung, einhergehend mit der Möglichkeit einer adäquaten Entschädigung für die damit zusammenhängende Rechtsgutsbeeinträchtigung zu erlangen - geschaffen.

Aus der RL - insbesondere aus deren Erwägungsgrund Nr. 14 - auf ein generelles Verbot der Festsetzung einer allgemeinen oder sektoralen gesetzlichen Altersgrenze für den zwingenden Übertritt in den Ruhestand zu schließen, würde die mit der RL verfolgte Intention aber überschießen. Gerade die Regelung, das Ruhestandsalter für Beamte in der Verwendung als Universitätsprofessoren generell festzusetzen, erweise sich in Ansehung der in Art. 6 der RL genannten Rechtfertigungsgründe als unbedenklich. Das auf Lebenszeit angelegte öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis der dieser Verwendungsgruppe zugehörigen Personen im Verein mit deren typischen Karriereverlauf, dem durchschnittlichen Eintrittsalter in diese Verwendungsgruppe und der im Verhältnis zum gesamten Universitätspersonal beschränkten Anzahl an Stellen in Qualität eines Universitätsprofessors auf dem österreichischen Arbeitsmarkt indizierten legitime arbeitsmarktpolitische Zielsetzungen an einer generalisierenden Ruhestandsregelung.

Ferner dürfe dabei nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch die Finanzierbarkeit der Schaffung entsprechender Nachwuchsstellen durch den Generationswechsel in der Gruppe der Universitätsprofessoren beschränkt werde. Der Arbeitsmarkt der Universitätsprofessoren wäre durch die Möglichkeit des Verbleibens im Dienststand im Hinblick auf seine Verjüngungsfähigkeit unverhältnismäßig belastet. Ein Parallelführen von Nachwuchsstellen und gleichsam bis "zum Tod" fortgeführten Professorenstellen indiziere ein ressourcenseitig nicht verkraftbares Überangebot an Kapazitäten.

Außerdem sei zu berücksichtigen, dass sich nicht nur das weiterhin bestehende Beamtendienstverhältnis lediglich vom Dienstzum Ruhestand unter Entlastung von sämtlichen Aktivdienstpflichten und Anspruch auf einen Ruhebezug wandle, vielmehr räume § 104 Abs. 2 UG dem Universitätsprofessor im Ruhestand das Recht ein, seine Lehrbefugnis an der Universität, an der er vor seinem Ruhestand tätig gewesen sei, weiter auszuüben und in deren Rahmen Lehrveranstaltungen und Prüfungen abzuhalten. Diese Bestimmung trage auch dem Umstand der mit zunehmendem Lebensalter eintretenden Herabsetzung der allgemeinen Belastungsfähigkeit im Verein mit der durch den Übertritt in den Ruhestand verbundenen Entbindung von den aktiven Dienstpflichten angemessen Rechnung. Der Universitätsprofessor müsse dadurch nicht länger an den Forschungs- und Lehraufgaben der Universität teilnehmen, sondern erhalte das Privileg, daran im Wesentlichen nach eigenem Gutdünken teilzuhaben. Berücksichtige man zudem den Umstand, dass der Ruhgenuss - trotz Entfalles der Dienstpflichten - relativ nahe an den Aktivbezug heranreiche und der pensionierte Universitätsprofessor zudem (mangels Ruhensbestimmungen) die Möglichkeit habe, von der Universität bezahlte Lehraufträge zu lukrieren, bewirke der Übertritt in den Ruhestand sogar eine gewisse Verbesserung seiner Position im Verhältnis zu seinen Pflichten vor Ruhestandsversetzung. Sowohl Art. 21 der Grundrechtscharta als auch die genannte RL schützen aber im Kern nur vor verschlechternden Diskriminierungen.

Eine unionsrechtlich gebotene Nichtanwendung des § 163 Abs. 1 BDG 1979 sei daher nicht zu erkennen.

Lediglich gegen Spruchpunkt II. dieses Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde. Mit dieser wurde der an den Verwaltungsgerichtshof gerichtete Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung und weiters der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verbunden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 13. Oktober 2010, Zl. 2010/12/0169, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung abgewiesen und mit Beschluss vom 19. Oktober 2010, Zl. AW2010/12/0009, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht stattgegeben.

Entscheidungsgegenständlich ist daher nur noch die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Abweisung des vom Beschwerdeführer gestellten Feststellungsantrages, dass er nicht mit 30. September 2010 als Universitätsprofessor in den Ruhestand trete, sondern sein Dienstverhältnis als das eines Beamten des Dienststandes weiterlaufe.

In der Beschwerde wird dazu im Wesentlichen ausgeführt, § 163 Abs. 1 BDG 1979 stelle eine unmittelbare Ungleichbehandlung wegen des Alters dar. Dessen starre Altersgrenze sei ihrer Art nach die strikteste und starrste aller derzeit im österreichischen Dienstbzw. Arbeitsrecht anzutreffenden. Die Überführung in den Ruhestand finde bei Anwendung dieser Vorschrift von Gesetzes wegen statt, der Universitätsprofessor und der Dienstgeber hätten keinerlei Möglichkeit, den Übertritt des Universitätsprofessors in den Ruhestand aufzuschieben. Diese Ungleichbehandlung sei auch nicht gemäß Art. 1 Abs. 1der RL gerechtfertigt. Der EuGH habe ausgesprochen, dass die Mitgliedstaaten und gegebenenfalls die Sozialpartner auf nationaler Ebene beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgten, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahme zu seiner Erreichung über einen weiten Ermessensspielraum verfügten. Dieser weite Spielraum dürfe jedoch nicht dazu führen, dass der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aufgrund des Alters ausgehöhlt werde; allgemeine Behauptungen, dass eine bestimmte Maßnahme geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen, genügten nicht, um darzutun, dass das Ziel dieser Maßnahme eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigen könne, und ließen nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels geeignet seien. Fehle es an einer nationalen Regelung, die die Ziele angebe, die nach dieser Bestimmung als rechtmäßig angesehen werden könnten, sei es wichtig, dass andere, aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete Anhaltspunkte die Festlegung des hinter dieser Maßnahme stehenden Zieles ermöglichten, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden könnten. Gemäß der Judikatur des EuGH lege Art. 6 Abs. 1 der RL den Mitgliedstaaten die Beweislast dafür auf, dass das zur Rechtfertigung angeführte Ziel rechtmäßig sei und stelle an diesen Beweis hohe Anforderungen.

Anzumerken sei, dass der österreichische Sozialgesetzgeber mit diversen Pensionsreformen in den letzten Jahren (und zwar sowohl für den Bereich des Pensionsgesetzes 1969 als auch für jenen des ASVG, GVSG usw.) zahlreiche Schritte mit dem Ziel gesetzt habe, die Versicherten dazu zu bringen, möglichst lange zu arbeiten und damit wenigstens das reale Pensionsantrittsalter nach oben zu verschieben. Auf arbeitsmarktpolitische Auswirkungen sei dabei in keiner Weise Rücksicht genommen worden.

Dazu komme, dass sich im BDG 1979 und in den Gesetzesmaterialien zu § 163 Abs. 1 BDG 1979 (bzw. in den durch die belangte Behörde erwähnten Vorläufergesetzen bzw. den dazugehörigen Gesetzesmaterialien) nirgends Äußerungen dazu fänden, dass mit § 163 Abs. 1 BDG 1979 legitime Ziele im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der RL verfolgt würden und welche konkreten Ziele das wohl wären. Auch aus dem Zusammenhang, in welchem § 163 Abs. 1 BDG 1979 bzw. "allfällige Vorlage für Gesetze" stünden, seien derartige Ziele nicht zu erschließen. Die mit § 163 Abs. 1 BDG 1979 (mit einer geringfügigen Anpassung übernommene) allgemeine Altersgrenze für Beamte sei seit Jahrzehnten in den betreffenden Gesetzen gleichlautend enthalten, ohne dass jemals ein Bezug zu der im Geltungszeitraum der Bestimmungen überaus unterschiedlichen Beschäftigungs-, Arbeitsmarkt- oder beruflichen Bildungssituation hergestellt worden wäre. Diese Altersgrenze sei also offensichtlich zu keiner Zeit auf die jeweilige wirtschaftliche oder soziale Lage abgestimmt worden. Sie sei in Zeiten der Hochkonjunktur gleichermaßen in Geltung gewesen wie in solchen mit hoher Arbeitslosigkeit, in Zeiten, in denen im öffentlichen Dienst händeringend Personal gesucht worden sei, ebenso wie in anderen Zeiten. Auch dem Umstand, dass die durchschnittliche Lebenserwartung in Österreich in den vergangenen 50 Jahren um mehr als zehn Jahre angestiegen sei, sei nicht Rechnung getragen worden. Die Suche nach einem legitimen Ziel von § 163 Abs. 1 BDG 1979 bleibe also ebenso erfolglos wie jene nach einem entsprechenden Ziel der lex generalis des § 13 Abs. 1 BDG 1979.

Einem Regelwerk, das auf der einen Seite ohne jegliche Rücksicht auf allfällige generelle arbeitsmarktpolitische Auswirkungen auf die Beamten massiven Druck ausübe, tatsächlich möglichst erst mit Erreichung des 65. Lebensjahres in den Ruhestand zu treten, auf der anderen Seite aber ohne jegliche Beeinflussungsmöglichkeit durch den Beamten (unter allfälliger Berufung auf arbeitsmarktpolitische Erwägungen) diesen in dem Jahr, in welchem er das 65. Lebensjahr vollende, ausschließlich wegen seines Alters zwangsweise in den Ruhestand versetzt, fehle es an innerer Kohärenz.

Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die erwähnte Altersgrenze durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt wäre, wäre es nach der RL zusätzlich erforderlich, dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich seien. Dass eine starre gesetzliche Altersgrenze, die keinerlei Flexibilität aufweise, sondern durch den betroffenen Universitätsprofessor - selbst wenn er nachweislich noch so leistungsfähig und -willig sei - durch keine verfahrensmäßigen Schritte aufgeweicht werden könne, ihm keinerlei Darlegung ermögliche, warum er über diese Altersgrenze hinaus weiter im aktiven Dienststand bleiben möchte und die infolgedessen auch jede Interessensabwägung bzw. Angemessenheitsprüfung ausschließe, kein Recht auf ein rechtsstaatlichen Mindestanforderungen genügendes Verfahren einräume usw., sondern den Universitätsprofessor ohne jegliche Berücksichtigung der Arbeitsmarktsituation generell, im öffentlichen Dienst und an den Universitäten ausschließlich wegen Überschreitens einer bestimmten Altersgrenze ex lege "ausmustere", und das in einem Mitgliedsstaat (Österreich) und einem Bereich (öffentlicher Dienst), wo der allergrößte Teil der Beschäftigten sich viele Jahre vor Erreichung des gesetzlichen Regelpensionsalters in die Pension verabschiede, und wo infolgedessen nur bei einem verschwindenden Promillesatz der Bediensteten davon auszugehen sei, dass er über das 65. Lebensjahr hinaus arbeiten wolle, kein angemessenes und erforderliches Mittel im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der RL sei, liege auf der Hand. Angesichts der allgegenwärtigen Debatte um die Anhebung des (gesetzlichen und/oder wenigstens faktischen) Pensionsalters wäre es vielmehr angebracht, wenigstens diejenigen Universitätsprofessoren, die freiwillig länger arbeiten wollten (und damit im Übrigen nicht eine Pension bezögen, sondern im Gegenteil noch länger einen Pensionsbeitrag leisteten, also der Republik letztlich sogar Geld sparen helfen würden) diese Möglichkeit nicht durch eine absolut starre gesetzliche Altersgrenze zu verschließen.

Die Rechtsposition eines Universitätsprofessors im Ruhestand gemäß § 104 Abs. 2 UG 2002 sei im Übrigen weit von jener eines Universitätsprofessors im Dienststand entfernt. Insbesondere habe er kein Recht zur Ausübung der Forschung an der Universität. Es könne daher nicht die Rede davon sein, dass der Universitätsprofessor im Ruhestand das "Privileg" erhalte, an den Forschungs- und Lehraufgaben der Universität im Wesentlichen nach eigenem Gutdünken teilzuhaben. Die Möglichkeit der Erlangung von Lehraufträgen schaue zum Beispiel an der Universität I. so aus, dass der emeritierte Universitätsprofessor und der Universitätsprofessor im Ruhestand aufgrund einer hier in Geltung stehenden Betriebsvereinbarung die schlechteste Bezahlung aller Lehrbeauftragten erhalte. Der Beschwerdeführer habe im Übrigen bis zum heutigen Tag keinen Arbeitsvertrag für eine Lehrtätigkeit im kommenden Wintersemester erhalten. Die belangte Behörde hätte daher § 163 Abs. 1 BDG 1979 aufgrund dessen Unionsrechtswidrigkeit unangewendet lassen müssen.

Weiters wird für den Fall, dass der Verwaltungsgerichtshof die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers nicht teile, angeregt, einen Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH zu stellen und um die Auslegung der einschlägigen unionsrechtlichen Bestimmungen zu ersuchen.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift (OZ 8), in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte. Unter anderem führte die belangte Behörde unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 18. November 2010, Georgiev, C-250/09 und C- 268/09 , aus, genau wie in Bulgarien sei auch an österreichischen Universitäten nur eine beschränkte Anzahl von Professorenstellen (als Stellen in der höchsten wissenschaftlichen Qualifikationsstufe) eingerichtet. Zum Stichtag 31. Dezember 2000 seien bundesweit (inklusive der Universität für Weiterbildung K) 2.097 Personen in der Verwendung eines Universitätsprofessors im unbefristeten Dienst- oder Arbeitsverhältnis beschäftigt gewesen. Davon seien mehr als die Hälfte - nämlich 1.231 - im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund gestanden. Angesichts dieser Personalstruktur bestehe ein hohes Interesse diese beschränkte Anzahl von Professorenstellen optimal auf die Generationen zu verteilen. Der Austausch der Generationen sei durch das vorausplanbare Freiwerden von entsprechenden Stellen bedingt. Die Förderung der Einstellung von jüngeren Personen diene dabei nicht nur der Erhaltung der wissenschaftlichen Innovationsfähigkeit, sondern auch der allgemeinen Leistungsfähigkeit in Lehre und Forschung im universitären Sektor. Ein Verbleib der beamteten Professoren im Aktivdienstverhältnis würde die Fähigkeit der Universitäten zur Personalerneuerung und damit der Förderung von Nachwuchswissenschaftern bei bekanntermaßen knappen Ressourcen erheblich nachteilig belasten. Zudem seien von 1.231 beamteten Universitätsprofessoren 1.070 Männer und nur 161 Frauen. Die Fortführung der Aktivdienstverhältnisse von Professoren über die Altersgrenze von 65 Lebensjahren hinaus (wobei ein Gutteil dieser Personen noch nach Altrecht verpflichtend emeritierten), führe unweigerlich zu einer unverhältnismäßigen Erschwerung der Erreichung einer ausgewogenen Geschlechterverteilung bzw. der speziellen Förderung des weiblichen wissenschaftlichen Nachwuchses.

Dem Beschwerdeführer sei bekannt, dass die Bestrebungen zur Anhebung des Pensionsalters in der Sozialgesetzgebung der letzten Jahre primär auf die Anhebung des faktischen Pensionsalters in die Nähe des gesetzlichen orientiert gewesen seien. Erst seit wenigen Jahren sei die Anhebung des gesetzlichen Pensionsalters in die politische Diskussion eingebracht worden. Jedenfalls könne auch vor diesem Hintergrund ein Übertritt in den Ruhestand mit Ablauf des Studienjahres, in dem das 65. Lebensjahr vollendet werde, also im Beschwerdefall de facto mit etwa 65 ½ Lebensjahren nicht als nachteilig diskriminierend aufgefasst werden.

Im Beschwerdefall zeige auch der Umstand, dass von der dem Amt der Universität (in enger Mitwirkung mit der Universität orientiert am Bedarf an einer stärkeren Bindung an die Universität in Forschung und Lehre) eingeräumten Möglichkeit, den Ruhestand eines Universitätsprofessors längstens bis zu jenem Studienjahr, in dem der Professor das 68. Lebensjahr vollende, durch Emeritierung hinauszuschieben, kein Gebrauch gemacht worden sei, dass (in individueller Betrachtung) ein konkreter universitärer Bedarf an der Aufrechterhaltung des Aktivdienstverhältnisses des Beschwerdeführers durch die Gegebenheiten in seiner Disziplin nicht als gerechtfertigt angesehen worden sei. Das heiße, die Universität habe die Nachbesetzung der durch den Eintritt des Ruhestandes freiwerdenden Stelle (nunmehr durch eine Professur im Arbeitsverhältnis) der Fortführung des Aktivdienstverhältnisses des Beschwerdeführers über den gesetzlichen Pensionszeitpunkt hinaus und damit einer Verjüngung der Professorenschaft im Fachbereich des Beschwerdeführers den Vorzug gegeben. Sie habe damit eines der legitimen Ziele im Sinne des Art. 6 der RL verwirklicht. Aus diesem Blickwinkel sei vom Vorliegen einer "acte clair" auszugehen, sodass die Notwendigkeit der Anrufung des EuGH nicht gesehen werde.

Der Beschwerdeführer führte in seiner Stellungnahme zur Gegenschrift (OZ 10) ergänzend aus, die nach der Judikatur des EuGH erforderliche Kohärenz sei nicht einmal hinsichtlich des speziellen Arbeitsmarktsegmentes Universitäten gegeben. Universitätsprofessoren würden nämlich in Österreich durch die jeweils verschiedenen auf sie jeweils anzuwendenden gesetzlichen Regelungen hinsichtlich des Ausscheidens aus dem Dienstbzw. Arbeitsverhältnis sehr unterschiedlich behandelt, so gebe es in Österreich z.B. folgende Varianten:

"o Universitätsprofessoren, die (aufgrund von Übergangsbestimmungen) mit 68 Jahren emeritiert werden.

o Universitätsprofessoren, die - wie der Bf - aufgrund der starren Altersgrenze des § 163 Abs 1 BDG 1979 mit 65 Jahren zwangsweise in den Ruhestand versetzt werden.

o Vertragsprofessoren nach dem VBG 1948 in einem Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit, für deren Dienstverhältnis es keine gesetzliche Altersgrenze gibt, sondern deren Dienstverhältnis durch Kündigung (von Seiten des Dienstgebers oder des Universitätsprofessors) aufgelöst werden kann, aber nicht muss.

o Universitätsprofessoren gemäß § 98 UG 2002, auf deren Arbeitsverhältnisse (gemäß § 108 Abs 1 UG 2002) das Angestelltengesetz anzuwenden ist und für die keine gesetzliche Altersgrenze vorgesehen ist (weder im UG 2002 noch im AngG), deren Dienstverhältnis vielmehr durch Kündigung (von Seiten des Dienstgebers oder Universitätsprofessors) aufgelöst werden muss, wenn es beendet werden soll. Es gibt keinerlei rechtlichen Druck für den Dienstgeber, das Angestelltenverhältnis mit dem Universitätsprofessor mit Erreichung des gesetzlichen Pensionsalters oder zB mit Vollendung des 68. oder des 70. Lebensjahres durch Kündigung aufzulösen.

o Universitätsprofessoren gemäß § 99 Abs 1 UG 2002, die - ohne Altersgrenze bei der Einstellung - für einen Zeitraum bis zu fünf Jahren aufgenommen werden können, und in der Folge auf unbestimmte Zeit verlängert worden sind, auf deren Arbeitsverhältnisse (gemäß § 108 Abs 1 UG 2002) das AngG anzuwenden ist und für die ebenfalls keine gesetzliche Altersgrenze vorgesehen ist (weder im UG 2002 noch im AngG), deren verlängertes Arbeitsverhältnis vielmehr durch Kündigung (von Seiten des Dienstgebers oder des Universitätsprofessors) aufgelöst werden muss, wenn es beendet werden soll.

o Universitätsprofessoren gemäß § 99 Abs 3 UG 2002, die auf unbestimmte Zeit verlängert worden sind und auf deren Arbeitsverhältnisse (gemäß § 108 Abs 1 UG 2002) das AngG anzuwenden ist und für die ebenfalls keine gesetzliche Altersgrenze vorgesehen ist, deren Arbeitsverhältnis vielmehr durch Kündigung (von Seiten des Dienstgebers oder des Universitätsprofessors) aufgelöst werden muss, wenn es beendet werden soll.

o Dazu kommen noch die wissenschaftlichen und künstlerischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Forschungs-, Kunst-und Lehrbetrieb gemäß § 100 UG 2002, die sich in einem Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit befinden und auf deren Arbeitsverhältnisse (gemäß § 108 Abs 1 UG 2002) das AngG anzuwenden ist und für die ebenfalls keine gesetzliche Altersgrenze vorgesehen ist, deren Arbeitsverhältnis vielmehr durch Kündigung aufgelöst werden muss, wenn es beendet werden soll.

o Und schließlich gelten auch für die an Privatuniversitäten und an Fachhochschulen als Professoren oä Tätigen keinerlei gesetzliche Altersgrenzen."

Wäre es tatsächlich um arbeitsmarktpolitische oder sonstige legitime Ziel für den Sektor Universitäten gegangen, hätte der Gesetzgeber die strikte gesetzliche Altersgrenze von 65 Jahren für sämtliche oben angeführte Personen einführen müssen.

Die durch § 163 Abs. 1 BDG 1979 erfassten Universitätsprofessoren seien überdies (in Relation zur Gesamtzahl der Universitätsprofessoren) eine vergleichsweise kleine Personengruppe, von deren automatischem Ausscheiden in Anwendung der genannten Bestimmung keine nennenswerten Auswirkungen (auf die Arbeitsmarktsituation usw.) ausgingen. An der Universität I. sei im Jahr 2011 eine einzige Person von der Zwangspensionierung mit 65 Jahren betroffen, im Jahr 2012 seien es vier, und in den Jahren 2013 bis 2016 je zwei Personen. Demgegenüber seien allein im Jahr 2010 an der Universität I. acht Universitätsprofessoren durch Emeritierung mit 68 Jahren aus dem Aktivstand ausgeschieden, 2011 würden es vier Personen sein, 2012 eine Person, 2013 vier Personen, 2014 und 2015 je fünf Personen, im genannten Zeitraum also durchschnittlich 4,5 Personen pro Jahr.

Wenn der Gesetzgeber bei allen gesetzlichen Regelungen, die in kurzer zeitlicher Abfolge nach der Neuregelung von § 163 Abs. 1 BDG 1979 geschaffen worden seien, keinerlei gesetzliche Altersgrenze eingeführt habe, belaste das den einschlägigen Regelungskomplex mit einer Inkohärenz, die dazu führe, dass die ausschließlich in § 163 Abs. 1 BDG 1979 für eine relativ kleine Teilgruppe der Universitätsprofessoren normierte starre Altersgrenze sachlich nicht gerechtfertigt sei und daher wegen Unionsrechtswidrigkeit unangewendet zu bleiben habe.

Dazu komme der Verstoß gegen den in Art. 52 Abs. 1 Grundrechtscharta und auch in Art. 6 Abs. 1 der RL verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die durch § 163 Abs. 1 BDG 1979 den Betroffenen (die noch dazu eine relativ kleine Minderheit von Universitätsprofessoren darstellten) zugefügten Nachteile stünden offenkundig in keiner vertretbaren Relation zu den allfälligen Vorteilen für die Allgemeinheit.

Die in der Gegenschrift genannten Zahlen seien insofern irreführend, als der weitaus überwiegende Teil der hier angeführten 1.231 im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehenden Universitätsprofessoren solche seien, die nicht mit 65 Jahren zwangspensioniert, sondern nach den bestehenden Übergangsregelungen mit 68 Jahren emeritiert würden. Von den

1.231 Personen seien schätzungsweise weniger als 20 % solche, die in Anwendung von § 163 Abs. 1 BDG 1979 mit 65 Jahren zwangspensioniert würden.

Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde habe in seinem Fall auch zu keiner Zeit eine individuelle Beurteilung stattgefunden. Der Senat der Universität I. habe sich ein einziges Mal in allgemeiner Form mit der Frage der Emeritierungen befasst, nämlich in einer Sitzung am 16. April 2009. Der Beschwerdeführer sei damals selbst noch Senatsmitglied gewesen, er habe allerdings als potentiell Betroffener während der Erörterung des betreffenden Tagesordnungspunktes die Sitzung verlassen. Im Protokoll der Sitzung sei dazu folgendes enthalten:

"TOP 19 Emeritierung (Richtlinie und weitere Vorgangsweise)

Nach ausführlicher Diskussion stellt B. folgenden Antrag:

Der Senat bekennt sich dazu, von Emeritierungen abzusehen und gleichzeitig setzt er sich dafür ein, bei Bedarf qualifizierte Personen im Sinne des § 163 BDG weiter zu beschäftigen.

Der Antrag wird mit 15 Ja-Stimmen, 2 Nein-Stimmen und 3 Enthaltungen angenommen."

Die Thematik sei lediglich generell erörtert worden. Über einzelne potentiell betroffene Personen oder Fachbereiche sei dabei nicht gesprochen worden. Eine individuelle Prüfung betreffend den Beschwerdeführer sei nicht vorgenommen worden.

Die belangte Behörde führte in der weiteren Gegenschrift OZ 12 aus, der Beschwerdeführer zitiere als Beispiele für die von ihm behauptete Inkohärenz und mangelnde Systematik der auf ihn anwendbaren Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand, die im Universitäts-, Fachhochschul- und Privatuniversitätsbereich verschiedenen organisationsrechtlichen Typen von (Universitäts‑)Professuren. Er übersehe dabei Zweierlei. Zum Einen unterschieden sich, insbesondere im Bereich der staatlichen Universitäten, in dem der Beschwerdeführer tätig sei, die angeführten organisationsrechtlich vertypten Professorenkategorien lediglich im unterschiedlichen Weg der Berufung in eine Universitätsprofessur. Denn die einzelnen organisationsrechtlichen Bestimmungen (§§ 97 ff. Universitätsgesetz 2002) legten allein die Art (regulär oder abgekürzt) des Berufungsverfahrens sowie die Zulässigkeit einer befristeten oder unbefristeten Anstellung in ein Arbeitsverhältnis zur Universität fest. Die Möglichkeit in ein beamtetes Professorendienstverhältnis ernannt zu werden, bestehe nur mehr in jenen Fällen, in denen die Planstelle vor dem 1. September 2001 für ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis ausgeschrieben worden sei. Solche Fälle kämen in der Praxis nicht mehr vor.

Unbeschadet der verschiedenen Zugangswege in eine Universitätsprofessur behandle das Universitätsorganisationsrecht aber sämtliche Angehörige dieser Personengruppe unabhängig davon, ob sie in einem beamteten oder privatrechtlichen Dienstverhältnis, unbefristet oder befristet tätig seien, nach deren Rechten und Pflichten völlig gleich. Prinzipiell gelte dies materiell (durch die Anwendbarkeit der entsprechenden Teile des UG) auch für die Universität für Weiterbildung K, obzwar deren Personal in keiner arbeitsrechtlichen Beziehung zum Bund stehe. Den Fachhochschulen und Privatuniversitäten, die nicht durch den Bund getragen würden, und die auch kein Bundespersonal beschäftigten, stehe hingegen die Definition der Verwendungsbilder ihres Lehrpersonals völlig frei und wäre, insbesondere im Bereich der Fachhochschulen, die Einrichtung von Universitätsprofessuren auch wesensfremd.

Andererseits übersehe der Beschwerdeführer, dass im Bereich der staatlichen Universitäten dem organisationsrechtlichen Professorentypus (genauso wie den unterschiedlichen Verwendungen des sonstigen akademischen und nicht akademischen Personals) hinsichtlich des Eintritts der Alterspension wesentlich zwei Systeme zugrunde gelegt seien. Zum einen sei dies das öffentlich-rechtliche Ruhestandsverhältnis, das durch das Erreichen einer gesetzlich definierten Altersgrenze eintrete, zum Anderen der ebenfalls an das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze geknüpfte Eintritt des Versicherungsfalles des Alters nach Sozialversicherungsrecht. Letzterem unterlägen sämtliche (vollversicherungspflichtige) privatrechtlichen Arbeitsverhältnisse, also auch jene, die an einer Universität als Universitätsprofessor oder in einer sonstigen Verwendung eingegangen würden.

Sowohl das Beamtenruhestandssystem als auch das Sozialversicherungsrecht gingen dabei von einem Regelpensionsalter, das an das Erreichen des 65. Lebensjahres geknüpft sei, aus. Dieses Regelpensionsalter gelte durchwegs universell für sämtliche in Österreich sozialversicherungsrechtlich und berufsrechtlich erfassten Beschäftigungsverhältnisse (z?B. § 13 BDG 1979, § 163 BDG 1979; § 235 ASVG, § 121 BSVG, § 165 GSVG, § 99 Ärztegesetz uvm.). Auch die Dienstrechte der Landes- und Gemeindebediensteten sähen das 65. Lebensjahr als Regelpensionsalter vor.

Richtig sei und aus dem Rechtscharakter des pragmatischen Dienstverhältnisses des Universitätsprofessors systematisch geboten, dass der Wandel des Dienstverhältnisses vom Aktiv- zum Ruhestandsverhältnis bei Erreichen des Regelpensionsalters ex lege, ohne Willenserklärung und damit zwangsweise eintrete. Die behauptete absolute "Starrheit" der für beamtete Universitätsprofessoren geltenden Regelungen über den Eintritt in den Ruhestand lägen aber dennoch nicht vor. Abgesehen davon, dass der Universitätsprofessor bereits vor Erreichen des 65. Lebensjahres (in etwa, abhängig vom jeweiligen Übergangsrecht, ab dem Erreichen des 60. Lebensjahres) durch selbstbestimmte einseitige Erklärung seinen Eintritt in den Ruhestand bestimmen könne, sehe das Beamtendienstrecht Möglichkeiten der Fortsetzung des Aktivdienstverhältnisses über das Regelpensionsalter hinaus vor.

Aber genauso wenig wie der Arbeitgeber eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses zur Fortführung desselben über den Eintritt des Regelpensionsalters hinaus gezwungen werden könne, bestehe auf die Weiterverwendung über das Regelpensionsalter hinaus kein subjektiver Rechtsanspruch. Jedenfalls könne der Dienstgeber - und auch im Beschwerdefall sei das der Bund und nicht die Universität I. - auf die individuellen Verhältnisse des Bediensteten, beispielsweise aufgrund einer entsprechenden Anregung desselben, den Eintritt des Ruhestandes (jeweils in Jahresschritten) bis zum Eintritt des 70. Lebensjahres und bei Universitätsprofessoren (durch Emeritierung) des 68. Lebensjahres aufschieben. In beiden Fällen setze die Fortführung des Aktivdienstverhältnisses aber ein wichtiges dienstliches Interesse voraus, das im Falle der Universitätsprofessoren durch die Bestätigung des Bedarfs und des besonderen Interesses an einer Weiterverwendung des Professors aufgrund seiner Leistungen in Forschung und Lehre gegeben sein müsse.

Dass der Beschwerdeführer formelle Schritte in Richtung Emeritierung unternommen habe, sei der belangten Behörde nicht bekannt. Aus dem Umstand, dass die zuständigen Organe an der Universität I. (bzw. dem Amt dieser Universität als Dienstbehörde) einen solchen Bedarf an der Weiterverwendung des Beschwerdeführers als Universitätsprofessor im aktiven Dienstverhältnis auch amtswegig nicht erkannt hätten, lasse sich zwanglos auf eine an den subjektiven Verhältnissen des Beschwerdeführers orientierte (bereits im Vorfeld des Verfahrens nach § 163 Abs. 4 BDG 1979 negativ hinsichtlich des "dienstlichen Interesses" an einer Weiterverwendung gefällte) Entscheidung, den Beschwerdeführer mit Erreichen des Regelpensionsalters in den Ruhestand gehen zu lassen, schließen.

Ergänzend sei noch darauf hingewiesen, dass das Vertragsbedienstetenrecht des Bundes (§ 32 Abs. 2 Z. 7 VBG 1948) ein Kündigungsrecht des Dienstgebers bei Erreichen der Voraussetzungen des Versicherungsfalles des Alters (und dann ab Eintritt des Regelpensionsalters) genauso kenne, wie der seit 1. Oktober 2006 geltende Kollektivvertrag für die Arbeitnehmer der Universitäten, der dem Arbeitgeber sogar dezidiert (§ 22 Abs. 2 lit. g KV) das Kündigungsrecht wegen Vollendung des 65. Lebensjahres einräume. Zudem seien die zuständigen Personalstellen des Bundes zur Lösung des Dienstverhältnisses bei Erreichen der Alterspension erlassmäßig verpflichtet.

Die angezogene Inkohärenz lasse sich daher bereits anhand der innerstaatlichen Rechtsvorschriften kaum nachvollziehen.

Auch im Beschwerdefall eröffne der Eintritt des Ruhestandes des Beschwerdeführers zum Regelpensionsalter die Möglichkeit des Nachrückens und dadurch die Förderung der Neuaufnahme jüngerer Universitätsprofessoren. Dem Beschwerdeführer gebühre durch den Eintritt des Ruhestandes auch unbestritten ein Ruhebezug. Ferner bestehe über § 104 UG auch für den Beschwerdeführer die Möglichkeit (wenn auch in etwas abgeschwächter Form), die Tätigkeiten, die im Aktivstand ausgeübt worden seien, im Ruhestand fortzusetzen. Damit sei auch im Beschwerdefall die Ungleichbehandlung gegenüber Universitätsprofessoren des Aktivstandes (und verglichen mit sonstigen Arbeitnehmern, denen derartige Rechte nicht eingeräumt seien) massiv abgemildert.

In seiner Stellungnahme zu weiteren Gegenschrift OZ 14 führt der Beschwerdeführer aus, die Darlegungen der belangten Behörde bezögen sich auf die pensions- bzw. pensionsversicherungsrechtliche Seite, also das Pensionsalter von öffentlich-rechtlichen Bediensteten und das sozialversicherungsrechtliche Regelpensionsalter. Sie beträfen also die Frage, ab welchem Alter ein Bundesbediensteter die Pension nach dem Pensionsgesetz 1965 in Anspruch nehme könne bzw. ein nach dem ASVG Versicherter die altersmäßige Voraussetzung für die gesetzliche Alterspension erfülle. Die pensionsrechtliche und die dienst- bzw. arbeitsrechtliche Seite seien jedoch nach der Rechtsprechung des EuGH getrennt zu betrachten und zu beurteilen. Der Hinweis auf das Ärztegesetz sei verfehlt, dort sei sogar die sozialrechtliche Norm nicht starr, sondern flexibel. Aus den Ausführungen der belangten Behörde sei daher für die Frage der Beendigung des Dienst- bzw. Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nichts abzuleiten.

Der Beamte scheide mit Erreichung des Ruhestandsalters aus dem aktiven Dienstverhältnis aus und werde automatisch in das Ruhestandsverhältnis überführt. Aktives Dienstverhältnis und Ruhestandsverhältnis schlössen einander aus. Demgegenüber könne aber der nach dem ASVG Versicherte aus Sicht des ASVG mit Erreichen des Regelpensionsalters die Alterspension beanspruchen und beim selben Arbeitgeber weiter arbeiten und in der Folge nebeneinander die Alterspension und das Gehalt als Arbeitnehmer beziehen. Irgendein sozialrechtlicher Druck oder gar Zwang, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, bestehe nicht. Die von der belangten Behörde angeführten gesetzlichen Bestimmungen seien daher kein Beleg für die durch die belangte Behörde behauptete Kohärenz.

Das Arbeitsverhältnis des Vertragsbediensteten ende nach § 32 Abs. 2 Z. 7 VBG 1948 nicht automatisch. Es bedürfe vielmehr einer entsprechenden Kündigung durch den Dienstgeber. Mit Erreichen des dort genannten Alters falle lediglich der besondere Kündigungsschutz des Vertragsbediensteten weg. Die Unionsrechtskonformität dieser Bestimmung stehe im Übrigen keineswegs fest. Dasselbe gelte auch für die von der belangten Behörde zitierte Bestimmung des Universitäten-KV.

Die belangte Behörde führte in ihrer weiteren Äußerung OZ 16 aus, die Beurteilung der Frage, ob mit der Regelung über die Zwangspensionierung ein legitimes, insbesondere arbeitsmarktrelevantes sozialpolitisches Ziel verfolgt werde und das dazu gewählte Mittel angemessen und erforderlich sei, liege nach der Rechtsprechung des EuGH allein beim zuständigen nationalen Gericht. Somit obliege es auch im Beschwerdefall allein dem Verwaltungsgerichtshof, die Rechtmäßigkeit des auf den Beschwerdeführer angewendeten § 163 BDG 1979 im Lichte der Richtlinie zu prüfen und diesen allenfalls, sofern die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 der RL nicht als erfüllt angesehen würden, unangewendet zu lassen.

Die belangte Behörde finde sich durch das jüngst zu vergleichbaren Regelungen des hessischen Beamtengesetzes ergangene Urteil des EuGH in den Rs. C-153/10 Fuchs und Rs. C-160/10  Köhler in ihrer argumentierten Rechtsauffassung bestätigt. Der EuGH stelle explizit unter anderem fest, dass auch eine zwangsweise Versetzung in den Ruhestand bei Erreichen einer Altersgrenze von 65 Lebensjahren bezogen auf den betroffenen Beruf (dort eines beamteten Staatsanwaltes), sofern das Gesetz die Förderung der Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur die Begünstigung der Einstellung und Beförderung jüngerer Berufsangehöriger, die Optimierung der Personalplanung oder auch die Vermeidung von künftigen Rechtsstreitigkeiten über die Fähigkeit des Beamten seine Tätigkeit über ein bestimmtes Alter auszuüben zu Ziel habe, der RL nicht entgegenstehe.

Auch zu diesem Schriftsatz nahm der Beschwerdeführer in OZ 18 ein weiteres Mal Stellung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen der nach ihrem Art. 20 am 2. Dezember 2000 in Kraft getretenen Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL) lauten auszugsweise:

Die Erwägungsgründe 8, 9, 11, 14 und 25 der RL lauten:

"(8) In den vom Europäischen Rat auf seiner Tagung am 10. und 11. Dezember 1999 in Helsinki vereinbarten beschäftigungspolitischen Leitlinien für 2000 wird die Notwendigkeit unterstrichen, einen Arbeitsmarkt zu schaffen, der die soziale Eingliederung fördert, indem ein ganzes Bündel aufeinander abgestimmter Maßnahmen getroffen wird, die darauf abstellen, die Diskriminierung von benachteiligten Gruppen, wie den Menschen mit Behinderung, zu bekämpfen. Ferner wird betont, dass der Unterstützung älterer Arbeitnehmer mit dem Ziel der Erhöhung ihres Anteils an der Erwerbsbevölkerung besondere Aufmerksamkeit gebührt.

(9) Beschäftigung und Beruf sind Bereiche, die für die Gewährleistung gleicher Chancen für alle und für eine volle Teilhabe der Bürger am wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Leben sowie für die individuelle Entfaltung von entscheidender Bedeutung sind.

(11) Diskriminierungen wegen … des Alters … können die Verwirklichung der im EG-Vertrag festgelegten Ziele unterminieren, insbesondere die Erreichung eines hohen Beschäftigungsniveaus und eines hohen Maßes an sozialem Schutz, die Hebung des Lebensstandards und der Lebensqualität, den wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt, die Solidarität sowie die Freizügigkeit.

(14) Diese Richtlinie berührt nicht die einzelstaatlichen Bestimmungen über die Festsetzung der Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand.

(25) Das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters stellt ein wesentliches Element zur Erreichung der Ziele der beschäftigungspolitischen Leitlinien und zur Förderung der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung dar. Ungleichbehandlungen wegen des Alters können unter bestimmten Umständen jedoch gerechtfertigt sein und erfordern daher besondere Bestimmungen, die je nach der Situation der Mitgliedstaaten unterschiedlich sein können. Es ist daher unbedingt zu unterscheiden zwischen einer Ungleichbehandlung, die insbesondere durch rechtmäßige Ziele im Bereich der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarktes und der beruflichen Bildung gerechtfertigt ist, und einer Diskriminierung, die zu verbieten ist.'

Zweck der Richtlinie ist nach ihrem Art. 1 'die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten".

Art. 2 Abs. 1 und 2 lit. a der Richtlinie sieht vor:

"(1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet 'Gleichbehandlungsgrundsatz', dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf.

(2) Im Sinne des Absatzes 1

a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde."

Art. 3 ("Geltungsbereich") der Richtlinie 2000/78 bestimmt in Abs. 1 lit. c:

'Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf

…

c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts."

Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie bestimmt:

"Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

a) die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlassung und Entlohnung, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen;

b) die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile;

c) die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand."

§§ 154 und 161a Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979 idF BGBl. I Nr. 176/2004 lauten auszugsweise:

"§ 154. Universitätslehrer im Sinne dieses Bundesgesetzes sind:

1. a) Universitätsprofessoren,
2. b) Universitätsdozenten,
3. c) Universitätsassistenten und
4. d) Bundeslehrer.

   Unterabschnitt B

   Universitätsprofessoren Anwendungsbereich

§ 161a. Dieser Unterabschnitt gilt, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt wird, für alle im § 154 genannten Universitätslehrer."

§ 163 Abs. 1 BDG 1979 in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 109/1997 und Abs. 2 in der Fassung der zweiten Dienstrechts-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 130/2003 lauten auszugsweise:

"Übertritt in den Ruhestand, Emeritierung

§ 163. (1) Der Universitätsprofessor gemäß § 161a tritt mit Ablauf des Studienjahres, in dem er das 65. Lebensjahr vollendet, in den Ruhestand.

(2) Das Amt der Universität kann mit Zustimmung des Universitätsprofessors verfügen, daß an die Stelle des Übertritts in den Ruhestand die Emeritierung gemäß Abs. 5 tritt. Voraussetzung dafür ist, daß wegen des Bedarfs in Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste) und Lehre und wegen der besonderen Leistungen des Professors in Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste) und Lehre ein besonderes Interesse der Universität an einer Weiterverwendung des Professors besteht.

(3) Eine Verfügung gemäß Abs. 2 darf spätestens in dem Studienjahr getroffen werden, in dem der Universitätsprofessor das 64. Lebensjahr vollendet.

(4) Eine Verfügung gemäß Abs. 2 ist nur zulässig, wenn der Senat den Bedarf der Universität und auf Grund der Leistungen des Professors in Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste) und Lehre das besondere Interesse an einer Weiterverwendung des Professors bestätigt.

(5) Im Falle einer Verfügung gemäß Abs. 2 ist der Professor von der Erfüllung der Dienstpflichten, insbesondere der Lehrverpflichtung, auf Dauer zu entbinden (Emeritierung). Die Emeritierung hat der Zustimmungserklärung des Professors entsprechend mit Ablauf des Studienjahres zu erfolgen, in dem der Professor

1. 1. das 66. oder 67. Lebensjahr oder
2. 2. das 68. Lebensjahr

   vollendet.

(6) Der emeritierte Universitätsprofessor gilt nicht als Beamter des Dienststandes. Auf ihn sind anzuwenden:

…"

§ 163 Abs. 2 BDG 1979 in der Fassung BGBl. Nr. 148/1988 lautete:

"(2) Der Ordentliche Universitäts(Hochschul)professor ist auf seinen Antrag mit Ablauf des Studienjahres zu emeritieren, in dem er sein 66. oder 67. Lebensjahr vollendet. Der Antrag ist spätestens ein Jahr vor dem beabsichtigten Emeritierungszeitpunkt zu stellen."

Diese Fassung des § 163 Abs. 2 BDG 1979 stand bis zum Inkrafttreten der Novelle BGBl. Nr. I Nr. 109/1997, in Geltung. Mit Inkrafttreten der genannten Novelle am 1. Oktober 1999 lautete § 163 Abs. 2 BDG 1979 folgendermaßen:

"(2) Der Rektor kann mit Zustimmung des Universitäts(Hochschul)professors verfügen, daß an die Stelle des Übertritts in den Ruhestand die Emeritierung gemäß Abs. 5 tritt. Voraussetzung dafür ist, daß wegen des Bedarfs in Forschung (Erschließung der Künste) und Lehre und wegen der besonderen Leistungen des Professors in Forschung (Erschließung der Künste) und Lehre ein besonderes Interesse der Universität (Hochschule) an einer Weiterverwendung des Professors besteht."

§ 247e BDG 1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 130/2003 lautet:

"Übergangsbestimmungen zur 2. BDG-Novelle 1997

§ 247e. (1) Auf Personen, deren Ernennung zum Ordentlichen Universitäts(Hochschul)professor vor dem 1. März 1998 wirksam geworden ist, sind § 163 Abs. 1 bis 3, 5 und 6 in der bis zum Ablauf des 28. Februar 1998 geltenden Fassung und § 166 Abs. 2 in der bis zum Ablauf des 30. September 1997 geltenden Fassung anzuwenden.

(2) Für Außerordentliche Universitätsprofessoren, die vor dem 1. Oktober 1997 das 64. Lebensjahr bereits vollendet haben, darf eine Verfügung gemäß § 163 Abs. 2 bis zum Ablauf des 30. Juni 1998 getroffen werden.

(3) Ordentliche und Außerordentliche Universitätsprofessoren gelten kraft Gesetzes als in die Gruppe der Universitätsprofessoren (§ 21 UOG 1993) übergeleitet:

1. 1. an den Universitäten gemäß UOG 1993 mit 1. März 1998,
2. 2. an den anderen Universitäten mit dem Zeitpunkt des vollen Wirksamwerdens des UOG 1993, frühestens jedoch mit 1. März 1998.

   Bezüglich der dienstrechtlichen Stellung ist zu diesem Zeitpunkt ein Feststellungsbescheid zu erlassen.

(4) Die am 1. Oktober 1997 dem Dienststand angehörenden Universitäts(Hochschul)assistenten mit einer für ihre Verwendung als Universitäts(Hochschul)assistent in Betracht kommenden Lehrbefugnis als Universitäts(Hochschul)dozent gelten ab diesem Tag als Universitäts(Hochschul)dozenten gemäß § 170. Diese Universitäts(Hochschul)dozenten sind vom Rektor der betreffenden Universität (Hochschule) vom Wirksamwerden der Überleitung schriftlich zu verständigen. Eine solche Überleitung unterbleibt, wenn der Universitäts(Hochschul)assistent dem Rektor bis spätestens 30. September 1997 schriftlich mitteilt, daß er sie nicht wünscht."

§ 98 Abs. 1, § 109 Abs. 1 und § 104 Universitätsgesetz 2002 (UG 2002), BGBl. I Nr. 120/2002 lauten:

"§ 98. (1) Die fachliche Widmung einer unbefristet oder länger als drei Jahre befristet zu besetzenden Stelle einer Universitätsprofessorin oder eines Universitätsprofessors ist im Entwicklungsplan festzulegen.

…

§ 109. (1) Arbeitsverhältnisse können auf unbestimmte oder bestimmte Zeit abgeschlossen werden. Arbeitsverhältnisse auf bestimmte Zeit sind bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit des Arbeitsvertrags auf höchstens sechs Jahre zu befristen, sofern in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist.

…

Emeritierte Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren sowie Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren im Ruhestand

§ 104. (1) Emeritierte Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren sowie Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren im Ruhestand stehen in keinem aktiven Arbeitsverhältnis zum Bund oder zur Universität.

(2) Sie haben das Recht, ihre Lehrbefugnis (venia docendi) an der Universität, an der sie vor ihrer Emeritierung oder vor ihrem Übertritt oder ihrer Versetzung in den Ruhestand in einem aktiven Arbeitsverhältnis tätig waren, weiter auszuüben und im Rahmen ihrer Lehrbefugnis Lehrveranstaltungen und Prüfungen abzuhalten."

Zunächst ist festzuhalten, dass § 163 Abs. 1 BDG 1979, mit dem angeordnet wird, dass in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis befindliche Universitätsprofessoren mit Ablauf des Studienjahres, in dem sie das 65. Lebensjahr vollenden, in den Ruhestand treten, die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c der RL berühren. Die RL ist daher im Beschwerdefall anzuwenden.

Mit § 163 Abs. 1 BDG 1979 wird Personen, die das 65. Lebensjahr erreicht haben, eine weniger günstige Behandlung zuteil, als sie andere Personen, die dieses Alter noch nicht erreicht haben, genießen, weil diese Personen nach der ex lege erfolgenden Versetzung in den Ruhestand ihren bisherigen universitären Tätigkeiten nicht mehr im selben Umfang wie vor der Ruhestandsversetzung nachgehen können (s.u.). Es wird daher mit dieser Bestimmung eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a der RL eingeführt (vgl. in diesem Sinne die Urteile des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 21. Juli 2011, Fuchs und Köhler, C-159/10 und C-160/10 , Rn 33 und 34; vom 18. November 2010, Georgiev, C-250/09 und C-268/09 , Rn 32; sowie vom 12. Oktober 2010, Rosenbladt, Rn. 37;).

Nach Art. 6 Abs. 1 der RL stellt eine Ungleichbehandlung wegen des Alters keine Diskriminierung dar, sofern sie objektiv und angemessen ist und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (vgl. z.B. die Urteile des EuGH vom 5. Juli 2012, Hörnfeldt, C-141/11 , Rn 21; sowie Fuchs und Köhler, Rn 35; und Georgiev, Rn 36;).

Ob eine derartige Regelung mit der RL zu vereinbaren ist, also das mit ihr verfolgte Ziel genau zu untersuchen, ist nach der Rechtsprechung des EuGH Aufgabe des nationalen Gerichtes (Urteil Georgiev, Rn 43; Urteil Age Concern England, Rn 47;).

§ 163 Abs. 1 BDG 1979 ist daher anhand seiner Ziele zu prüfen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass gemäß der Rechtsprechung des EuGH ein legitimes Ziel im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der RL auch dann gegeben sein kann, wenn mehrere Ziele gleichzeitig verfolgt werden (vgl. das Urteil Fuchs und Köhler, Rn 44 ff.).

Soweit die Beschwerde geltend macht, es sei weder dem BDG 1979 noch den Gesetzesmaterialien zu entnehmen, welche Ziele mit der fixen Altersgrenze verfolgt würden, ist auf die Rechtsprechung des EuGH zu verweisen, wonach aus Art. 6 Abs. 1 der RL nicht abzuleiten ist, dass eine nationale Regelung, die das angestrebte Ziel nicht genau angibt, automatisch von einer Rechtfertigung nach dieser Bestimmung ausgeschlossen ist. Fehlt es an einer solchen genauen Angabe, ist nach der Rechtsprechung des EuGH allerdings wichtig, dass andere - aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete - Anhaltspunkte die Feststellung des hinter dieser Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden können (vgl. die Urteile des EuGH, Hörnfeldt, Rn 24; Fuchs und Köhler, Rn 39;

Georgiev, Rn 40; Rosenbladt, Rn 58; Urteil vom 12. Jänner 2010, Petersen, C-341/08 , Rn 40; vom 5. März 2009, Age Concern England, C-388/07 , Rn 45;

vom 16. Oktober 2007, Palacios de la Villa, C-411/05 , Rn 57;).

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Mitgliedstaaten nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Ermessensspielraum verfügen (Urteil Hörnfeldt, Rn 32; Urteil Fuchs und Köhler, Rn 61; Urteil Georgiev, Rn 50; Urteil Rosenbladt, Rn 41; Urteil Age Concern England, Rn 51;

Urteil Palacios de la Villa, Rn 68; Urteil vom 22. November 2005, Mangold, C-144/04 , Rn 63;).

Die belangte Behörde führte im angefochtenen Bescheid diesbezüglich zusammengefasst aus (s.o.), die beschränkte Anzahl an Stellen eines Universitätsprofessors auf dem österreichischen Arbeitsmarkt (zum Stichtag 31. Dezember 2000 insgesamt 2.097, davon 1.231 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis) im Verein mit dem typischen Karriereverlauf und dem durchschnittlichen Eintrittsalter in diese Verwendungsgruppe indizierten legitime arbeitsmarktpolitische Zielsetzungen an einer generalisierenden Ruhestandsregelung. Einerseits würde dadurch die Möglichkeit eines Generationswechsels geschaffen, andererseits könnten vermehrt Frauen die Position eines Universitätsprofessors erlangen (bislang lediglich 161 Frauen von 1.231 beamteten Universitätsprofessoren).

In diesem Zusammenhang hat der EuGH bereits wiederholt ausgesprochen, dass die Förderung von Einstellungen unbestreitbar ein legitimes Ziel der Sozial- oder Beschäftigungspolitik der Mitgliedstaaten darstellt (vgl. Urteil Hörnfeldt, Rn 29;

Urteil Fuchs und Köhler, Rn 47; Urteil Georgiev, Rn 45 - betreffend Universitätsprofessoren in Bulgarien;

Urteil Petersen, Rn 68; Urteil Palacios de la Villa, Rn 65;), zumal wenn es darum geht, den Zugang jüngerer Personen zur Ausübung eines Berufes zu begünstigen, (vgl. Urteil Georgiev, betreffend die Einstellung junger Universitätsprofessoren, Rn 45;

Urteil Palacios de la Villa, Rn 65;). Die Zusammenarbeit von Lehrkräften und Forschern verschiedener Generationen begünstigt überdies den Erfahrungsaustausch und die Innovation und damit die Verbesserung der Qualität des Unterrichts und der Forschung an den Universitäten (Urteil Georgiev, Rn 46;).

Im Sinne der wiedergegebenen Rechtsprechung des EuGH erscheint die Festsetzung einer Altersgrenze zur Verfolgung der beschäftigungspolitischen Ziele des Generationswechsels und der vermehrten Beschäftigung von Frauen als nicht unangemessen; dies unter Berücksichtigung, dass die Anzahl der Stellen von Universitätsprofessoren begrenzt ist und diese Personen vorbehalten sind, die im betreffenden Bereich die höchsten Qualifikationen erreicht haben, und eine vakante Stelle verfügbar sein muss, damit jemand als Universitätsprofessor eingestellt werden kann (vgl. Urteil Georgiev, Rn 52;).

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer mit etwas mehr als 65 Lebensjahren ex lege in den Ruhestand trat und - unstrittig - einen angemessenen Ruhebezug erhielt, erscheint die in § 163 Abs. 1 BDG 1979 angeordnete automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses in jenem Studienjahr, in dem der Universitätsprofessor das 65. Lebensjahr erreicht, jedenfalls als angemessen (vgl. Urteil Fuchs und Köhler, Rn 66; und Urteil Palacios de la Villa, Rn 73;).

Der EuGH hat auch bereits ausgesprochen, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben müssen, die zugunsten eines legitimen Zieles von allgemeinem Interesse eingesetzten Mittel zu ändern, indem sie diese beispielsweise an die Beschäftigungslage im betreffenden Mitgliedstaat anpassen (Urteil Fuchs und Köhler, Rn 54; Urteil Palacios de la Villa, Rn 70;). Auch eine Änderung des Kontextes eines Gesetzes, die zu einer Änderung des Ziels des Gesetzes führt, schließt für sich allein nicht aus, dass mit dem Gesetz ein legitimes Ziel im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der RL verfolgt wird (Urteil Fuchs und Köhler, Rn 41).

Soweit sich der Beschwerdeführer auf die bereits in § 24 Abs. 2 Universitätsorganisationsgesetz 1993 und anschließend in § 104 Abs. 2 UG 2002 geregelte Emeritierung bezieht, wird damit allen Universitätsprofessoren das Recht eingeräumt, ihre Lehrbefugnis (venia docendi) an der Universität, an der sie vor ihrer Emeritierung oder vor ihrem Übertritt oder ihrer Versetzung in den Ruhestand in einem aktiven Arbeitsverhältnis tätig waren, weiter auszuüben und im Rahmen ihrer Lehrbefugnis Lehrveranstaltungen und Prüfungen abzuhalten.

Es ist im Sinne der oben wiedergegebenen Judikatur des EuGH nicht zu beanstanden, dass der österreichische Gesetzgeber die Möglichkeit des Universitätsprofessors, der die Altersgrenze überschritten hat, an der Universität zu verbleiben, in § 163 Abs. 2 BDG 1979 mit der Novelle BGBl. I Nr. 109/1997, dahin abänderte, dass an einer Weiterverwendung des Universitätsprofessors wegen des Bedarfs in Forschung (Erschließung der Künste) und Lehre und wegen der besonderen Leistungen des Professors in Forschung (Erschließung der Künste) und Lehre ein besonderes Interesse der Universität (Hochschule) bestehen muss. Mit dieser Regelung wird der Verbleib der Universitätsprofessoren, die die Altersgrenze überschritten haben, an der Universität eingeschränkt und damit die Neueinstellung von jüngeren und weiblichen Universitätsprofessoren in noch größerem Ausmaß ermöglicht.

Die in § 163 Abs. 1 BDG 1979 festgelegte Altersgrenze geht somit nicht über das hinaus, was erforderlich ist, um die genannten beschäftigungspolitischen Ziele zu erreichen, sofern die Regelung diesen Zielen in kohärenter und systematischer Weise gerecht wird.

Auch die Beurteilung der Frage, ob die Altersgrenze tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, die angeführten Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, obliegt dem nationalen Gericht (vgl. Urteil Georgiev, Rn 56;)

Der EuGH hat auch bereits - für deutsche Staatsanwälte - ausgesprochen, dass die Möglichkeit der Verlängerung der Tätigkeit, wenn sie im dienstlichen Interesse liegt, und der Betreffende einen entsprechenden Antrag stellt, nicht geeignet ist, das angestrebte Ziel einer ausgewogenen Altersstruktur zu beeinträchtigen (vgl. Urteil Fuchs und Köhler, Rn 88 und 89). Eine solche Ausnahme kann vielmehr die Strenge des Gesetzes abmildern (aaO, Rn 90).

Im Beschwerdefall werden im Sinne dieser Ausführungen des EuGH die Starrheit der Altersgrenze und die ansonsten bestehende Automatik der ex lege erfolgenden Ruhestandsversetzung aufgeweicht. Das in § 163 Abs. 2 BDG 1979 dem Universitätsprofessor eingeräumte und von seiner Zustimmung abhängige Recht der Weiterverwendung an der Universität, an der er vor seiner Emeritierung oder vor seinem Übertritt oder seiner Versetzung in den Ruhestand in einem aktiven Arbeitsverhältnis tätig war, wenn ein besonderes Interesse an seiner Weiterverwendung besteht, mildert, ebenso wie § 104 Abs. 2 UG 2002 die Schärfe des Gesetzes ab und sind daher nicht geeignet, das angestrebte Ziel der Förderung der Einstellung von jüngeren Personen und Frauen zu beeinträchtigen.

Schließlich ist hier auch festzuhalten, dass sich der gegenständliche Antrag des Beschwerdeführers nicht auf eine Emeritierung im Verständnis der vorzitierten Bestimmungen richtete, sondern auf ein Verbleiben im Dienststand. Schon deshalb können nähere Erörterungen zur Zulässigkeit der - aus Gründen des Vertrauensschutzes geschaffenen - Übergangsbestimmung des § 247e BDG 1979 vor dem Hintergrund des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes nach dem Alter unterbleiben. Eine Inkohärenz des Systems insgesamt begründet diese Übergangsvorschrift jedenfalls nicht.

Weiters hat der EuGH ausgesprochen, dass die Kürzung des Ruhegenusses bei Übertritt in den Ruhestand vor Erreichen des Regelalters zur Erreichung des angestrebten Zieles beiträgt, weil diese Regelung die betroffenen Arbeitnehmer von einem vorzeitigen Ausscheiden abhalten kann und damit Einstellungen besser planbar werden (vgl. Urteil Fuchs und Köhler, Rn 93;).

Soweit der Beschwerdeführer sich auf eine Anhebung des Regelpensionsalters beruft, ist eine derartige bislang im österreichischen Recht nicht vorgesehen. Der bloße Umstand, dass der Gesetzgeber - allenfalls - zu einem bestimmten Zeitpunkt beabsichtigt, das Gesetz zu ändern, um die Regelaltersgrenze anzuheben, kann zu diesem Zeitpunkt nach Ansicht des EuGH nicht zur Rechtswidrigkeit des bestehenden Gesetzes führen. Ein solcher etwaiger Übergang von dem einen zum anderen Gesetz erfolgt nicht sofort, sondern erfordert Zeit (vgl. Urteil Fuchs und Köhler, Rn 95).

Die belangte Behörde hat ausgeführt, dass betreffend jene Universitätsprofessoren, die aufgrund der neuen Rechtslage in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis zum Bund stehen, für die das Erreichen der Altersgrenze von 65 Jahren einen Kündigungsgrund darstellt, die durch Erlass angeordnete Verpflichtung besteht, die Kündigung bei Erreichen der Altersgrenze auszusprechen. Zutreffend wurde auch darauf hingewiesen, dass die im privatrechtlichen Dienstverhältnis stehenden Universitätsprofessoren ebenfalls nicht die Möglichkeit haben, durchzusetzen, dass sie über das 65. Lebensjahr hinaus weiter als Universitätsprofessoren beruflich tätig sind. Es haben sich auch keinerlei Anhaltspunkte ergeben, dass Universitätsprofessoren im privatrechtlichen Vertragsverhältnis in einem größeren Ausmaß als solche im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis die Möglichkeit hätten, in ihrer Position über das 65. Lebensjahr hinaus weiter zu arbeiten. Derartiges wurde auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet.

Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Universitätsprofessoren nach Übertritt in den Ruhestand nach der in Österreich geltenden Rechtslage nicht gezwungen sind, aus dem Arbeitsleben auszuscheiden. Sie können mit der Universität privatrechtliche Arbeitsverträge als Universitätsprofessoren (befristet bis zu sechs Jahren, s. §§ 98 Abs. 1 iVm 109 Abs. 1 UG2002) abschließen. Es ist daher so, dass alle Universitätsprofessoren nach Erreichen der Altersgrenze unabhängig davon, ob sie sich im öffentlich-rechtlichen Aktivdienst- oder im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis befanden, wenn der Dienst- bzw. Arbeitgeber damit einverstanden ist (und einen entsprechenden Vertrag abschließt bzw. von einer Kündigung absieht), an der Universität weiter beschäftigt sein können. Im Übrigen ist es ihnen auch unbenommen, mit anderen Arbeitgebern Arbeitsverträge abzuschließen.

Der Beschwerdeführer regte in der Beschwerde an, ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH einzuleiten. Im Hinblick darauf, dass nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH sowohl die Beantwortung der Frage der Rechtfertigung der strittigen Regelung und die Beurteilung, ob diese den angestrebten Zielen in kohärenter und systematischer Weise gerecht wird (siehe die oben zitierten Urteile), als auch die Beurteilung der Frage, welchen Grad an Genauigkeit die erforderlichen Beweismittel aufweisen müssen und wie beweiskräftig sie sind (siehe Urteil Fuchs und Köhler, Rn 80 und 82;) Aufgaben des nationalen Gerichts sind und nach ständiger Rechtsprechung des EuGH die Auslegung des nationalen Rechtes dem EuGH nicht zukommt (vgl. Urteil Fuchs und Köhler, Rn 30; Urteil Georgiev, Rn 75;), war dieser Anregung nicht nachzukommen. Die - dem EuGH zukommende  - Auslegung des Unionsrechtes ist nämlich, soweit für die Beurteilung des Beschwerdefalles erforderlich, durch die zitierte Judikatur des EuGH ausreichend geklärt.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 28. Jänner 2013