VwGH 2008/08/0141

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde - in Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheides - der Bezug des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 16. Jänner 2008 bis 11. Februar 2008 widerrufen und das Arbeitslosengeld für diesen Zeitraum in Höhe von EUR 937,71 zurückgefordert.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe am 4. Jänner 2008 bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Arbeitslosengeld beantragt. Ab 4. Jänner 2008 habe er Arbeitslosengeld von täglich EUR 34,73 bezogen. Am 13. Februar 2008 habe der Beschwerdeführer rückwirkend eine Arbeitsaufnahme mit 12. Februar 2008 gemeldet. Arbeitslosengeld sei für den Zeitraum vom 4. Jänner 2008 bis 11. Februar 2008 ausgezahlt worden. Laut Anzeige der Kontrollbehörde zur illegalen Arbeitnehmerbeschäftigung (KIAB) sei u. a. der Beschwerdeführer am 12. Februar 2008 um 9.05 Uhr bei Estricharbeiten in A für die T GmbH durch Organe der KIAB angetroffen worden.

In einer Niederschrift vom 26. März 2008 habe der Beschwerdeführer erklärt, eigentlich sei vereinbart gewesen, die Arbeit am 13. Februar 2008 aufzunehmen; in diesem Fall hätte "der Chef" eine rechtzeitige Anmeldung vorgenommen. Es sei sodann beschlossen worden, schon am vorangegangenen Tag mit der Arbeit zu beginnen; dass es mit den Meldungen so genau genommen werde, sei ihm nicht bewusst gewesen.

Der Beschwerdeführer habe in der Berufung eingewandt, er sei von seinem Arbeitgeber (T GmbH) ordnungsgemäß mit Einstellungszusicherung gemeldet worden. Die Wiedereinstellung erfolge in der Regel kurzfristig. Am 11. Februar 2008 sei er vom "Chef" angerufen und gebeten worden, am 12. Februar 2008 - falls möglich - zur Arbeit zu erscheinen. Dies sei so geschehen; er sei direkt auf die Baustelle in A gefahren, wo er um 8.15 Uhr mit seinen "Partiemitarbeitern" eingetroffen sei und die Arbeit sofort aufgenommen habe. Vor dem 12. Februar 2008 habe er keine Arbeiten durchgeführt.

Der Geschäftsführer der T GmbH habe telefonisch bekannt gegeben, dass er den Beschwerdeführer am 11. Februar 2008 zwischen 16 Uhr und 18 Uhr angerufen und mit ihm vereinbart habe, dass der Beschwerdeführer am folgenden Tag in der Früh zu arbeiten beginnen werde. Der Arbeitsbeginn sei um etwa 7 Uhr gewesen. Der Beschwerdeführer habe sich mit einem weiteren Mitarbeiter (Beschwerdeführer zu hg. Zl. 2008/08/0142) am Lagerplatz des Unternehmens eingefunden, um dort eine Pumpe für die Verrichtung der Arbeiten in A abzuholen. Vom Lagerplatz seien sie direkt zur Baustelle nach A gefahren.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, gemäß § 25 Abs. 2 erster Satz AlVG gelte im Falle der Betretung eines Empfängers von Arbeitslosengeld bei einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 lit. a AlVG durch öffentliche Organe von Behörden die unwiderlegliche Rechtsvermutung, dass diese Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt sei, sofern diese Tätigkeit nicht "unverzüglich" der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice angezeigt worden sei. Das Arbeitslosengeld sei für zumindest vier Wochen zurückzufordern.

Der Beschwerdeführer sei am 12. Februar 2008 um 9.05 Uhr bei Estricharbeiten für die T GmbH in A durch Organe der KIAB angetroffen worden. Die Beschäftigungsaufnahme sei vom Beschwerdeführer erst am 13. Februar 2008 fernmündlich bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice angezeigt worden. Auch wenn die Beschäftigungsaufnahme laut Berufungsvorbringen kurzfristig am 11. Februar 2008 für den 12. Februar 2008 vereinbart worden sei, wäre es dem Beschwerdeführer in den Morgenstunden entsprechend den Öffnungszeiten des Arbeitsmarktservice ("Serviceline") möglich gewesen, die Beschäftigungsaufnahme rechtzeitig und unverzüglich im Sinne des § 25 Abs. 2 AlVG zu erstatten. Dies sei auch dem Berufungsvorbringen zu entnehmen, wonach der Beschwerdeführer erst um 8.15 Uhr auf der Baustelle in A eingetroffen sei. Die Anzeige sei demnach nicht unverzüglich im Sinne des § 25 Abs. 2 AlVG erstattet worden. Der Beschwerdeführer gelte demnach rückwirkend für (mindestens) vier Wochen als nicht arbeitslos. Da der Beschwerdeführer am 13. Februar 2008 die Beschäftigungsaufnahme gemeldet habe und eine Einstellung des Anspruches auf Arbeitslosengeld mit 12. Februar 2008 erfolgt sei, sei das Arbeitslosengeld für den Zeitraum vom 16. Jänner 2008 bis 11. Februar 2008 gemäß § 24 Abs. 1 AlVG (rückwirkend) einzustellen und das Arbeitslosengeld gemäß § 25 Abs. 2 AlVG für diesen Zeitraum in Höhe von EUR 937,71 (täglich EUR 34,73 für 27 Tage) rückzufordern.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde begehrt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 24 Abs. 1 AlVG (idF BGBl. I Nr. 71/2003) ist das Arbeitslosengeld einzustellen, wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt; wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen.

Wird ein Empfänger von Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) durch öffentliche Organe, insbesondere Organe von Behörden oder Sozialversicherungsträgern oder Exekutivorgane bei einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 lit. a, b oder d AlVG betreten, die er nicht unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle angezeigt hat (§ 50 AlVG), so gilt die unwiderlegliche Rechtsvermutung, dass diese Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt ist. Das Arbeitslosengeld (die Notstandshilfe) ist für zumindest vier Wochen rückzufordern. Erfolgte in einem solchen Fall keine zeitgerechte Meldung durch den Dienstgeber an den zuständigen Träger der Krankenversicherung, so ist dem Dienstgeber von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ein Sonderbeitrag in der doppelten Höhe des Dienstgeber- und des Dienstnehmeranteiles zur Arbeitslosenversicherung für die Dauer von sechs Wochen vorzuschreiben (§ 25 Abs. 2 AlVG idF BGBl. I Nr. 104/2007; vgl. § 79 Abs. 92 AlVG).

Gemäß § 50 Abs. 1 AlVG (idF BGBl. I Nr. 179/1999) ist der Bezieher von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung verpflichtet, die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 AlVG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen. Darüber hinaus ist jede andere für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruches maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitslosen sowie jede Wohnungsänderung der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen.

2. Der Beschwerdeführer wendet ein, die belangte Behörde habe es in Verkennung der Rechtslage unterlassen, den für die Erledigung maßgeblichen Sachverhalt vollständig zu ermitteln und festzustellen sowie die notwendigen Beweise aufzunehmen. Die belangte Behörde wäre dazu verpflichtet gewesen, festzustellen, inwiefern eine frühere Meldung gemäß § 50 Abs. 1 AlVG für den Beschwerdeführer überhaupt möglich gewesen wäre; hiezu hätte die belangte Behörde die Öffnungszeiten bzw. die Erreichbarkeit der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice erheben müssen. Ebenso habe die belangte Behörde hinreichende Ermittlungen und Feststellungen zur Frage, ob die beanstandete Tätigkeit als Erwerbstätigkeit im Sinne des § 25 Abs. 2 AlVG anzusehen sei, unterlassen.

Zutreffend ist, dass die belangte Behörde - anders als im zu hg. Zl. 2008/08/0142 angefochtenen Bescheid: dort wurden (wenn auch disloziert im Rahmen der rechtlichen Beurteilung) Feststellungen zu den "Öffnungszeiten des Arbeitsmarktservice" getroffen (werktags ab 8 Uhr) - keine Feststellungen dazu getroffen hat, ab welcher Uhrzeit eine Meldung an die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice möglich gewesen wäre. Die belangte Behörde hat aber ausgeführt, es wäre dem Beschwerdeführer möglich gewesen, in den Morgenstunden des 12. Februar 2008 entsprechend den Öffnungszeiten des Arbeitsmarktservice ("Serviceline") die entsprechende Beschäftigungsaufnahme rechtzeitig zu erstatten; dies sei dem Berufungsvorbringen zu entnehmen, wonach der Berufungswerber erst um 8.15 Uhr auf der Baustelle in A eingetroffen sei. Damit wurde aber von der belangten Behörde angenommen, dass eine Erreichbarkeit der "Serviceline" des Arbeitsmarktservice vor 8.15 Uhr gegeben sei. Dass diese Sachverhaltsannahme der belangten Behörde unrichtig sei, wird von der Beschwerde nicht aufgezeigt. Damit liegt aber kein relevanter Verfahrensmangel vor.

Auch ist an sich zutreffend, dass die belangte Behörde keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob eine Erwerbstätigkeit vorliege.

Als arbeitslos gilt gemäß § 12 Abs. 3 lit. a AlVG insbesondere nicht, wer in einem Dienstverhältnis steht. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. April 2004, Zl. 2003/08/0182, mwN).

Der Beschwerdeführer war am 12. Februar 2008 bei Estricharbeiten für die T GmbH angetroffen worden. In der Berufung hatte er eingewandt, er sei von seinem Arbeitgeber T ordnungsgemäß mit Einstellungszusicherung gemeldet worden; die Wiedereinstellung erfolge in der Regel, so auch in diesem Jahr, kurzfristig. Der Beschwerdeführer hatte auch am 13. Februar 2008 eine Arbeitsaufnahme mit 12. Februar 2008 gemeldet. Wenn die belangte Behörde vor diesem Hintergrund - ohne dazu weitere Erhebungen vorzunehmen - davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer in einem Dienstverhältnis gestanden ist, so ist dies vom Verwaltungsgerichtshof nicht zu beanstanden. Auch die Beschwerde zeigt keine (atypischen) Umstände auf, die gegen die Annahme eines Dienstverhältnisses sprechen würden.

3. Als inhaltliche Rechtswidrigkeit macht die Beschwerde geltend, bei der Beurteilung der "Unverzüglichkeit" sei darauf abzustellen, dass § 50 bzw. § 25 Abs. 2 AlVG an den meldepflichtigen Arbeitslosengeldbezieher jedenfalls geringere Anforderungen stelle, als § 33 Abs. 1 ASVG an den Dienstgeber. Die letztgenannte Bestimmung verpflichte Dienstgeber, von ihm beschäftigte Personen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Formulierung, wonach die Aufnahme einer Tätigkeit unverzüglich anzuzeigen sei, lasse jedenfalls einen größeren zeitlichen Spielraum zur Erstattung der Meldung. Die Meldung des Beschwerdeführers sei als unverzüglich anzusehen.

§ 25 Abs. 2 AlVG sah in der bis 30. April 1996 geltenden Fassung vor, dass dem Empfänger des Arbeitslosengeldes, der eine Tätigkeit, die gemäß § 12 AlVG das Vorliegen von Arbeitslosigkeit ausschließt, nicht binnen drei Tagen gemeldet hat, unbeschadet einer Rückforderung des unberechtigt Empfangenen und unbeschadet allfälliger Straffolgen der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Dauer von vier auf die Beendigung der verschwiegenen Tätigkeit folgenden Wochen abzuerkennen ist, es sei denn, der Empfänger des Arbeitslosengeldes kann glaubhaft machen, dass er mit einer rechtzeitigen Abmeldung vom Bezug des Arbeitslosengeldes durch eine Anmeldung zur Sozialversicherung rechnen konnte. Eine Berufung auf die in § 50 festgelegte Meldefrist für sich alleine war nicht geeignet, die Aberkennung des Anspruches auf Arbeitslosengeld hintanzuhalten. § 50 Abs. 1 AlVG in der bis 30. April 1996 geltenden Fassung sah vor, dass jemand, der Arbeitslosengeld bezieht, verpflichtet war, den Eintritt in ein Arbeitsverhältnis ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen.

Mit dem Strukturanpassungsgesetz 1996 (BGBl. 201/1996) wurde § 50 Abs. 1 AlVG dahin geändert, dass die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 AlVG unverzüglich anzuzeigen ist. § 25 Abs. 2 AlVG wurde dahin abgeändert, dass dann, wenn ein Empfänger von Arbeitslosengeld bei einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 lit. a, b, d oder g betreten wird, die er nicht unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle angezeigt hat, die unwiderlegliche Rechtsvermutung gilt, dass diese Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt ist. Das Arbeitslosengeld ist für zumindest zwei Wochen rückzufordern. Darüber hinaus verliert der Arbeitslose für die Dauer von acht auf die Beendigung der verschwiegenen Tätigkeit folgenden Wochen den Anspruch auf Arbeitslosengeld (vgl. hiezu auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 21. Juni 2000, Zl. G 78/99 ua).

In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (72 und Zu 72 BlgNR 20. GP, 236) wurde dazu angeführt, die Sanktion der Aberkennung des Arbeitslosengeldes bzw. der Notstandshilfe solle von vier Wochen auf acht Wochen verdoppelt werden, um Missbräuche, die dadurch entstehen, dass ein Arbeitsloser neben dem Bezug von Arbeitslosengeld unangemeldet beschäftigt sei, hintanzuhalten. Zugleich werde die unwiderlegliche Rechtsvermutung aufgestellt, dass jede nicht zeitgerecht gemeldete unselbständige oder selbständige Tätigkeit die Geringfügigkeitsgrenze übersteige. Als zusätzliche Sanktion werde dabei für den Arbeitnehmer eine Rückforderung der Leistung für zumindest zwei Wochen festgelegt.

Wenn diese Erläuterungen auch keine Ausführungen zum - hier neu eingeführten - Begriff der "Unverzüglichkeit" beinhalten, so ist aber jedenfalls davon auszugehen, dass mit dieser Änderung, da sie Missbräuche (stärker als bisher) bekämpfen sollte, auch die Anforderungen an die Frist, innerhalb der die Aufnahme einer Beschäftigung gemeldet werden sollte, gesteigert wurden. Eine Meldung innerhalb von drei Tagen ist demnach seit Mai 1996 (im Allgemeinen) nicht mehr als rechtzeitig anzusehen.

"Unverzüglich" ist sohin hier - wie auch sonst - im Sinne von "ohne schuldhaftes Zögern" (vgl. Gerhartl, Arbeitslosenversicherungsgesetz, § 50 Rz 4, unter Verweis auf den Wortlaut des § 121 dBGB; so - zu § 8 Abs. 2 ZustG - auch Stumvoll in Fasching, Kommentar, Ergänzungsband zum Zustellrecht2 § 8 ZustG Rz 7) bzw. "ohne unnötigen Aufschub" (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 8 ZustG E 22) zu verstehen.

Der Beschwerdeführer behauptete in der Berufung, er habe die Arbeit um 8.15 Uhr aufgenommen. Im Hinblick auf die - zumindest implizit getroffene - Feststellung der belangten Behörde ist davon auszugehen, dass eine Meldung der Beschäftigungsaufnahme an die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (aus dem Blickwinkel von deren Erreichbarkeit betrachtet) zu dieser Uhrzeit - allenfalls telefonisch - möglich gewesen wäre.

Der Zeitraum, innerhalb dessen im hier vorliegenden Fall - bis zur Betretung durch Organe der KIAB um 9.05 Uhr - eine Verständigung der regionalen Geschäftsstelle (aus dem Blickwinkel von deren Erreichbarkeit betrachtet) möglich gewesen wäre, ist aber so kurz bemessen, dass aus der Dauer dieses Zeitraumes allein noch nicht darauf geschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer das Gebot der Meldung ohne schuldhaften Verzug verletzt hätte. In einem solchen Fall bedarf es vielmehr auch Feststellungen darüber, ob dem Beschwerdeführer, der sich in diesem Zeitraum unbestrittenermaßen bereits bei der Arbeitsverrichtung auf einer Baustelle befunden hat, auch nach seinen Umständen die Meldung in diesem Zeitraum möglich und zumutbar gewesen wäre.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 27. April 2011