VwGH 2007/09/0267

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin wird zurückgewiesen.

Der Bund hat den Beschwerdeführerinnen Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis des Magistrats der Bundeshauptstadt Wien vom 21. Juli 2005 wurde die Erstbeschwerdeführerin wie folgt bestraft (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"STRAFERKENNTNIS

Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der W Gesellschaft m.b.H. zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in Wien, am 17.03.2005 um 23:30 Uhr in ihrem Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart Restaurant in Wien XY, O-Straße 72

den polnischen Staatsangehörigen Herrn KK, geb. 1977, mit dem Ausräumen des Geschirrspülers

beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) oder Entsendebewilligung oder die Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 oder die EU-Entsendebestätigung gemäß § 18 Abs. 12 erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs 1 Ziffer 1 lit a in Verbindung mit § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 in der geltenden Fassung sowie in Verbindung mit § 9 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG 1991.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von EUR 1.000,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche 3 Stunden

gemäß § 28 Abs.1 Ziffer 1 erster Strafsatz dieses Gesetzes.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

EUR 100,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d. s. 10% der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher EUR 1.100,--."

Dagegen erhob die Erstbeschwerdeführerin Berufung.

Der Magistrat der Bundeshauptstadt Wien stellte das Straferkenntnis vom 21. Juli 2005 auch der Zweitbeschwerdeführerin zu.

Auch die Zweitbeschwerdeführerin erhob Berufung.

Beide Berufungen wurden mit dem angefochtenen Bescheid von der belangten Behörde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Sitz der zweitbeschwerdeführenden Partei anzugeben sei und das AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 136/2004 anzuwenden sei.

Dem angefochtenen Bescheid ist die Feststellung zu entnehmen, dass der Ausländer K am 17. März 2005, am St. Patricks Day, im Irish Pub der zweitbeschwerdeführenden Partei mit dem Ausräumen von Gläsern aus dem Geschirrspüler und Einräumen in das Regal hinter der Theke beschäftigt gewesen sei. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass der Ausländer für seine Aushilfstätigkeit Getränke (Bier und Whiskey) bekommen habe und somit von einer Naturalentlohnung auszugehen sei. Es habe sich um eine kurzfristige, nur aushilfsweise Arbeitsleistung des Ausländers zu Gunsten der Zweitbeschwerdeführerin gehandelt.

Zwar habe sich die Erstbeschwerdeführerin damit gerechtfertigt, es habe sich um einen Gefälligkeitsdienst gehandelt, dies sei jedoch zu verneinen, weil die Tätigkeiten des Ausländers nicht auf Grund einer spezifischen Bindung zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht worden seien. Der Ausländer habe in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unglaubwürdig gewirkt, er habe gesagt, er habe gesehen, dass viel zu tun sei und dass er eben geholfen habe. Was die von der Erstbeschwerdeführerin immer wieder behauptete Mitgliedschaft des Ausländers bei dem im gegenständlichen Lokal situierten Darts-Klub und dessen freundschaftliches Verhältnis zu einigen der Vereinsmitgliedern betreffe, habe sich aus den Angaben des Ausländers kein Hinweis darauf ergeben, dass dieser aktiv am Vereinsleben teilgenommen hätte, er habe nach seiner Angabe nur immer wieder mit Freunden dort Darts gespielt. Die Arbeitsleistung im gegenständlichen Irish Pub, in dem auf Grund des St. Patricks Days viel los gewesen sei, sei als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG zu werten. Ein tatsächlich bestandenes Freundschaftsverhältnis zwischen der Erstbeschwerdeführerin und dem Ausländer sei nicht dafür ausschlaggebend gewesen, dass der Ausländer am Kontrolltag - wenn auch nur für kurze Zeit - Hilfstätigkeiten verrichtet habe, weil eben im Lokal viel los gewesen sei. Die Erstbeschwerdeführerin habe freundschaftliche Bande zwischen ihr und dem Ausländer nicht darzulegen vermocht. Die Klubmitgliedschaft des Ausländers im gegenständlichen Darts-Klub sei auch nicht als ausreichender Grund anzusehen, einen Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst anzunehmen. Auch der ebenfalls im Lokal tätige Schwiegersohn der Erstbeschwerdeführerin habe in der öffentlichen mündlichen Verhandlung angegeben, er kenne den Ausländer zwar vom Gesicht her, wisse aber nicht, welche Richtung dieser studiere (Cello oder Saxophon), der Ausländer sei öfters im Irish Pub gewesen. Der Zeuge habe davon gesprochen, dass der Ausländer Gläser von einem Tisch zurückgebracht und in den Geschirrspüler gegeben habe, weil er es ihm gesagt habe. Die Erstbeschwerdeführerin habe davon gesprochen, dass sie den Ausländer gerufen habe, sie habe im Lokal gefragt, wer Zeit habe mitzuhelfen. Der Zeuge (Schwiegersohn der Erstbeschwerdeführerin) sei zunächst offenbar im Zweifel gewesen, ob er eine Aussage machen solle und habe während seiner gesamten Einvernahme keinen besonders glaubwürdigen und von der Richtigkeit seiner Angaben überzeugten Eindruck gemacht, wenn er offenbar gemeint habe, als Schwiegersohn der Erstbeschwerdeführerin nehme er die Verantwortung auf sich und gebe an, er habe dem nächstbesten gesagt, er solle die Gläser bringen, weil die Gläser ausgegangen seien. Die Aussage des Ausländers, er habe im Hinblick darauf mitgeholfen, weil ihm der Schwiegersohn der Erstbeschwerdeführerin beim Transport in seine neue Wohnung geholfen habe, habe keine Entsprechung in den Aussagen des Schwiegersohns der Erstbeschwerdeführerin gefunden.

Die belangte Behörde führte weiter aus, auch bloß fallweise, z. B. für einen Verein durch dessen Mitglieder erbrachte, Aushilfstätigkeiten, für die entgeltähnliche Naturalleistungen (z.B. freies Essen und Trinken) empfangen würden, seien arbeitnehmerähnliche Verhältnisse, die den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) unterlägen.

Zur Strafbemessung begründete die belangte Behörde, dass weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen seien. Eine außerordentliche Milderung der Strafe im Sinne des § 20 VStG scheide von vornherein aus. Ausgehend von einem monatlichen Einkommen von EUR 400,-- und der Beteiligung an einer GmbH sowie keiner Sorgepflichten erachte die belangte Behörde die Verhängung der im Gesetz vorgesehenen Mindeststrafe von EUR 1.000,-- als gerechtfertigt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, von beiden Beschwerdeführerinnen erhobene Beschwerde mit dem Begehren, den angefochtenen Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 28/2004 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000,-- bis zu EUR 5.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,-- bis zu EUR 25.000,--.

§ 2 AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 28/2004 lautet auszugsweise:

"§ 2. ...

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

1. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
2. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine

EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ..."

Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer in ihrem Irish Pub am 17. März 2005 die im angefochtenen Bescheid angeführten Arbeitsleistungen erbracht hat. Sie halten den angefochtenen Bescheid aber deswegen für rechtswidrig, weil es sich hier nicht um eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG gehandelt habe. Es sei widersinnig anzunehmen, dass der Ausländer, der am St. Patricks Day bereits um 15.00 Uhr von zu Hause weggegangen sei, und von dort durch verschiedene Lokale gezogen sei und als er im gegenständlichen Pub angekommen sei, bereits ziemlich viel getrunken gehabt habe, in Naturalien und zwar in Form von Bier und Whiskey bezahlt worden sei. Es sei widersinnig, jemanden mit dem Tragen bzw. dem Einordnen und Aussortieren von Gläsern zu beauftragen, wenn er betrunken sei und ihn hiefür noch in Form von Bier und Whiskey zu entlohnen. Es könne als amtsbekannt vorausgesetzt werden, dass die im Verfahren vor der belangten Behörde erfolgte Schilderung der Vorgänge im gegenständlichen Darts-Klub, nämlich einer Klubatmosphäre in einem Lokal, in welchem nicht davon ausgegangen werden könne, dass jede Bedienungshandlung durch einen Kellner bzw. ein Bedienungspersonal erfolge. Es könne davon ausgegangen werden, dass Stammgäste, die meistens jahrelang Klubmitglieder seien, auch die Situation des Lokals und die Situation der Geschäftsinhabung kennen würden, die auch durch eine U-Bahn-Baustelle tatsächlich verschärft worden sei. Daher sei es selbstverständlich gewesen, dass mitgeholfen worden sei. Im vorliegenden Fall seien nicht nur mehrmalige Kontakte, sondern kontinuierliche Kontakte, wöchentlich zweimal durch ein Jahr oder länger hindurch erfolgt, zumal der Ausländer unbestritten Mitglied des gegenständlichen Darts-Klubs gewesen sei.

Die Erstbeschwerdeführerin habe zugegeben, dass sie um Hilfe gebeten habe, wie dies in ihren Kreisen im vorliegenden Fall üblich gewesen sei. Dass sie hiedurch eine Verwaltungsübertretung begehe, sei ihr nicht in den Sinn gekommen und sei hiedurch auch nicht verwirklicht.

Die Beschwerdeführerinnen halten auch das Ausmaß der verhängten Strafe für zu hoch. Die belangte Behörde hätte das Verfahren gemäß § 21 VStG einzustellen gehabt und mit einer Abmahnung das Auslangen finden müssen.

Die Beschwerdeführerinnen bestreiten im vorliegenden Fall nicht, dass der Ausländer zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt hinter der Theke des von der Zweitbeschwerdeführerin betriebenen Irish Pub Gläser vom Geschirrspüler aus- und in das Regal eingeräumt hat und dem Kontrollorgan gegenüber gesagt hat, er helfe ein "bisserl" aus und bekomme dafür Guinness und Whiskey zu trinken.

Es geht daher darum, ob die belangte Behörde zu Recht das Vorliegen eines Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienstes verneint hat und daher eine Beschäftigung des genannten Ausländers annehmen durfte.

Zutreffend verweist die belangte Behörde darauf, dass auch kurzfristige Tätigkeiten als Arbeitsleistungen im Rahmen einer dem AuslBG unterliegenden Beschäftigung zu qualifizieren sind (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 15. Dezember 2004, Zl. 2002/09/0070, und vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187). Als Gefälligkeitsdienste können kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen (etwa Verwandtschaft, Freundschaft, Nachbarschaft) zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden, wobei der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinne des AuslBG in der Rechtsprechung als "fließend" bezeichnet und ausgeführt wurde, dass eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können (vgl. zum Ganzen etwa die hg. Erkenntnisse vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0199, vom 4. April 2001, Zl. 99/09/0148, und vom 3. September 2002, Zl. 99/09/0083). So hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 11. Juli 1990, Zl. 90/09/0062, ausgesprochen, dass der Umstand der stundenweisen Aushilfe (in der Landwirtschaft und im Gastbetrieb) eines Ausländers, der bei einem Arbeitgeber freies Quartier und freie Kost hat, alleine für sich nicht die Annahme einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG rechtfertigt. Auch die Mithilfe eines Dauergastes im Haushalt oder die Dienste eines Flüchtlings für Quartier und Kost (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0199) oder die Hilfe beim Ausladen eines Fahrzeuges als Erkenntlichkeit für eine Mitfahrgelegenheit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0037) kann einen Gefälligkeitsdienst darstellen. Bedenken sind dort angebracht, wo die Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb erfolgen soll. Wesentlich ist die Freiwilligkeit der Erbringung der Arbeitsleistung insofern, als zu dieser keine rechtliche Verpflichtung bestehen darf (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. April 2001, Zl. 99/09/0148, mwN).

Im Beschwerdefall hat der betretene Ausländer zwar Arbeitsleistungen erbracht, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, und zwar ohne Vorliegen eines nach dem AuslBG erforderlichen ausländerbeschäftigungsrechtlichen Papiers. Hinsichtlich der Dauer der Tätigkeit hat die belangte Behörde die Feststellung getroffen, diese sei "kurzfristig" gewesen, darüber hinaus finden sich hinsichtlich der Dauer keine näheren Feststellungen im angefochtenen Bescheid. Bei dieser Sachlage und angesichts des Umstandes, dass der Ausländer offensichtlich spontan um seine Mithilfe für freie Getränke ersucht wurde, kann es sich auf Basis der Feststellungen der belangten Behörde durchaus um eine ganz kurzfristige Mithilfe aus bloßer Gefälligkeit gehandelt haben. In diesem Fall musste nicht das Vorliegen jenes Mindestmaßes an persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zwischen dem Beschäftiger und der Arbeitskraft, unbestritten einem Gast des Lokals, angenommen werden, welches Voraussetzung für die Annahme einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ist und ist nicht auszuschließen, dass die Mithilfe des Ausländers in diesem besonderen Fall auch nach dem Parteiwillen, oder nach dem gesamten auf Grund redlicher Verkehrssitte zu beurteilenden Umständen des konkreten Falls das Gepräge einer unentgeltlichen Gefälligkeit hatte (vgl. dazu Dittrich/Tades, Das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch, 35. Auflage 1999, etwa unter E 117 dargestellte Rechtsprechung zu § 1152 ABGB, vgl. auch Krejci in Rummel, Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch, 1. Band, 3. Auflage 2000, zu § 1151 ABGB, Rz 23 ff). Eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist nur dann gegeben, wenn im Hinblick auf Grund § 2 Abs. 4 AuslBG angesichts des wahren wirtschaftlichen Gehalts und nicht der äußeren Erscheinungsform ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft besteht (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 3. September 2002, Zl. 99/09/0083, und vom 22. Oktober 2003, Zl. 2001/09/0135, mwN).

Die belangte Behörde hat sich in der Begründung des angefochtenen Bescheides zwar ausführlich mit den im vorliegenden Fall relevanten Beweismitteln, insbesondere den Zeugenaussagen und der Aussage der Erstbeschwerdeführerin und deren Würdigung auseinander gesetzt, nähere Feststellungen betreffend die Annahme einer wirtschaftlichen oder persönlichen Abhängigkeit hat sie jedoch nicht getroffen.

Damit hat sie jedoch die Rechtslage, die eben das Vorliegen eines Mindestmaßes an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft verlangt, verkannt, und den angefochtenen Bescheid mit einem sekundären Verfahrensmangel belastet.

Zur Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin:

Aus einem Bescheid gemäß § 56 AVG muss hervorgehen, an wen er sich richtet, es muss der Normadressat ersichtlich sein, dies ist ein notwendiges Inhaltserfordernis eines Bescheides, die Bezeichnung des Normadressaten gehört zum normativen Spruchinhalt (vgl. Hengstschläger-Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Teilband 2005, zu § 56 Rz 41 f). Nur wenn aus dem Bescheid dergestalt hervorgeht, dass die bescheiderlassende Behörde die Rechtssphäre einer Partei gestalten wollte und derart durch den Bescheid eine Berührung dieser Rechtssphäre geschehen ist, kann sie sich durch den Bescheid in ihren Rechten berührt erachten und Rechtsmittel ergreifen.

Der angefochtene Bescheid - mit dem im Wesentlichen der Spruchinhalt des Bescheides der Behörde erster Instanz übernommen wurde - enthält in seinem Spruch ebenso wie der erstinstanzliche Bescheid keinerlei normativen Abspruch über die Haftung der zweitbeschwerdeführenden Partei gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über die Erstbeschwerdeführerin verhängte Geldstrafe und die von ihr zu bezahlenden Verfahrenskosten. Der angefochtene Bescheid ist daher mangels gegen sie exequierbaren Abspruches nach Auffassung des erkennenden Senates - ungeachtet seiner Zustellung an die zweitbeschwerdeführende Partei - nicht geeignet, in die Rechtssphäre der zweitbeschwerdeführenden Partei einzugreifen, weshalb der Zweitbeschwerdeführerin auch die Legitimation zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof fehlt. Daher war die Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Beizufügen ist, dass die Berufung der Zweitbeschwerdeführerin in Ermangelung eines Haftungsausspruches im erstinstanzlichen Bescheid richtigerweise zurückzuweisen gewesen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 2010, Zlen. 2008/09/0377, 2008/09/0380).

Von der von den Beschwerdeführerinnen beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. August 1998, Zl. 96/09/0120).

Nach dem Gesagten war daher wie im Spruch ausgeführt zu verfahren.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Wien, am 2. Juli 2010