VwGH 2006/04/0060

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde - soweit hier wesentlich - festgestellt, die Beschwerdeführerin (ein Hörfunkveranstalter im Sinne des Privatradiogesetzes - PrR-G) habe § 19 Abs. 3 PrR-G jeweils dadurch verletzt, dass sie im Radioprogramm am 9. August 2004 um 06:53 Uhr, um 07:08 Uhr und um 07:14 Uhr Werbung nicht eindeutig durch akustische Mittel vom übrigen Programm getrennt habe.

Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 26 Abs. 2 PrR-G aufgetragen, wann und in welcher Form sie die genannte Entscheidung der belangten Behörde veröffentlichen müsse und dass sie (gemäß § 22 Abs. 1 PrR-G) eine Aufzeichnung über diese Veröffentlichung vorzulegen habe.

In der Begründung stellte die belangte Behörde, soweit hier wesentlich, den Verlauf des Radioprogramms der Beschwerdeführerin am genannten 9. August 2004 wie folgt fest (Anonymisierung und Hervorhebungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Um 6:50 Uhr wird die Sendung durch einen Werbeblock unterbrochen, der am Anfang durch akustische Mittel vom Programm getrennt war. Nach Ende der Werbung für A. und ein A. Gewinnspiel erfolgt ein Veranstaltungshinweis auf die am 23. Oktober 2004 in der Wiener Stadthalle stattfindende 'Radio A. Oldie Party, präsentiert von Taxi X - bringt Sie immer gut nach Hause'. Unmittelbar daran anschließend wird um 6:53 Uhr wieder ein Musiktitel eingespielt und das Musikprogramm fortgesetzt. Ein akustisches Signal zur Kennzeichnung des Endes des Werbeblocks oder einer Ankündigung der Fortsetzung des Programms werden nicht eingespielt.

...

Um 7:07 Uhr endet ein Musiktitel mit nachfolgender Zeitansage und ohne akustische Trennung folgt die Ankündigung: 'Die S. sind über'm Berg - Radio A. bringt Sie zum großen S.-Open Air am Grundlsee - jetzt', woraufhin der Moderator vom letztjährigen Open Air der S. erzählt. Danach wird telefonisch zu den beiden Sängern der S. geschalten, die hierauf die Gewinnfrage zum S.-Gewinnspiel stellen und darüber berichten, dass es sowohl eine neue CD 'über'm Berg' als auch Eintrittskarten zum Open Air zu gewinnen gibt. Nachdem die Fragen gestellt sind, fordert die Moderatorin unter Nennung der Telefonnummer '9291929' dazu auf, zwecks Teilnahme am Gewinnspiel bei Radio A. anzurufen. Unmittelbar darauf um ca. 7:08 Uhr folgt ohne jegliche akustische Kennzeichnung/Trennung eine Werbung für das neue Album der S.: 'Endlich ist das neue Album der S. da - über'm Berg - mit einfühlsamen Balladen, Jodlern und Discofegern; ab 9. August im Handel'. Gleich darauf startet der Musiktitel 'über'm Berg' der S.. Unmittelbar nach Ende dieses Titels um etwa 7:12 Uhr folgt neuerlich ein Hinweis auf das Open Air am Grundlsee: 'Die S. sind über'm Berg - Radio A. bringt sie zum großen S.-Open Air am Grundlsee - jetzt'. Im Anschluss daran weist der Moderator neuerlich auf die Möglichkeit hin, dass bei dem Gewinnspiel von Radio A. sowohl die neue CD, als auch zwei Eintrittskarten für das S. Open Air gewonnen werden können. Danach ist ein Kandidat am Telefon, es folgt die Gewinnspielfrage und die Auflösung. Hierauf folgt um 7:14 Uhr - wiederum ohne jegliche akustische Trennung - die Einspielung des folgenden Werbespots: 'Endlich ist das neue Album der S. da - über'm Berg - mit einfühlsamen Balladen, Jodlern und Discofegern, ab 9. August im Handel'. Nach diesem Spot wird das Musikprogramm wieder fortgesetzt, ohne dass zwischen dem Spot und dem nachfolgenden Musiktitel eine akustische Trennung erfolgt."

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, § 19 Abs. 3 PrR-G verlange, dass Werbung als solche klar erkennbar und durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein müsse. Dieser Bestimmung sei nur dann entsprochen, wenn das zur Trennung der Werbung vom sonstigen Programm verwendete akustische Mittel ausreichend deutlich und dazu geeignet sei, dem Zuhörer den Beginn und das Ende eines Werbespots oder Werbeblocks zu signalisieren, wenn es also deutlich wahrnehmbar sei. § 19 Abs. 3 PrR-G erfordere sowohl zu Beginn der Werbeeinschaltung eine akustische Trennung, um eine Täuschung über den werbenden Charakter der Einschaltung zu vermeiden, als auch am Ende der Werbeeinschaltung, damit dem Zuhörer der erneute Beginn der fortgesetzten redaktionellen Sendung angekündigt werde. Die Unterlassung der Einschaltung einer akustischen Trennung zwischen Werbung und dem übrigen Programm stelle eine Verletzung dieser Bestimmung dar.

Am 9. August 2004 habe die Beschwerdeführerin zunächst um 06:53 Uhr gegen § 19 Abs. 3 PrR-G verstoßen, weil sie zwischen Werbung und dem Programm (bloß) eine Eigenwerbung (Veranstaltungshinweis für die "Radio A. Oldie Party" mit zusätzlicher Nennung eines Sponsors der beworbenen Veranstaltung) gesendet habe, die keine eindeutige Trennung im Sinne des § 19 Abs. 3 PrR-G darstelle. Der Eigenwerbung habe nämlich nicht entnommen werden können, dass damit der vorangehende Werbeblock ende und danach das Programm fortgesetzt werde.

Die beiden Ankündigungen im Radioprogramm der Beschwerdeführerin um 7.08 Uhr und um 7.14 Uhr beträfen das Erscheinen eines Musikalbums ("Endlich ist das neue Album der S.

da ... mit einfühlsamen Balladen, Jodlern und Discofegern; ab

9. August im Handel"), die - entgegen dem anderslautenden Vorbringen in der Berufung - sowohl wegen der darin enthaltenen Kaufanregung als auch wegen der Gestaltungsmerkmale dieser Ankündigung, vor allem die sich vom übrigen Programm abhebende akustische Aufmachung, klassische Werbespots seien. Auch diese Ankündigungen betreffend das Erscheinen des besagten Musikalbums hätten daher vom sonstigen Programm eindeutig getrennt werden müssen.

Den Ausspruch betreffend die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung dieser Entscheidung begründete die belangte Behörde mit § 26 Abs. 2 PrR-G, der nahezu ident mit § 37 Abs. 4 ORF-G sei.

Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung der gegen diesen Bescheid zunächst an ihn gerichteten Beschwerde abgelehnt und sie mit Beschluss vom 11. März 2006, B 867/05-8, gemäß Art 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

Zu der durch die Beschwerdeführerin ergänzten Beschwerde legte die belangte Behörde die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Im vorliegenden Fall sind folgende Bestimmungen des Privatradiogesetzes, PrR-G, BGBl. I Nr. 20/2001 in der (bezogen auf den Zeitpunkt der gegenständlichen Radiosendung) maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 97/2004, von Bedeutung:

"§ 19. ...

(3) Werbung muss klar als solche erkennbar und durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein.

...

§ 22. (1) Die Hörfunkveranstalter haben auf ihre Kosten von allen ihren Sendungen Aufzeichnungen herzustellen und diese mindestens zehn Wochen lang aufzubewahren. Über Verlangen haben sie der Regulierungsbehörde die gewünschten Aufzeichnungen zur Verfügung zu stellen. Überdies haben sie jedermann, der ein rechtliches Interesse daran darzutun vermag, Einsicht in die Aufzeichnungen zu gewähren.

...

§ 26. ...

(2) Die Regulierungsbehörde kann auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung erkennen und dem Hörfunkveranstalter auftragen, wann und in welcher Form diese Veröffentlichung zu erfolgen hat."

Die Beschwerde meint, die um 07:08 Uhr und um 07:14 Uhr erfolgte Ankündigung des Erscheinens des genannten Musikalbums im Handel sei nicht als Werbung anzusehen, sondern als Product-Placement, sodass der ausschließlich auf Werbung abstellende § 19 Abs. 3 PrR-G hier nicht anwendbar sei. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sei Product-Placement im Privatradio erlaubt, weil (anders als im § 14 Abs. 5 ORF-G) kein diesbezügliches gesetzliches Verbot bestehe. Im Übrigen wäre ein Verbot von Product-Placement im PrR-G gleichheitswidrig. Die von der belangten Behörde offenbar vertretene Auffassung, auch im Bereich des Product-Placements müsse eine akustische Trennung vorgenommen werden, sei unzutreffend. Gerade der Einbau eines Produktes in den Sendungsverlauf kennzeichne Product-Placement. Die belangte Behörde habe dieses Argument unberücksichtigt gelassen.

Mit diesem Vorbringen übersieht die Beschwerde, dass die belangte Behörde - zutreffend - nicht geprüft hat, ob die beiden Ankündigungen betreffend das Musikalbum als Product-Placement anzusehen sind, weil dem PrR-G der Begriff Product-Placement fremd ist. Aus dem bloßen Umstand, dass Product-Placement in § 14 Abs. 5 ORF-G geregelt ist, ist für die Beschwerdeführerin schon deshalb nichts zu gewinnen, weil diese Bestimmung für die Beschwerdeführerin nicht maßgebend ist.

Die belangte Behörde hatte daher bloß zu beurteilen, ob der von der Beschwerdeführerin (als Privatradioveranstalter) verwirklichte Sachverhalt unter eine der Bestimmungen des PrR-G, insbesondere unter § 19 Abs. 3 leg. cit., fällt.

Vor dem Hintergrund der verkaufsfördernd gestalteten Ankündigung des genannten Musikalbums im Hörfunk der Beschwerdeführerin ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die belangte Behörde gegenständlich vom Vorliegen von Werbung ausgegangen ist (vgl. zum Begriff der Werbung die mittlerweile ständige hg. Rechtsprechung, zitiert zuletzt im hg. Erkenntnis vom 7. September 2009, Zl. 2008/04/0014, mwN).

Gegen die Erfüllung der übrigen Tatbestandselemente des § 19 Abs. 3 PrR-G wendet die Beschwerdeführerin ein, dass sie dem Gebot der eindeutigen Trennung in den drei angelasteten Zeitpunkten entsprochen habe. So sei die Werbung um 06:53 Uhr vom vorangehenden redaktionellen Programm durch einen Veranstaltungshinweis (beinhaltend auch eine Sponsorabsage) getrennt worden, sodass für den Hörer die Trennung klar erkennbar gewesen sei. Daher sei zwischen der Werbung und dem übrigen Programm ein zweifacher "Puffer" gewesen, nämlich einerseits ein Veranstaltungshinweis und andererseits eine Sponsorabsage, sodass dem Schutzzweck des § 19 Abs. 3 PrR-G zur Gänze entsprochen worden sei. Außerdem müsse jede akustische Trennung erlaubt sein; der Einsatz eines so genannten "Werbeplings" sei nicht erforderlich. Die belangte Behörde habe in einem näher bezeichneten anderen Bescheid dargelegt, dass eine bekannte "Signation" eine hinreichend deutliche Trennung der Werbung vom übrigen Programm bewirke. Dies müsse nach Ansicht der Beschwerdeführerin auch für eine Sponsorabsage gelten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zum Trennungsgebot des § 19 Abs. 3 PrR-G bereits mehrfach ausgesprochen, dass diese Bestimmung zwei (kumulative) Anforderungen an Werbung aufstellt: Werbung muss (zunächst) klar als solche erkennbar sein und (weiters) durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 14. November 2007, Zl. 2005/04/0180 und vom 7. September 2009, Zl. 2008/04/0013). Eine Einschränkung, welche akustischen Mittel für eine derartige Trennung zulässig sind, trifft das Gesetz nur in die Richtung, dass diese Trennung eindeutig sein muss. Dem Hörfunkveranstalter stehen daher verschiedene Mittel offen, um eine solche Trennung für den durchschnittlichen Zuhörer eindeutig zu bewerkstelligen (vgl. auch dazu das zitierte hg. Erkenntnis Zl. 2008/04/0013).

Im vorliegenden Fall ist der belangten Behörde darin beizupflichten, dass die um 06:53 Uhr gesendete Werbung nicht mit der geforderten Eindeutigkeit vom übrigen Programm getrennt wurde, weil zwischen Werbung und Programm bloß eine Eigenwerbung der Beschwerdeführerin (für eine eigene Veranstaltung in der Wr. Stadthalle) in Verbindung mit einem Sponsorhinweis gesendet wurde. Da somit das trennende Element zwischen Werbung und Programm ebenfalls werbende Eigenschaften aufweist, war die Trennung für den durchschnittlichen Zuhörer nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit erkennbar.

An einer eindeutigen Trennung der Werbung von anderen Programmteilen fehlte es auch bei den beiden Werbeeinschaltungen um 07.08 Uhr und 07.14 Uhr, weil unmittelbar vor diesen Werbeeinschaltungen jeweils ein Gewinnspiel gesendet und jeweils unmittelbar danach das Musikprogramm fortgesetzt wurde.

Zusammengefasst ergibt sich sohin, dass die belangte Behörde zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beschwerdeführerin habe in den im angefochtenen Bescheid bezeichneten Fällen gegen § 19 Abs. 3 PrR-G verstoßen.

Soweit die Beschwerdeführerin im Trennungsgebot der letztgenannten Bestimmung eine sachlich nicht begründete Schlechterstellung von Hörfunkveranstaltern gegenüber Printmedien, für die § 26 MedienG maßgebend sei, sieht, ist anzumerken, dass Hörfunk und Printmedien nicht in jeder Hinsicht gleichzustellen sind (vgl. im Übrigen den bereits oben erwähnten Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 11. März 2006, B 867/05-8, das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2009, Zl. 2006/04/0057, und den dort zitierten Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 11. März 2006, B 772/05- 7).

Ausgehend vom genannten Gesetzesverstoß durch die Beschwerdeführerin ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass der Beschwerdeführerin gemäß § 26 Abs. 2 PrR-G die Veröffentlichung dieser Entscheidung aufgetragen wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. November 2007, Zl. 2005/04/0180, auf dessen Entscheidungsgründe ebenfalls gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).

Die Beschwerde war nach dem Gesagten gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 22. April 2010