VwGH 2008/15/0302

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer war mit Erkenntnis des Spruchsenates vom 19. Mai 2004 schuldig erkannt worden, für die Voranmeldungszeiträume Jänner bis Dezember 2000, April bis Dezember 2001, Jänner bis Dezember 2002 und Jänner bis März 2003 vorsätzlich Verkürzungen von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten zu haben. Er habe dadurch Abgabenhinterziehungen nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG begangen.

Mit Bescheid vom 13. Juli 2005 erfolgte die Einleitung des Strafverfahrens wegen des Verdachtes der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG hinsichtlich der Zeiträume April bis Dezember 2003, Jänner bis Juni 2004, September bis Dezember 2004 und Jänner 2005. Die Einleitung wurde dem Beschwerdeführer ordnungsgemäß zugestellt.

Mit Erkenntnis des Spruchsenates vom 2. Februar 2006 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 UStG entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung an Umsatzsteuer für die Monate April bis Dezember 2003, Jänner bis Juni 2004, September bis Dezember 2004 und Jänner 2005 in Höhe von insgesamt EUR 34.904,45 bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten zu haben. Er habe dadurch das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG begangen. Gemäß § 33 Abs. 5 FinStrG wurde eine Geldstrafe von EUR 9.000 verhängt (Ersatzfreiheitsstrafe 30 Tage). Zur Strafbemessung wurde im Erkenntnis des Spruchsenates ausgeführt, als erschwerend würden die einschlägige Vorstrafe, der rasche Rückfall und der längere Tatzeitraum berücksichtigt.

Mit 19. Jänner 2006 hatte der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz an eine andere Adresse verlegt. Ein Versuch, das Straferkenntnis dem Beschwerdeführer zuzustellen, erfolgte im Juni 2006 an der alten Wohnadresse des Beschwerdeführers. Die Zustellung wurde in der Folge erst am 7. August 2006 - im Rahmen einer vom Beschwerdeführer und seinem Verteidiger bei der Finanzstrafbehörde erster Instanz vorgenommenen Akteneinsicht - vorgenommen.

Der Beschwerdeführer brachte die Berufung vom 7. August 2006 ein und nahm in die Eingabe "vorsorglich" einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist auf. Zur Begründung führte er aus, dass dem Beschwerdeführer das Straferkenntnis erst am 7. August 2006 zur Kenntnis gelangt sei, als er im Zuge eines ihn betreffenden Schuldenregulierungsverfahrens beim Finanzamt Erkundigungen eingeholt habe. Die Verhandlung vor dem Spruchsenat habe am 2. Februar 2006 in Abwesenheit des Beschwerdeführers stattgefunden. Er habe auch von dieser Verhandlung keine Kenntnis gehabt, weil der Versuch der Zustellung der Ladung am 24. Jänner 2006 erfolgt sei und er zu diesem Zeitpunkt nicht mehr unter seiner alten Adresse gemeldet gewesen sei. Da der Beschwerdeführer keine Möglichkeit gehabt habe, in der Verhandlung gehört zu werden, sei das Recht auf Parteiengehör verletzt worden. Nach Ansicht des Beschwerdeführers gehe es im gegenständlichen Fall um eine fortgesetzte Handlung. Er sei bereits einmal bestraft worden. Es liege ein einheitlicher Tatzeitraum vor, sodass es einer weiteren Bestrafung nicht bedürfe. Der Beschwerdeführer habe sich seit Mitte April 2005 mit seinen Gläubigern um eine außergerichtliche Einigung bemüht. Es sei mit einzelnen Gläubigern eine Einigung nicht zustande gekommen. Der Beschwerdeführer sei nunmehr zahlungsunfähig und habe einen Antrag auf Eröffnung eines Schuldenregulierungsverfahrens gestellt. Aus diesen Umständen ergebe sich, dass die verhängte Geldstrafe überhöht sei.

Am 10. Juni 2008 führte die belangte Behörde in Anwesenheit des Beschwerdeführers und seines Verteidigers eine mündliche Verhandlung durch.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. In der Bescheidbegründung verwies die belangte Behörde darauf, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Sand sei nach Ansicht der belangten Behörde nicht erforderlich, weil im gegenständlichen Fall die Zustellung gemäß § 7 ZustellG ohnedies erst mit dem Zeitpunkt vollzogen worden sei, in welchem das Schriftstück dem Beschwerdeführer als Empfänger tatsächlich zugekommen sei. Das Erkenntnis des Spruchsenates sei dem Beschwerdeführer sohin am 7. August 2006 zugestellt worden. Die am selben Tag erhobene Berufung sei fristgerecht.

Der Bescheid über die Einleitung des Finanzstrafverfahrens vom 13. Juli 2005 sei vom Beschwerdeführer persönlich übernommen worden.

Eine im Verwaltungsstrafverfahren der Behörde erster Instanz unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs könne von der Berufungsbehörde geheilt werden. Die Berufungsbehörde sei nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und zur Verweisung der Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Erkenntnisses an die Behörde erster Instanz berechtigt, wenn der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft sei, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidbar erscheine. Das sei im gegenständlichen Verfahren nicht der Fall. Der Beschwerdeführer habe sowohl in der Berufung als auch in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 10. Juni 2008 ausreichend Gelegenheit gehabt, sich zum Verfahrensgegenstand zu äußern und das Recht auf Gehör wahrzunehmen.

Der Beschwerdeführer habe vom Jänner 2000 bis zumindest Jänner 2005 weder fristgerecht Umsatzsteuervoranmeldungen abgegeben noch Umsatzsteuervorauszahlungen entrichtet. Er sei bereits mit Erkenntnis des Spruchsenates vom 19. Mai 2005 wegen Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG hinsichtlich der Voranmeldungszeiträume bis einschließlich März 2003 zu einer Geldstrafe von EUR 7.000 verurteilt worden.

Der Beschwerdeführer meine, bei Einschätzung seiner Handlungsweise als fortgesetztes Delikt dürfe er nicht mehr bestraft werden. Die belangte Behörde verweise auf § 21 Abs. 3 FinStrG. Nach dieser Bestimmung sei, wenn jemand, der bereits wegen eines Finanzvergehens bestraft worden sei, wegen eines anderen Finanzvergehens bestraft werde, für das er nach der Zeit der Begehung schon in dem früheren Verfahren hätte bestraft werden können, eine Zusatzstrafe zu verhängen. Es wäre also auch dann auf eine Geldstrafe zu erkennen, wenn sämtliche in Rede stehenden Delikte schon zu einer Zeit begangen worden wären, als für andere Finanzdelikte eine Bestrafung erfolgt sei.

Auch im Falle eines fortgesetzten Deliktes liege eine Mehrzahl von Tathandlungen vor, von denen jede den Tatbestand des Delikts verwirkliche. Für jedes Delikt sei der strafbestimmende Wertbetrag zunächst gesondert zu berechnen, diese Beträge seien sodann zusammen zu rechnen. Ein einheitlicher Tatzeitraum der der Vorstrafe zu Grunde liegenden Finanzvergehen einerseits und des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes sei insoweit ausgeschlossen, als Delikte auch in Umsatzsteuervoranmeldungszeiträumen begangen worden seien, die zeitlich nach der bereits erfolgten Bestrafung lägen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers seien sohin die strafbestimmenden Wertbeträge der einzelnen verfahrensgegenständlichen Abgabenverkürzungen zusammen zu rechnen und der neuerlichen Bestrafung zu Grunde zu legen.

Angesichts des Berufungsvorbringens, wonach der Beschwerdeführer selbst einen Gesamtvorsatz eingestehe, bestehe nach Ansicht der belangten Behörde hinsichtlich des Vorliegens der subjektiven Tatseite der wissentlichen Abgabenverkürzung kein Zweifel. Da jedoch auf Grund des finanzstrafrechtlichen Vorlebens kein Vorsatz auf die Verkürzung der Jahresumsatzsteuer zu ersehen sei, sei eine - möglicherweise konkurrierende - Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG nicht erweislich.

Der Ausmessung der Strafe stehe die Anhängigkeit eines Schuldenregulierungsverfahrens nicht entgegen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 25. Oktober 2006, 2006/15/0223). Habe der Täter, wie im gegenständlichen Fall, durch mehrere selbstständige Taten mehrere Finanzvergehen begangen, so sei gemäß § 21 Abs. 1 und 2 Finanzstrafgesetz auf eine einzige Geldstrafe zu erkennen, wobei die Summe der sich aus den strafbestimmenden Wertbeträgen ergebenden Strafdrohungen maßgebend sei. Somit ergebe sich im gegenständlichen Fall ein Strafrahmen von EUR 69.808,90.

Den als erschwerend zu wertenden Umständen der einschlägigen Vorstrafe, der Vielzahl der deliktischen Angriffe über einen langen Zeitraum hinweg und des hartnäckigen Verharrens des Beschwerdeführers in seinem deliktischen Verhalten stünden als mildernd die krankheitsbedingte Arbeitsüberlastung des Beschwerdeführers im strafrelevanten Zeitraum, seine schlechte finanzielle Lage, welche ihn überdies zu seinem Fehlverhalten verleitet habe, das zwischenzeitige Wohlverhalten sowie die nunmehr an den Tag gelegte Schuldeinsicht gegenüber. Auch angesichts des angegriffenen Gesundheitszustandes und der Sorgepflicht sowie der schlechten Einkommens- und Vermögenslage (es seien die Quoten für ein Schuldregulierungsverfahren zu begleichen), sei die Reduzierung der Geldstrafe, die ohnedies nur in Höhe von EUR 9.000 verhängt worden sei, nicht vertretbar.

Die dargestellten Milderungs- und Erschwerungsgründe seien auch für die Ausmessung der Ersatzfreiheitsstrafe heranzuziehen, wobei aber der Umstand der derzeitigen schlechten Finanzlage außer Ansatz bleibe. Zur Kontrolle der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe sei auf die ständige Spruchpraxis zu verweisen, wonach für eine Geldstrafe von EUR 7.000 bis EUR 8.000 eine Ersatzfreiheitsstrafe von etwa einem Monat ausgesprochen werde. So gesehen wäre bei einer Geldstrafe von EUR 9.000 eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als einem Monat angemessen gewesen. Einer Erhöhung der Ersatzfreiheitsstrafe stehe aber das Verböserungsverbot entgegen. Die von der Finanzstrafbehörde erster Instanz verhängte Ersatzfreiheitsstrafe habe ohnedies nur 30 Tage betragen und sei daher unverändert beizubehalten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei davon ausgegangen, dass das Finanzamt stets über seine aktuelle Adresse informiert gewesen sei, weil er mehrmals persönlich beim Finanzamt wegen seiner schlechten finanziellen Lage vorgesprochen habe. Wäre es im erstinstanzlichen Verfahren nicht zu einer Verletzung des Parteiengehörs gekommen, hätte insbesondere der Umstand, dass am 10. Mai 2006 ein Schuldenregulierungsverfahren eröffnet worden sei, Berücksichtigung (im Straferkenntnis der Finanzstrafbehörde erster Instanz) finden können. Dieser Umstand hätte bei der Strafbemessung im erstinstanzlichen Straferkenntnis berücksichtigt werden müssen.

Mit diesem Vorbringen wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides dargetan. Die Aufhebung der angefochtenen Berufungsentscheidung wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften setzte voraus, dass das Berufungsverfahren mangelhaft gewesen ist. Der Mangel eines Ermittlungsverfahrens in erster Instanz kann durch Ermittlungen der Berufungsbehörde im Berufungsverfahren geheilt werden und schlägt sich sodann nicht in einem Mangel des Berufungsverfahrens nieder. Auch ein Mangel hinreichenden Parteiengehörs im Finanzstrafverfahren erster Instanz wird durch die Möglichkeit, den Standpunkt im Berufungsverfahren auszuführen, geheilt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 1986, 84/16/0234, Sammlung 6.119/F).

In der Beschwerde wird weiters vorgebracht, die belangte Behörde gehe davon aus, dass der Beschwerdeführer von Jänner 2000 bis zumindest Jänner 2005 weder fristgerecht Umsatzsteuervoranmeldungen eingereicht noch Vorauszahlungen entrichtet habe. Soweit sich der Tatzeitraum auf die Zeit bis zum 19. Mai 2005 beziehe, lägen nach Ansicht des Beschwerdeführers die Voraussetzungen des § 21 Abs. 3 FinStrG vor und hätte daher sein Verhalten nur zu einer Zusatzstrafe führen dürfen. Insoweit bedürfe es einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Hat jemand mehrere Finanzvergehen derselben oder verschiedener Art begangen und wird über diese Finanzvergehen gleichzeitig erkannt, so ist gemäß § 21 Abs. 1 FinStrG auf eine einzige Geldstrafe zu erkennen.

In § 21 Abs. 2 FinStrG wird festgelegt, dass, wenn die zusammentreffenden Strafdrohungen von Wertbeträgen abhängen, für die einheitliche Geldstrafe die Summe die Strafdrohungen maßgebend ist. § 21 Abs. 3 FinStrG lautet:

"Wird jemand, der bereits wegen eines Finanzvergehens bestraft worden ist, wegen eines anderen Finanzvergehens bestraft, für das er nach der Zeit der Begehung schon in dem früheren Verfahren hätte bestraft werden können, so ist eine Zusatzstrafe zu verhängen. Diese darf das Höchstmaß der Strafe nicht übersteigen, die für die nun zu bestrafende Tat angedroht ist. Die Summe der Strafen darf jeweils die Strafen nicht übersteigen, die nach dem Abs. 1 und 2 zulässig und bei gemeinsamer Bestrafung zu verhängen wären."

Sowohl mit dem angefochtenen Bescheid als auch mit dem Straferkenntnis des Spruchsenates vom 19. April 2004 ist der Beschwerdeführer der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG schuldig erkannt worden. § 33 Abs. 5 FinStrG legt fest, dass die Abgabenhinterziehung mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des Verkürzungsbetrages (der ungerechtfertigten Abgabengutschrift) geahndet wird. In Bezug auf die Abgabenhinterziehung nach § 33 FinStrG hängt sohin die Strafdrohung von Wertbeträgen ab, sodass iSd § 21 Abs. 2 FinStrG für die einheitliche Geldstrafe die Summe der Strafdrohungen maßgebend ist.

Wird die Zusatzstrafe für eine weitere Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 5 iVm § 21 Abs. 2 FinStrG im Rahmen des Zweifachen des (weiteren) Verkürzungsbetrages bemessen, liegt ein Verstoß der Strafbemessung gegen § 21 Abs. 3 FinStrG nicht vor.

Wird jemand, der bereits wegen eines Finanzvergehens bestraft worden ist, mehrerer weiterer Finanzvergehen schuldig erkannt, von denen nach der Zeit ihrer Begehung nur ein Teil bereits in das frühere Verfahren hätte einbezogen werden können, so ist dennoch gemäß § 21 Abs. 1 FinStrG auf eine einzige Geldstrafe zu erkennen.

Durch die Verhängung einer einheitlichen Geldstrafe für die Abgabenhinterziehung in Bezug auf die Monate April bis Dezember 2003, Jänner bis Juni und September bis Dezember 2004 sowie Jänner 2005, im Rahmen der Summe der Strafdrohungen, die sich aus § 33 Abs. 5 iVm § 21 Abs. 2 FinStrG ergeben, wird nicht gegen § 21 Abs. 3 FinStrG verstoßen.

Gegen die Strafbemessung wird in der Beschwerde vorgebracht, die belangte Behörde hätte die wesentliche Einschränkung der finanziellen Leistungsfähigkeit, das Schuldenregulierungsverfahren sowie die schwere Erkrankung (Diabetes) im Rahmen ihres Ermessens berücksichtigen müssen. Dies hätte zu einer wesentlichen Herabsetzung der Strafe führen müssen.

Die Strafbemessung innerhalb des gesetzlichen Rahmens ist eine Ermessensentscheidung. Dass das gefundene Strafausmaß nicht innerhalb der der belangten Behörde bei Ausmessung der Strafe eingeräumten Befugnis gelegen wäre, zeigt die Beschwerde nicht auf. Auf die in der Beschwerde vorgetragenen Umstände hat die belangte Behörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung ohnedies bedacht genommen. Die Strafhöhe erreicht lediglich ca. 13 % des Strafrahmens.

Die Beschwerde rügt schließlich, dass die belangte Behörde die Ersatzfreiheitsstrafe nicht herabgesetzt habe. Es bestünden Bedenken gegen die Spruchpraxis der Finanzstrafbehörden, dass eine Geldstrafe von EUR 7.000 bis EUR 8.000 eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Monat nach sich ziehe, ohne dass auf die konkreten Umstände, insbesondere die persönlichen Verhältnisse, abgestellt werde.

Wird auf eine Geldstrafe oder Wertersatz erkannt, so ist nach § 20 Abs. 1 FinStrG zugleich die für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Die belangte Behörde führt im angefochtenen Bescheid ausdrücklich aus, dass die dargestellten Milderungs- und Erschwerungsgründe auch für die Ausmessung der Ersatzfreiheitsstrafe heranzuziehen seien, wobei allerdings der Aspekt der schlechten Finanzlage des Beschwerdeführers ohne Relevanz bleibe. Dies zeigt, dass die belangte Behörde für die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe nicht die erwähnte Spruchpraxis der Finanzstrafbehörde herangezogen hat, sondern dass sie - abgesehen vom Umstand der finanziellen Lage des Beschwerdeführers - von den Umständen ausgegangen ist, die für die Bemessung der Geldstrafe mit zu berücksichtigen gewesen sind. Mit den Hinweisen der belangten Behörde auf die Spruchpraxis sollte offenkundig bloß dargetan werden, dass die bestätigte Ersatzfreiheitsstrafe unter jener der finanzstrafrechtlichen Übung gelegen sei. Diese Aussage ist aber keinesfalls als tragende Begründung der Ausmessung der Ersatzfreiheitsstrafe zu verstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. August 2008, 2008/15/0138).

Bei der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist in der Tat -

wie bei der Bemessung der Geldstrafe - auf die Umstände des Einzelfalles Bedacht zu nehmen. Dass aber das gefundene Strafausmaß der der belangten Behörde bei Ausmessung der Strafe eingeräumten Befugnis zuwider liefe, zeigt die Beschwerde nicht auf. Es kann daher auch die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Auch der völlig allgemein gehaltene Beschwerdeeinwand, dem Verfahren seien die Ergebnisse der Betriebsprüfung zu Grunde gelegt worden, wobei die Erklärungen des Beschwerdeführers "nicht näher berücksichtigt" worden seien, vermag eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen.

Die Beschwerde erweist sich sohin als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Von der Durchführung der vom Beschwerdeführer beantragten mündlichen Verhandlung hat der Verwaltungsgerichtshof aus dem Grunde des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG Abstand genommen.

Art. 6 Abs. 1 EMRK stand dem deswegen nicht entgegen, weil der Beschwerdeführer schon im Verwaltungsverfahren Gelegenheit hatte, seinen Standpunkt im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der als Tribunal eingerichteten belangten Behörde vorzutragen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. September 2004, 2002/13/0222).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 28. Oktober 2009