VwGH 2008/05/0149

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2005 beantragte die mitbeteiligte Partei die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung zur Errichtung eines Dachgeschosszubaues, zur Herstellung des Zubaues eines Aufzugsschachtes sowie zur Schaffung von vier Pkw-Stellplätzen auf der Liegenschaft in Wien 1, Reichsratsstraße 5 (Ecke Doblhoffgasse).

Nach Abhaltung einer mündlichen Verhandlung vom 22. März 2006 wurde das Vorhaben dergestalt abgeändert, als durch den Einbau einer Hebeanlage anstelle der vier Stellplätze nunmehr acht Stellplätze geschaffen werden sollten.

Im Rahmen dieser mündlichen Verhandlung erhob der Beschwerdeführer als Miteigentümer der benachbarten Liegenschaft Wien 1, Reichsratsstraße 3, unter Hinweis auf die Bestimmungen im Bebauungsplan näher begründete Einwände in Bezug auf die Überschreitung der Firsthöhe. Weiters rügte er, dass im Dachgeschoss eine zweite Wohnebene geschaffen werde, was nicht den Bestimmungen der Bauordnung entspreche. Dieser Dachausbau zerstöre zudem als einziger Dachausbau das historische Ensemble der Reichsratsstraße und dieses Bauvorhaben entspreche in keiner Weise dem Weltkulturerbe.

Mit Bescheid der MA 37 vom 7. Juni 2006 wurde für dieses Bauvorhaben gemäß § 70 der Bauordnung für Wien (BO) in Verbindung mit § 68 Abs. 1, Abs. 5 und Abs. 7 leg. cit. und in Anwendung des Wiener Garagengesetzes unter Bezugnahme auf die mit Bescheid vom 14. Oktober 2004 bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen die begehrte baurechtliche Bewilligung erteilt.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in der er neuerlich darauf verwies, dass entgegen dem Bebauungsplan (Plandokument Nr. 7535 vom 4. November 2003) die zulässige Firsthöhe überschritten worden sei. Gemäß Punkt 3.1 erster Satz dieses Plandokumentes dürfe der höchste Punkt der im Bauland zur Errichtung gelangenden Dächer nämlich nicht höher als 5,5 m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen. Bei der Auslegung dieser Bestimmung sei die zum Zeitpunkt vor der Bewilligung bestehende Gebäudehöhe (Gesimshöhe) maßgebend. Nur so sei der erwünschte Ensemble-Schutz gewährleistet, was sich aus dem Vorlagebericht zum Plandokument eindeutig ergebe. Aber selbst unter der Annahme, dass von der Gebäudehöhe nach Ausführung des Baues auszugehen wäre, wäre der angefochtene Bescheid unrichtig, weil nach den vorgelegenen Einreichplänen die Dachschräge unmittelbar auf dem Niveau des Gesimses beginne, also der Schnitthöhe der Außenwandfläche. Auf diesem Höhenniveau beginne die Giebelfläche. Diese dürfe eine vertikal projizierte Höhe von 5,5 m nicht übersteigen, erreiche aber nach dem Einreichplan rund 6,5 m. Die im Einreichplan mit strichlierter Linie fiktiv dargestellte Annahme einer obersten Schnittlinie sei keine zulässige Ausgangslinie für die Berechnung der für den Dachausbau zulässigen Maximalhöhe von 5,5 m.

Der Beschwerdeführer verwies in seiner Berufung weiters neuerlich darauf, dass nach dem Bebauungsplan die Errichtung maximal eines Dachgeschosses zulässig sei; nach dem Einreichplan werde das Dachgeschoss aber zweigeschossig gestaltet. Die Bezeichnung einer massiven Zwischendecke als "Galerie" könne darüber nicht hinwegtäuschen. Selbst wenn es in Wien gängige Praxis sei, unter dem Titel "Galerie" horizontale balkonartige Vorsprünge bis zu einer Reichweite von 50 % der horizontalen Schnittlinie in Höhe dieses Balkons im Dachraum zuzulassen, so überschreite die projektierte Galerie diese Beschränkung bei weitem. Der Beschwerdeführer verwies weiters auf den Widerspruch des gegenständlichen Projektes zum Stadtbild bzw. zum Ensemble-Schutz mit harmonischer Dachlandschaft und zum UNO-Weltkulturerbe.

Nach von der belangten Behörde gewährter Einsicht in die Einreichpläne erstattete der Beschwerdeführer einen Schriftsatz vom 28. Juli 2006, in dem er unter anderem in Ergänzung zu seiner Berufung Verfassungswidrigkeit des Bebauungsplanes PD 7535 geltend machte, die er damit begründete, dass bei einer Vielzahl von Liegenschaften Höhenkoten über Wiener Null als maximal zulässige Gebäudehöhe festgelegt seien, was der Schaffung eines einheitlichen Ensembles diene. Ohne sachliche Rechtfertigung liege eine solche Festlegung der maximal zulässigen Gebäudehöhe bei der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft nicht vor, was auch der Intention des Vorlageberichtes vom 2. September 2003 widerspreche. Er bekämpfe den Bescheid der Behörde erster Instanz daher auch wegen Verfassungswidrigkeit des ihm zugrunde liegenden Bebauungsplanes.

Die belangte Behörde holte in weiterer Folge ein Gutachten zur Frage der Lärm- und Schadstoffimmissionen auf Grund der beantragten acht Kfz-Stellplätze in Bezug auf die Liegenschaft des Beschwerdeführers ein. Demnach lägen die verursachten Schallimmissionen deutlich unter den Planungsrichtwerten für Liegenschaften mit der Widmung "gemischtes Baugebiet" und es sei das Vorhaben nicht geeignet, eine signifikante messbare Erhöhung der vorherrschenden Belastungen zu bewirken.

Der Beschwerdeführer äußerte sich dazu mit Schreiben vom 27. Oktober 2006.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 12. Dezember 2006 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab. Begründend wurde ausgeführt, dass dem Beschwerdeführer als Miteigentümer einer benachbarten Liegenschaft und infolge der rechtzeitig geltend gemachten subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte im Baubewilligungsverfahren Parteistellung zukomme. Das Berufungsvorbringen sei jedoch nicht berechtigt, weil eine Bebauungsbestimmung, wonach der höchste Punkt der zur Errichtung gelangenden Dächer nicht höher als 5,50 m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen dürfe, nicht die Gebäudehöhe regle, sondern die Höhe des Daches. Es sei daher bei der Bestimmung des zulässigen Dachumrisses nicht auf die bestehende Gebäudehöhe abzustellen, sondern auf jene Gebäudehöhe, die projektgemäß vorgesehen sei. Da das vorliegende Projekt jedoch keine Änderung der Gebäudehöhe vorsehe, werde diese Thematik von der gegenständlichen Einreichung nicht berührt. Ob im vorliegenden Fall die zulässige Dachhöhe überschritten worden sei, bedürfe ebenso keiner weiteren Klärung, da eine Bebauungsbestimmung, die eine Relation der Firsthöhe zur tatsächlich erreichten und nicht zur zulässigen Gebäudehöhe festlege, der Gestaltung des Stadtbildes diene, aber nicht die Gebäudehöhe betreffe und somit keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte berühre. Weiters sei eine Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Nachbarrechtes durch das geplante Bauvorhaben deshalb nicht denkbar, da dieses unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die zulässige Gebäudehöhe nicht zur Gänze ausgenutzt werde, keine Überschreitung des zulässigen Gebäudeumrisses vorsehe.

Ein Anspruch des Nachbarn auf Einhaltung der zulässigen Anzahl von Geschossen bestehe dann nicht, wenn der erlaubte Umriss eines zu errichtenden Gebäudes durch Bestimmungen über die höchstzulässige Gebäudehöhe fixiert sei. Im vorliegenden Fall werde der zulässige Gebäudeumriss durch die Festlegung der Bauklasse V in Verbindung mit § 75 Abs. 2 und 6 BO sowie durch die Beschränkung der maximal zulässigen Dachhöhe auf 5,50 m in den anzuwendenden Bebauungsbestimmungen bestimmt. Dieser zulässige Gebäudeumriss werde durch das geplante Vorhaben nicht überschritten. Ein darüber hinausgehendes Recht auf Einhaltung einer Bebauungsbestimmung, wonach maximal ein Dachgeschoss errichtet werden dürfe, sei der BO fremd. Auch aus der Bestimmung des § 134a Abs. 1 lit. e BO lasse sich diesbezüglich für den Beschwerdeführer kein Recht ableiten, da der eingereichte Dachgeschossaus- und zubau der Schaffung von Wohnungen diene. Ob die geplante Galerie rechtlich als zweites Dachgeschoss zu werten sei, sei von der belangten Behörde nicht zu prüfen, da diese Frage kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht berühre und die zu entscheidende Angelegenheit auf jenen Bereich beschränkt sei, in dem dem Beschwerdeführer ein Mitspracherecht zukomme.

In der weiteren Folge der Begründung des angefochtenen Bescheides nahm die belangte Behörde auf die Anzahl der geplanten Stellplätze, die in diesem Zusammenhang ihrer Ansicht nach zu Unrecht geltend gemachten Verfahrensmängel und die auf Grund des eingeholten Gutachtens nicht vorliegende Belästigung durch Lärmimmissionen Bezug. Schließlich verwies die belangte Behörde noch darauf, dass dem Beschwerdeführer gemäß § 134a BO im Hinblick auf die architektonische Ausgestaltung und das örtliche Stadtbild kein Mitspracherecht zukomme. Ergänzend verwies sie darauf, dass vom Sachverständigen für Ortsbildfragen eine Überarbeitung des Projektes gefordert und als Folge der vorgenommenen Überarbeitung bestätigt worden sei, dass das Vorhaben keine Beeinträchtigung des örtlichen Stadtbildes darstelle. Überdies sei das Projekt vom Fachbeirat für Stadtplanung und Stadtgestaltung zustimmend zur Kenntnis genommen worden. Die vom Beschwerdeführer behauptete Verfassungswidrigkeit des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes sei von der belangten Behörde schließlich nicht zu prüfen; diese habe sich an gehörig kundgemachte Verordnungen zu halten, solange diese nicht vom Verfassungsgerichtshof als gesetz- oder verfassungswidrig aufgehoben würden.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher mit Beschluss vom 18. Juni 2008, B 204/07-15, die Behandlung der Beschwerde ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Der Verfassungsgerichtshof führte unter anderem aus, das Gleichheitsgebot wäre nur verletzt, wenn bezüglich der Bebaubarkeit in grundsätzlich gleicher Lage befindlicher Grundstücke überhaupt von vornherein ein Liegenschaftseigentümer (ohne konkreten, bei der Planung offen gelegten zwingenden Grund) gegenüber einem anderen krass bevorzugt oder dem einen eine besonders günstige Bebauung gewährleistet, dem anderen die Bebauung hingegen überhaupt versagt werde. Das sei hier nicht der Fall.

In seinen ergänzenden Ausführungen im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof macht der Beschwerdeführer inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend und verweist darauf, dass die belangte Behörde die Bestimmung des § 81 Abs. 4 BO (vor der Novelle 2007) nicht beachtet habe. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führte er aus, dass die belangte Behörde § 81 Abs. 4 letzter Satz BO unberücksichtigt gelassen habe, wonach dann, wenn im Bebauungsplan eine besondere Bestimmung über die Höhe und die Form der Dächer festgesetzt sei, der dieser Festsetzung entsprechende Winkel für die Bildung des Gebäudeumrisses maßgebend sei. In den hier anzuwendenden Bebauungsbestimmungen dürfe der höchste Punkt der im Bauland zur Errichtung gelangenden Dächer nicht höher als 5,5 m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen. Die maßgebliche Länge der Gebäudefront im gegenständlichen Haus betrage ca. 22,8 m, sodass der hier entsprechende Winkel für die Bildung des Gebäudeumrisses unter Beachtung des höchstzulässigen Punktes des Daches wesentlich weniger als der von der belangten Behörde angenommene 45 Grad -Winkel betrage.

Der Beschwerdeführer verwies auch darauf, dass selbst unter Zugrundelegung des § 81 Abs. 4 BO in der Fassung der Bauordnungsnovelle 2007, LGBl. Nr. 31, die Bewilligung nicht gesetzeskonform wäre, weil der Bebauungsplan auf die tatsächlich ausgeführte Gebäudehöhe Bezug nehme. Die belangte Behörde habe den höchsten Punkt des Daches aber nicht ausgehend von der tatsächlich vorliegenden Gebäudehöhe festgelegt, sondern von einem fiktiv darüber liegenden Punkt, nämlich von der maximal zulässigen Höhe eines Gebäudes der Bauklasse V, welches jedoch im vorliegenden Fall nicht ausgeführt sei. Selbst bei Anwendung der neuen Rechtslage und Anlegung eines 45 Grad -Winkels gegen das Gebäudeinnere ergebe dies einen zulässigen Gebäudeumriss, der durch das vorliegende Projekt um 1 bis 1,5 m überschritten werde.

Die Behörde irre schließlich auch, wenn sie die maßgeblichen Regelungen des Bebauungsplanes betreffend die zulässige Höhe des Daches nicht als subjektiv-öffentliches Nachbarrecht qualifiziere.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift, in der sie darauf verwies, dass eine Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechtes eines Nachbarn dann nicht vorliege, wenn nach der Situierung des bewilligten Bauvorhabens in dessen Rechte nicht eingegriffen werden könne. Nach ständiger Rechtsprechung habe der Nachbar lediglich einen Rechtsanspruch darauf, dass die ihm zugekehrte Front des Gebäudes die höchstzulässige Gebäudehöhe nicht überschreite. Die beiden Liegenschaften grenzten aber lediglich mit ihrer nördlichen bzw. südlichen Feuermauer aneinander und es werde an keiner Stelle die höchstzulässige Gebäudehöhe von 31,5 m überschritten. Sie beantrage daher die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen der BO, in der hier noch anzuwendenden Fassung vor der Novelle Nr. 31/2007, haben folgenden Wortlaut:

"§ 5. (1) Die Bebauungspläne haben darzustellen, ob bzw. in welcher Weise die von den Flächenwidmungsplänen erfassten Grundflächen und die darüber- oder darunter liegenden Räume bebaut werden dürfen bzw. welche Rechte und Verpflichtungen sich für die Eigentümer (Miteigentümer) der Grundflächen aus den Bebauungsbestimmungen ergeben.

(2) ...

(4) Über die Festlegungen nach Abs. 2 und 3 hinaus können die Bebauungspläne zusätzlich enthalten:

a) ...

k) Bestimmungen über die Ausbildung der Schauseiten und Dächer der Gebäude, insbesondere über die Begrünung der Dächer, sowie über die Dachneigungen, die auch mit mehr als 45 Grad , im Gartensiedlungsgebiet mit mehr als 25 Grad festgesetzt werden können.

§ 81. ...

(4) Durch das Gebäude darf jener Umriss nicht überschritten werden, der sich daraus ergibt, dass in dem nach Abs. 1 bis 3 für die Bemessung der Gebäudehöhe maßgeblichen oberen Abschluss der Gebäudefront ein Winkel von 45 Grad , im Gartensiedlungsgebiet von 25 Grad , von der Waagrechten gegen das Gebäudeinnere ansteigend, angesetzt wird. Ist im Bebauungsplan eine besondere Bestimmung über die Höhe und die Form der Dächer festgesetzt, ist der dieser Festsetzung entsprechende Winkel für die Bildung des Gebäudeumrisses maßgebend.

...

§ 134. ...

(3) Im Baubewilligungsverfahren und im Verfahren zur Bewilligung von unwesentlichen Abweichungen von Bebauungsvorschriften sind außer dem Antragsteller (Bauwerber) die

Eigentümer (Miteigentümer) der Liegenschaften Parteien. ... Die

Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften sind dann Parteien, wenn der geplante Bau und dessen Widmung ihre gemäß § 134a erschöpfend festgelegten subjektiv-öffentlichen Rechte berührt und sie spätestens, unbeschadet Abs. 4, bei der mündlichen Verhandlung Einwendungen im Sinne des § 134a gegen die geplante Bauführung erheben; das Recht auf Akteneinsicht (§ 17 AVG) steht Nachbarn bereits ab Einreichung des Bauvorhabens bei der Behörde

zu. ... Benachbarte Liegenschaften sind im Bauland jene, die mit

der vom Bauvorhaben betroffenen Liegenschaft eine gemeinsame Grenze haben oder bis zu einer Breite von 6 m durch Fahnen oder diesen gleichzuhaltende Grundstreifen oder eine höchstens 20 m breite öffentliche Verkehrsfläche von dieser Liegenschaft getrennt sind und im Falle einer Trennung durch eine öffentliche Verkehrsfläche der zu bebauenden Liegenschaft gegenüberliegen. ... Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte

§ 134a (1) Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, werden durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet:

1. a) ...
2. b) Bestimmungen über die Gebäudehöhe;
3. c) ..."

   Auf das gegenständliche Gebiet findet der Bebauungsplan PD 7535 vom 4. November 2003 Anwendung. Nach Punkt 3.1 dieses Plandokumentes darf der höchste Punkt der im Bauland zur Errichtung gelangenden Dächer nicht höher als 5,5 m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen. Weiters ist die Errichtung von maximal einem Dachgeschoss zulässig.

   Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die gemäß § 5 Abs. 4 lit. k BO im Bebauungsplan getroffene Festlegung der zulässigen Höhe des Dachfirstes im Zusammenhalt mit der Regelung des § 81 Abs. 4 BO als Bestimmung über die Gebäudehöhe gemäß § 134a lit. b BO anzusehen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 27. Mai 1997, 96/05/0162, und vom 20. September 2005, 2004/05/0231). Auf die Einhaltung dieser Bestimmungen kommt einem Nachbarn daher gemäß § 134a lit. b BO ein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht zu. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer als Nachbar die Nichteinhaltung dieser Bestimmung auch rechtzeitig gerügt.

   Die mitbeteiligte Partei bringt in ihrer Gegenschrift vor, die Gebäude der Bauwerberin und des Beschwerdeführers grenzten lediglich im Bereich der Feuermauern aneinander, sodass nicht davon auszugehen sei, dass die dem Nachbarn zugekehrte Front des Gebäudes die höchstzulässige Gebäudehöhe überschreite; ein darüber hinausgehendes Nachbarrecht bestehe aber nicht.

   Nun trifft es zwar zu, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Nachbarn eine Überschreitung der ihnen zugekehrten Baufluchtlinien und der Gebäudehöhe der ihnen zugekehrten Fronten geltend machen können, nicht aber ganz allgemein die Überschreitung von Baufluchtlinien bzw. von Gebäudehöhen auf anderen, von ihnen abseits gelegenen Stellen des Bauplatzes des Bauwerbers (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 14. Dezember 2007, 2006/05/0192, vom 21. Juni 1988, 87/05/0087, und andere). Davon, dass der Beschwerdeführer die Überschreitung der Gebäudehöhe auf anderen, von ihm abseits gelegenen Stellen des Bauplatzes gerügt hätte, kann aber im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Die Rüge des Beschwerdeführers bezieht sich (jedenfalls auch) auf die Überschreitung der Gebäudehöhe im Bereich der Reichsratsstraße, wo der geplante Dachgeschossaufbau unmittelbar an die Feuermauer des Beschwerdeführers angrenzt.

   Dem Beschwerdeführer kam daher im vorliegenden Fall sehr wohl das Recht auf Einhaltung der Gebäudehöhe und auf Beachtung der in diesem Zusammenhang bestehenden Festlegungen des Bebauungsplanes zu.

   Die belangte Behörde hat ihrer Beurteilung des Gebäudeumrisses offenbar § 81 Abs. 4 BO zugrunde gelegt und für die Ermittlung des Umrisses einen 45-gradigen Winkel (offenbar ausgehend von einer fiktiven zulässigen Gebäudehöhe) angelegt. Diese Vorgangsweise lässt jedoch die Anordnung des im Beschwerdefall noch anzuwendenden § 81 Abs. 4 zweiter (letzter) Satz BO unberücksichtigt, wonach dann, wenn im Bebauungsplan eine besondere Bestimmung über die Höhe oder die Form der Dächer festgesetzt ist, der dieser Festsetzung entsprechende Winkel für die Bildung des Gebäudeumrisses maßgebend ist. Die in den hier anzuwendenden Bebauungsbestimmungen enthaltene Regelung, dass "der höchste Punkt der im Bauland zur Errichtung gelangenden Dächer nicht höher als 5,5 m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen" darf, ist eine solche Bestimmung über die Höhe der Dächer im Sinne des § 81 Abs. 4 zweiter Satz BO (vgl. zu ähnlichen bzw. wortgleichen Bestimmungen in Bebauungsplänen das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2007, Zl. 2005/05/0315, und die bereits zitierten Erkenntnisse vom 14. Dezember 2007 und vom 20. September 2005).

   Auf Grund ihrer Rechtsauffassung, die die Festsetzung des entsprechenden Winkels für die Bildung des Gebäudeumrisses im Sinne des § 81 Abs. 4 zweiter Satz BO unbeachtet lässt, belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes, weil nicht auszuschließen ist, dass der Beschwerdeführer durch die Bewilligung des Bauvorhabens in dem von ihm geltend gemachten und subjektiv-öffentlichen Recht auf Einhaltung der Bestimmung über die Gebäudehöhe gemäß § 134a Abs. 1 lit. b BO verletzt wurde. Bei Beachtung des § 81 Abs. 4 zweiter Satz BO dürfte sich offenbar, und zwar auch wenn die Bauklasse V ausgenützt würde, ein geringerer Winkel für den zulässigen Dachumriss als nach den Einreichunterlagen angesetzt und damit eine andere Dachform ergeben. Diesbezüglich wurde auch keine Ausnahme nach § 69 Abs. 1 lit. f BO erteilt.

   Der angefochtene Bescheid leidet aber noch an einer weiteren Rechtswidrigkeit. Nach dem Wortlaut des Bebauungsplanes darf der höchste Punkt der im Bauland zur Errichtung gelangenden Dächer nicht höher als 5,5 m "über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe" liegen. Entscheidend für diese Berechnung ist daher die tatsächlich ausgeführte Gebäudehöhe.

   Die belangte Behörde stellte fest, dass sich die ausgeführte Gebäudehöhe durch das gegenständliche Projekt nicht ändere. Dies hätte aber zur Folge gehabt, dass ausgehend von dieser unveränderten Gebäudehöhe das Maß von 5,5 m (als höchster Punkt des Daches) einzuhalten gewesen wäre.

   Abgesehen davon, dass die Pläne bereits aus den oben dargestellten Gründen des § 81 Abs. 4 BO einen unrichtigen Gebäudeumriss enthalten, fällt aber auf, dass sich in den Einreichplänen als zulässiger Gebäudeumriss (rot strichlierte Linie) ein Umriss findet, der nicht von der tatsächlichen Gebäudehöhe, sondern von einem darüber liegenden fiktiven Punkt ausgeht. Der Gebäudeumriss wird als "max. erl. Umriss Baukl. V laut BO Wien", bezeichnet. Es ist aufgrund der Einreichunterlagen daher auch nicht nachvollziehbar, dass den Plänen bei der Ermittlung der Dachgeschoßhöhe die tatsächlich ausgeführte Gebäudehöhe zu Grunde gelegen wäre, weisen diese doch Höhen des Dachgeschoßausbaues - ausgehend von der obersten Gesimskante - weit jenseits der 5,50 m aus.

   Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

   Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am 2. April 2009