VwGH 2005/12/0267

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der im Jahre 1948 geborene Beschwerdeführer steht als Exekutivbeamter der Verwendungsgruppe E2a in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Der Beschwerdeführer war zuletzt Abteilungsleiter der Zollwache des Zollamtes Bleiburg.

Seit 28. Dezember 2003 ist der Beschwerdeführer - seiner Rechtfertigung zufolge wegen Krankheit - vom Dienst abwesend. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2003 beantragte er - unter Anschluss ärztlicher Atteste - seine Versetzung in den Ruhestand nach § 14 Abs. 1 und 3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), woraufhin die Finanzlandesdirektion für Kärnten das Bundespensionsamt um Erstellung eines Sachverständigengutachtens ersuchte. Hiebei wurde das Anforderungsprofil des letzten Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers als Abteilungsleiter der Zollwache des Zollamtes Bleiberg zu Grunde gelegt.

Das Bundespensionsamt veranlasste die Untersuchung des Beschwerdeführers durch Dr. P, Fachärztin für Orthopädie, Dr. S, Ärztin für Allgemeinmedizin, und Dr. M, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie.

Dr. P diagnostizierte am 28. Februar 2004 Schulterschmerzen rechts mit mäßiger Bewegungseinschränkung sowie Kreuzschmerzen mit geringer Bewegungseinschränkung bei geringer Achsenfehlstellung und geringen degenerativen Veränderungen. Dem Beschwerdeführer seien deshalb leichte und mittelschwere Tätigkeiten im Freien und in geschlossenen Räumen zumutbar. Ein Arbeiten in und über Schulterhöhe rechts sei weitgehend zu vermeiden.

Dr. S erstellte am 28. Februar 2004 folgende Diagnose:

1. "1. endoreaktives depressives Syndrom
2. 2.

   Lumbalgie

3. 3. Schulterschmerzen re.
4. 4. Tinnitus, Hypakusis bds."

   Zum Leistungsdefizit führte die Ärztin aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund der reaktiven Depression, die ihre Ursache in der Veränderung am Arbeitsplatz habe, den Anforderungen laut Profil nicht mehr gewachsen sei. Von Nachtdiensten solle Abstand genommen werden, der sichere Gebrauch der Schusswaffe sei nicht garantiert. Die Merk- und Konzentrationsfähigkeit sei in einem solchen Maße beeinträchtigt, dass der Beschwerdeführer für Führungsaufgaben nicht mehr einsetzbar sei. Hinsichtlich der voraussichtlichen Entwicklung sei keine Besserung zu erwarten.

   Dr. M kam in seinem Untersuchungsbefund vom 2. Februar 2004 zu folgendem Ergebnis:

   "Diagnose:

   1. Langanhaltend depressive Störung, weitgehend mittelschwer;

• mit auch (seit Herbst 2003) endogener Ausformung.

  2. Lumbales Schmerzsyndrom der Wirbelsäule ohne Hinweis auf Wurzelreizung oder Wurzelkompression und ohne radikuläre Ausfälle.

1. 3. Rezidivierender Tinnitus mit stark psychogener Komponente.
2. 4. Häufige Cephalea, mit stark psychogener Komponente.

   Leistungsdefizit:

   ...

   Obige Diagnosen aus neurologischer und psychiatrischer Hinsicht zusammenschauend sind dem Beschwerdeführer weiterhin körperlich leichte bis überwiegend auch mittelschwere Arbeiten, geringe psychische Leistungsanforderungen und durchschnittlicher Zeitdruck zumutbar, wobei überwiegende starke Lärmeinwirkungen, gefährliche Expositionen, reine Bildschirmarbeit, überwiegende Exposition an Hitze, Kälte oder Nässe, Nacht- und Schichtarbeit sowie Anforderungen im Sinne allgemeiner körperlicher Wendigkeit nicht zumutbar sind."

   Abschließend führte Dr. M aus, dass eine Besserung zu erwarten sei.

   Die Leitende Ärztin des Bundespensionsamtes Dr. M fasste die Untersuchungsergebnisse in ihrem Gutachten vom 15. April 2004 wie folgt zusammen:

   "Diagnose (nach Relevanz hinsichtlich Arbeitsfähigkeit)

   1. Langanhaltende depressive Störung mit deutlicher Somatisierungsneigung und endogener Komponente

   2. Schmerzhafte Bewegungseinschränkung der rechten Schulter bei Zustand nach Oberarmbruch 1990

   3. Lumbalgie mit geringer Funktionseinschränkung der Lendenwirbelsäule bei beginnenden Aufbrauchserscheinungen

   4. Wiederkehrendes Ohrgeräusch mit deutlicher psychogener Komponente und berichteter Schwerhörigkeit

   Leistungskalkül

   Der Beamte leidet, ausgelöst durch berufliche Veränderungen, an einer depressiven Störung mit somatischen Begleiterscheinungen wie deutlicher Gewichtsabnahme, Schlafstörungen, wiederkehrende Kopfschmerzen und Verstärkung der Beschwerden von Seiten des Bewegungsapparates. Im Rahmen der neurologisch psychiatrischen Begutachtung zeigte sich die Stimmungslage ängstlich depressiv, der Antrieb verlangsamt, die Konzentrationsfähigkeit herabgesetzt und Intellekt und Merkfähigkeit nervös blockiert. Weiters besteht sozialer Rückzug, Insuffizienzgefühle und deutliche Interessensminderung.

   Die Einschränkungen durch die psychische Erkrankung des Beschwerdeführers führen zu einer Verminderung der seelischen Ausgeglichenheit. In Krisensituationen ist er nicht immer sicher ausgeglichen bedacht und könnte insbesondere in schwierigen Situationen inadäquat reagieren. Ein rasches, umsichtiges und richtiges Handeln ist wegen der psychischen Unausgeglichenheit nicht mehr sicher gewährleistet. Somit ist weder der Einsatz als Zollwachebeamter im Außendienst noch die weitere Ausführung von Führungsaufgaben möglich.

   Es können noch leichte bis fallweise mittelschwere körperliche Tätigkeiten im Sitzen, Stehen und Gehen durchgeführt werden. Überkopfarbeiten, Tätigkeiten mit dem rechten Arm über Schulterhöhe sowie monotone Arbeitsabläufe und Tätigkeiten, die eine intakte körperliche Wendigkeit benötigen, sind zu meiden. Allgemein exponierte Lagen und höhenexponierte Lagen sind nicht mehr zumutbar, das Besteigen einer Leiter oder anderer Steighilfen bis 2m ist jedoch möglich. Nässe und Kälte mit der Gefahr der Durchnässung sind nicht zulässig. Leichte grob- und feinmotorische Arbeiten in wechselnder Arbeitshaltung sowie Bildschirmarbeiten am üblichen gemischten Büroarbeitsplatz mit Einhaltung der üblichen Pausen sind möglich. Nacht- und Schichtdienst ist nicht länger zulässig. Parteienverkehr und Kundenkontakt sind auf Grund der psychischen Einschränkungen nur fallweise möglich. Wegen der psychischen Erkrankung sind nur mehr mäßig verantwortungsvolle Tätigkeiten unter durchschnittlichem Zeitdruck mit geringer psychischer Belastung möglich. Das geistige Leistungsvermögen ist nur für mittelschwere Aufgaben ausreichend.

   Von Seiten der psychischen Erkrankung ist bei entsprechender Therapie und Stabilisierung der beruflichen Unsicherheiten zwar eine Verbesserung möglich, Exekutivtauglichkeit im Außendienst ist jedoch schon auf Grund der orthopädischen Leiden und der Hörstörung nicht mehr erreichbar."

   In seiner E-Mail vom 19. März 2004 teilte der Beschwerdeführer mit, seine Ende 2003 geäußerte Interessensbekundung für einen Arbeitsplatz im "Kundenteam-WR Klagenfurt" sowie seine Zustimmung zur Überstellung in den Allgemeinen Verwaltungsdienst zurückzuziehen. Seinen Antrag vom 2. Dezember 2003 auf "Versetzung in das Bundesministerium für Inneres - Zustimmungserklärung" halte er bis zur Entscheidung über seinen "Pensionsantrag" aufrecht.

   Den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge versetzte die Finanzlandesdirektion für Kärnten den Beschwerdeführer mit Bescheid vom 28. April 2004 zum Zollamt Klagenfurt und wies ihm einen Arbeitsplatz der Allgemeinen Verwaltung zu. Die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt hob diesen Bescheid mit ihrem Bescheid vom 29. Juli 2004 auf, weil - so die tragende Begründung - einem anhängigen Ruhestandsversetzungsverfahren nach § 14 BDG 1979 Vorrang vor einer Versetzung oder Verwendungsänderung des Beamten zukomme.

   Bereits zuvor hatte das Zollamt Klagenfurt mit Schreiben vom 23. Juni 2004 das Bundespensionsamt um eine Ergänzung seines Gutachtens unter Berücksichtigung der Arbeitsplatzbeschreibung des Anforderungsprofils für die Verwendung "Teamassistent/Kundenteam ATC" beim Zollamt Klagenfurt ersucht. Im Gutachten vom 11. August 2004 führte Dr. M - im Wesentlichen unter Wiederholung ihres ersten Gutachtens vom 15. April 2004 - ergänzend aus, dass dem Beschwerdeführer Arbeiten in größeren Gruppen und in Umgebungslärm, der 80 dB überschreite, aufgrund der Hörstörung mit dem begleitenden Ohrgeräusch nicht länger möglich sei. Im Lichte der Betrachtungen sei der Einsatz als "Sachbearbeiter beim Zollamt Klagenfurt" mit den im Gutachten angeführten Einschränkungen zwar zulässig. Eine signifikante Verbesserung des Leistungskalküls sei jedoch auch bei suffizienten Therapiemaßnahmen nicht mehr zu erwarten. Unterweisung und Einschulung sei möglich, Umschulung sei nicht mehr zulässig.

   Mit Bescheid des Zollamtes Klagenfurt vom 8. März 2005 (im Folgenden: Dienstbehörde erster Instanz) wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Versetzung in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit abgewiesen. Nach Wiedergabe des § 14 BDG 1979 begründete Dienstbehörde erster Instanz, dass mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2005 der Wachkörper Zollwache durch die Bundesministeriengesetz-Novelle 2003 und die 5. ZollR-DG-Novelle aufgelöst worden sei. Der Beschwerdeführer habe sich nicht in den Allgemeinen Verwaltungsdienst überstellen lassen, sodass er weiterhin die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung eines Exekutivdienstorgans habe. Nachdem aber keine Exekutivarbeitsplätze mehr existierten und bis zum Abschluss des Ruhestandsversetzungsverfahrens auch kein Arbeitsplatz der Allgemeinen Verwaltung habe zugewiesen werden können, habe er nunmehr keinen Arbeitsplatz mehr inne bzw. habe auch keine dienstlichen Aufgaben mehr zu erfüllen. Lege man diese Sachlage dem Leistungskalkül des Sachverständigengutachtens zugrunde, sei das Ansuchen um Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit infolge Fehlens eines Arbeitsplatzes bzw. eines Vergleichsarbeitsplatzes abzuweisen.

   In seiner Berufung brachte der Beschwerdeführer zusammengefasst vor, dass es die Dienstbehörde erster Instanz trotz abgeschlossenen Ermittlungsverfahrens unterlassen habe, das Ruhestandsversetzungsverfahren ordnungsgemäß zu beenden und seine Dienstunfähigkeit festzustellen. Es widerspreche zudem der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sowie der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt, wenn die Behörde davon ausgehe, dass der Beschwerdeführer keinen Arbeitsplatz innehabe. Der Entzug eines Arbeitsplatzes würde einer qualifizierten Verwendungsänderung entsprechen, die ebenfalls wie eine Versetzung zu verfügen gewesen wäre. Die Dienstbehörde erster Instanz habe damit rechtswidrig entschieden und hätte für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit seinen Arbeitsplatz als Exekutivbeamter zugrunde legen müssen.

   Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung ab und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Begründend führte sie nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens und Wiedergabe von Rechtsgrundlagen sowie von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aus, mit der Schaffung der neuen Behördenstruktur - der Zuordnung der Kompetenz in Angelegenheiten der Organisation und des Dienstbetriebes der Zollwache dem Bundesministerium für Inneres - sei der Wachkörper der Zollwache im Bereich des Bundesministeriums für Finanzen mit Wirkung vom 1. Mai 2004 aufgelöst worden. Damit sei verbunden, dass eine Verwendung im Exekutivdienst, und zwar als Zollwachebeamter, von Gesetzes wegen im Bundesministerium für Finanzen nicht mehr möglich sei und dem Beschwerdeführer aus diesem Grund auch kein der Besoldungsgruppe des Exekutivdienstes entsprechender Arbeitsplatz zugewiesen werden könne. Ergänzend werde festgestellt, dass eine Überstellung in den Bereich des Bundesministeriums für Inneres nicht erfolgt sei. Eine Zuweisung des für den Beschwerdeführer konkret vorgesehenen Arbeitsplatzes beim Zollamt Klagenfurt ab dem 1. Mai 2004 habe im Rahmen des rechtlich dafür vorgesehenen Verfahrens bisher nicht erfolgen können. Nach Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Bescheides werde dem Beschwerdeführer allerdings der vorstehende Arbeitsplatz zugewiesen werden.

   Zum Zeitpunkt der Erstellung des Sachverständigengutachtens, das dem Beschwerdeführer am 21. April 2004 zur Kenntnis gebracht worden sei, sei er noch Angehöriger des Exekutivkörpers der Zollwache gewesen. Die Erstellung des Gutachtens sei auf Grund der Arbeitsplatzbeschreibung und des Anforderungsprofils als Abteilungsleiter der Zollwache des Zollamtes Bleiburg erfolgt. In diesem Gutachten sei vom leitenden Arzt ausgehend von der Tatsache, dass der Beschwerdeführer noch Angehöriger der Berufsgruppe der Zollwachebeamten sei, u.a. festgestellt worden, dass im Hinblick auf die gesundheitlichen Einschränkungen weder der Einsatz als Zollwachebeamter im Außendienst noch die weitere Ausführung von Führungsaufgaben möglich sei bzw. die Exekutivdiensttauglichkeit im Außendienst auf Grund der orthopädischen Leiden und der Hörstörung nicht mehr erreichbar sei.

   Da sich die Strukturen der Zollverwaltung mit 1. Mai 2004 geändert hätten - seit diesem Zeitpunkt gebe es durch die Bundesministeriengesetz-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 17/2003, im Bereich des Bundesministeriums für Finanzen keine Exekutivarbeitsplätze - sei die Dienstbehörde verpflichtet gewesen, unter Berücksichtigung des noch zuzuweisenden und für den Beschwerdeführer konkret vorgesehenen Arbeitsplatzes als Teamassistent im Kundenteam ATC beim Zollamt Klagenfurt ein Ergänzungsgutachten anzufordern. Auch wenn dem Beschwerdeführer dieser Arbeitsplatz im Hinblick auf das gegenständliche (Ruhestandsversetzungs‑)Verfahren formell noch nicht habe zugewiesen werden können und er daher dienst- und besoldungsrechtlich mangels Überleitung in den Allgemeinen Verwaltungsdienst weiterhin ein Exekutivbeamter sei, müssten für die Beurteilung der Frage der Dienstunfähigkeit die geänderten Arbeitsplatzverhältnisse unter Betrachtung des für ihn konkret vorgesehenen Arbeitsplatzes berücksichtigt werden.

   Für einen Exekutivbeamten (Zollwache) sei es unerlässlich, dass er einsatzfähig sein müsse, eine Dienstwaffe trage und die Aufgabe und Verpflichtung habe, im Falle der Notwendigkeit die Befolgung einer Anordnung durchzusetzen oder eine drohende Gefahr von Sachen, von Dritten oder von sich selbst abzuwehren. Er müsse zudem von der ihm zugewiesenen Dienstwaffe unter Bedachtnahme aller gesetzlichen und mit Weisung ergangene Anordnungen richtig und ohne den Verstand trübende Emotionen Gebrauch machen. Außerdem sei eine volle körperliche und geistige Fitness unbedingt erforderlich, um Zwangsbefugnisse, wie Anwendung von Körperkraft und Waffengebrauch, ausüben zu können. Weiters werde von den Exekutivbeamten gefordert, ihren Dienst bei Tag und Nacht ordnungsgemäß zu verrichten.

   Weil an einen Beamten des Exekutivdienstes auf Grund der zu erfüllenden Exekutivdienstaufgaben höhere körperliche Anforderungen gestellt würden als an einen Beamten der Allgemeinen Verwaltung, könne daher für einen Exekutivbeamten die Dienstunfähigkeit viel früher einsetzen. Unter diesem Gesichtspunkt sei das erste Sachverständigengutachten zu würdigen, wonach beim Beschwerdeführer aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen weder der Einsatz als Zollwachebeamter im Außendienst noch die weitere Ausführung von Führungsaufgaben möglich bzw. die Exekutivtauglichkeit im Außendienst aufgrund der orthopädischen Leiden und der Hörstörung nicht mehr erreichbar sei.

   Wie bereits ausgeführt, sei auch eine bloß abstrakte Möglichkeit, als Exekutivbeamter (der Zollwache) zu Exekutivdiensten herangezogen zu werden, im Bereich des Bundesministeriums für Finanzen auf Grund der gegebenen Gesetzeslage ausgeschlossen. Das Verfahren der Ruhestandsversetzung nach § 14 BDG 1979 müsse somit infolge der geänderten Verhältnisse ab 1. Mai 2004, wodurch es im Bundesministerium für Finanzen keinen Exekutivdienst gebe, nicht nach den für diese Berufsgruppe maßgebenden Grundlagen beurteilt werden. Aus diesem Grund sei es daher unerlässlich gewesen, vom Bundespensionsamt ein diesen geänderten Arbeitsverhältnissen Rechnung tragendes Ersatzgutachten einzuholen.

   Was die für den Beschwerdeführer vorgesehene Tätigkeit als Teamassistent im Kundendienst ab 1. Mai 2004 betreffe, weise diese zumindest nicht mehr überwiegend jene typische Risikogeneigtheit und jenes erhöhte Gefahrenpotential auf, wie dies für den Kernbereich eines Exekutivdienstes (Zollwache) kennzeichnend gewesen sei. Die Anforderungen des Arbeitsplatzes als Teamassistent seien:

   "a) körperliche und geistige Fitness in einem Maße, dass die mit dem Arbeitsplatz verbundenen Tätigkeiten auch wahrgenommen werden können - dazu gehört u.a. neben einer realitätsbezogenen Denkungsweise auch die Bereitschaft zur Kommunikation und eine entsprechenden Teamfähigkeit und

   b) in geistiger Hinsicht muss zur Erfüllung der Aufgaben eine entsprechende Merk- und Konzentrationsfähigkeit vorhanden sei.

   Die Aufgaben dieses Arbeitsplatzes sind im Wesentlichen die

• Erteilung von Bewilligungen im Rahmen des Zollverfahrens im Bereich der Verbrauchsteuern sowie des Altlastensanierungsbeitragsgesetzes;
• Bearbeitung von Rechtsbehelfen in den Bereichen Zollverfahren, Verbrauchsteuern und Altlastensanierungsbeitragsgesetz;
• Bearbeitung von Strafangelegenheiten im Zusammenhang mit Eigenaufgriffen;
• Zollabfertigungen im gewerblichen Güterverkehr unter Zugrundelegung der zollrechtlichen Bestimmungen und der damit zusammenhängenden Rechtsvorschriften auf nationaler und EU-Ebene;
• Bearbeitung von zugewiesenen Geschäftsfällen aus dem konzeptiven Dienst;
• operative Umsetzung von Risikoanalysemaßnahmen im Rahmen der Betrugsbekämpfung;
• allgemeine und besondere Maßnahmen der Zollaufsicht inklusive Verbrauchsteuern und Altlastensanierungsbeitragsgesetz."

  Aus dieser Arbeitsplatzbeschreibung ergebe sich unmissverständlich, dass exekutivspezifische Anforderungen vom Inhaber dieses Arbeitsplatzes nicht gefordert würden, weshalb eine Beurteilung der Dienstunfähigkeit nur nach der Tätigkeit am neuen Arbeitsplatz erfolgen könne.

  Auf Grund dieser geänderten Verhältnisse sei die Dienstbehörde auch gehalten gewesen, ein ergänzendes Gutachten, welches diesen geänderten Verhältnissen Rechnung trage, anzufordern. Aus der Tatsache, dass es im Bereich des Bundesministeriums für Finanzen ab 1. Mai 2004 keine Exekutivarbeitsplätze gebe, sei es der Dienstbehörde in Kenntnis der bereits absehbaren geänderten Verhältnisse auch verwehrt gewesen, einen diesbezüglichen Bescheid zu erlassen. Die Argumentation des Beschwerdeführers, dass für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit der Arbeitsplatz als Exekutivbeamter zu Grunde zu legen sei, gehe somit ins Leere.

  Im Ergänzungsgutachten komme zum Ausdruck, dass aufgrund der depressiven Erkrankung die weitere psychische Belastbarkeit als durchschnittlich einzustufen, Parteienverkehr und Kundenkontakte fallweise möglich, verantwortungsvolle Tätigkeiten unter durchschnittlichem Zeitdruck mit geringer psychischer Belastung zulässig sowie das geistige Leistungsvermögen für mittelschwere Aufgaben ausreichend sei. Lediglich in Anbetracht der Funktionseinschränkung der rechten Schulter und der Lendenwirbelsäule seien körperliche Beeinträchtigungen gegeben. Diese fielen jedoch aufgrund der in der Arbeitsplatzbeschreibung aufgezählten Tätigkeiten für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit nicht besonders ins Gewicht. Der Gutachter des Bundespensionsamtes komme unmissverständlich zum Ergebnis, dass im Lichte der Betrachtungen der Einsatz als Teamassistent beim Zollamt Klagenfurt mit den genannten körperlichen Einschränkungen zulässig sei.

  Aus dem Anforderungsprofil des neuen Arbeitsplatzes als Teamassistent beim Zollamt Klagenfurt sowie der Art der gesundheitlichen Beeinträchtigung müsse geschlossen werden, dass dem Beschwerdeführer die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben auf diesem Arbeitsplatz möglich sei und auch zugemutet werden könne. Wenn auch nach dem Sachverständigengutachten eine signifikante Verbesserung des Leistungskalküls auch bei suffizienten Therapiemaßnahmen nicht mehr zu erwarten sei, könne nicht in Abrede gestellt werden, dass eine Restarbeitsfähigkeit gegeben sei. Aus den Ausführungen im Gutachten sei keineswegs der Schluss ableitbar, dass der Beschwerdeführer überhaupt nicht in der Lage sei, eine Arbeitsleistung zu erbringen. Von einer Dienstunfähigkeit, daher der Unfähigkeit zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben am konkreten Arbeitsplatz, könne aber dem Grunde nach nur gesprochen werden, wenn durch die dienstliche Tätigkeit regelmäßig beachtliche Schmerzzustände hervorgerufen würden und dadurch eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu erwarten sei. Weder aus den Berufungsausführungen noch aus den Sachverständigengutachten könne aber entnommen werden, dass bei einer weiteren Dienstverrichtung eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu erwarten sei. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Ermittlungsverfahrens und des Sachverständigengutachtens zur Leistungsfeststellung gelange die belangte Behörde daher zur Erkenntnis, dass der Beschwerdeführer auf dem zuzuweisenden und für ihn konkret vorgesehenen Arbeitsplatz eines Sachbearbeiters im Kundenteam beim Zollamt Klagenfurt anfallenden dienstlichen Aufgaben zu erfüllen imstande sei, weshalb seinem Antrag auf Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit nicht entsprochen werden könne.

  Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

  Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Ruhestandsversetzung nach § 14 BDG 1979 verletzt.

§ 14 Abs. 1 und 3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 - BDG 1979, sein erster Absatz in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 820/1995, lautet:

"§ 14. (1) Der Beamte ist von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist.

...

(3) Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann."

Nach § 2 Abs. 1 der Wirtschaftsraum-Zollämter-Verordnung, BGBl. II Nr. 121/2004, wurde u.a. das Zollamt Klagenfurt in Klagenfurt eingerichtet. Nach § 2 Abs. 2 leg. cit. in Verbindung mit der Anlage zu dieser Verordnung sind dem Zollamt Klagenfurt die Zollstellen Klagenfurt Flughafen/Straße und Bleiburg zugeordnet. Nach § 2 Abs. 3 erster Satz leg. cit. unterstehen die zugeordneten Zollstellen der Gesamtleitung des zuständigen Zollamtes. Nach § 13 Abs. 1 leg. cit. trat diese Verordnung mit 1. Mai 2004 in Kraft. Nach seinem Abs. 2 trat mit dem In-Kraft-Treten dieser Verordnung die Verordnung zur Durchführung des Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes, BGBl. II Nr. 1/2001, zuletzt geändert durch die Verordnung BGBl. II Nr. 499/2002, außer Kraft. Nach der zuletzt genannten Verordnung war das Zollamt Bleiburg als Zollamt (erster Klasse) eingerichtet.

Nach § 1 Z. 2 der Dienstrechtsverfahrens- und Personalstellenverordnung - BMF 2004, BGBl. II Nr. 171/2004, sind u. a. die Zollämter nachgeordnete Dienststellen gemäß § 2 Abs. 2 zweiter Satz DVG.

Nach Abschnitt F Z. 3 des Teiles 2 der Anlage zu § 2 des Bundesministeriengesetzes 1986, BGBl. Nr. 76, in der Fassung der Bundesministeriengesetz-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 17/2003, umfasst der Wirkungsbereich des Bundesministeriums für Inneres u.a. Angelegenheiten der Organisation und des Dienstbetriebes der Zollwache.

Die Beschwerde sieht die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides unter anderem darin, dass die belangte Behörde zu Unrecht schon (allein) deshalb, weil es nunmehr im Finanzressort keine Zollwache mehr gebe, bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers von seinem Status als Exekutivdienstbeamter abgesehen habe.

§ 14 Abs. 1 BDG 1979 setzt die dauernde Dienstunfähigkeit voraus. Die "Dienstunfähigkeit" ist ein Rechtsbegriff. Die Beurteilung obliegt, insbesondere auf Grund von ärztlichen Sachverständigengutachten, der Dienstbehörde. Für das Vorliegen der Dienstunfähigkeit verlangt § 14 Abs. 3 BDG 1979 das kumulative Vorliegen zweier Voraussetzungen, nämlich die Unfähigkeit der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben des Beamten an seinem aktuellen Arbeitsplatz infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung (medizinischer Aspekt) und die Unmöglichkeit der Zuweisung eines den Kriterien der zitierten Gesetzesbestimmung entsprechenden mindestens gleichwertigen Arbeitsplatzes (Vergleichsaspekt). Beide Voraussetzungen für das Vorliegen der Dienstunfähigkeit müssen kumulativ und auf Dauer, also für einen nicht absehbaren Zeitraum, vorliegen, damit von einer "dauernden Dienstunfähigkeit " im Verständnis des § 14 Abs. 1 BDG 1979 ausgegangen werden kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2005, Zl. 2005/12/0058).

Das Dienstrecht verbietet den Einsatz eines Beamten des Exekutivdienstes in einer "administrativen" (als Gegensatz zu einer exekutiven) Verwendung grundsätzlich nicht. Aus § 81 GehG kann nicht der Schluss gezogen werden, dass der Einsatz des Exekutivbeamten im "administrativen" Bereich (als Gegensatz zum Exekutivdienst) nur im Fall einer durch einen Dienstunfall bedingten Exekutivdienstunfähigkeit, die in der Folge zu seinem Abzug aus dem Exekutivdienst und zur Zuweisung eines entsprechenden Arbeitsplatzes oder mangels eines solchen zur Ruhestandsversetzung zu führen hat, erfolgen darf. Doch muss zwischen den "administrativen" und den "exekutiven" Aufgaben ein Zusammenhang bestehen, wie er bei Arbeitsplätzen, die nach ihren Aufgaben der "Systemerhaltung" des Exekutivdienstes dienen (z.B. Personalreferent, Ausbildner, Referent im Beschaffungswesen usw.), im Allgemeinen zu bejahen sein wird. Dies schließt auch Mischverwendungen eines Beamten des Exekutivdienstes in beiden Bereichen mit ein (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 8. Jänner 2002, Zl. 96/12/0316, vom 30. Jänner 2002, Zl. 98/12/0389, sowie vom 20. Dezember 2005, Zl. 2005/12/0058).

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer weder ressortübergreifend in den Bereich des Bundesministeriums für Inneres versetzt noch etwa im Bereich des Bundesministeriums für Finanzen in den Allgemeinen Verwaltungsdienst überstellt wurde. Nach der Aktenlage erfolgte auch keine Verwendung nach § 36 Abs. 3 BDG 1979.

Nach den zitierten Erkenntnissen vom 8. und 30. Jänner 2002 sowie vom 20. Dezember 2005 ist zwar die Verwendung eines Exekutivbeamten im "administrativen Bereich" zulässig, jedoch müssen die "administrativen" Aufgaben in einem so engen funktionellen Zusammenhang mit exekutiven Aufgaben stehen, dass sie der "Systemerhaltung" des Exekutivdienstes dienen.

Auch die belangte Behörde geht nicht davon aus, dass im Ressortbereich des Bundesministeriums für Finanzen noch exekutive Aufgaben, die bis zum Ablauf des 30. April 2004 von der Zollwache vollzogen wurden, zu vollziehen sind. Der von der belangten Behörde im Zuge des Verweisungsaspektes nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 ins Auge gefasste Arbeitsplatz eines Teamassistenten beim Zollamt Klagenfurt hat der Arbeitsplatzbeschreibung zufolge administrative Tätigkeiten zum Inhalt, denen nach dem Wegfall der einzigen im Ressortbereich der Besoldungsgruppe "Exekutivdienst" zuordenbaren Tätigkeit der Zollwache nicht der besagte funktionelle Zusammenhang beigemessen werden kann, dass sie der "Systemerhaltung" der Vollziehung "exekutiver" Aufgaben dienen.

Da die belangte Behörde zu Unrecht den Arbeitsplatz eines Teamassistenten beim Zollamt Klagenfurt als Verweisungsarbeitsplatz für den im Exekutivdienst stehenden Beschwerdeführer in Betracht zog, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich im Beschwerdefall zu folgender Äußerung veranlasst:

Fällt wie im Beschwerdefall der einzige einer Besoldungsgruppe zugeordnete Tätigkeitsbereich im Ressort, dem der Beamte angehört, auf Grund der Auflösung der diese Aufgaben bisher wahrnehmenden Organisationseinheiten (hier: Zollwache im Bereich des Bundesministeriums für Finanzen) weg, kann dieser aber in einem anderen Ressort (hier: Bundesministerium für Inneres) ausgeübt werden, kommen nach dem BDG 1979 für den von der Auflösung betroffenen Beamten folgende Maßnahmen in Betracht:

a) die ressortübergreifende Versetzung nach § 38a BDG 1979, die ein entsprechendes Verlangen des übernehmenden Ressorts voraussetzt oder

b) bei Verbleib im bisherigen Ressort die Überstellung (Unterfall der Ernennung) des Beamten in eine andere Besoldungsgruppe, die seiner Zustimmung bedarf, weil im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis (nach dem derzeit geltenden Recht) keine Ernennung gegen den Willen des Beamten erfolgen darf oder

c) mit seiner Zustimmung (und nur auf deren Dauer und unter weiteren Voraussetzungen) eine Verwendung nach § 36 Abs. 3 BDG 1979.

Wie oben bereits erwähnt, ist es im Beschwerdefall (offenkundig mangels der gesetzlichen Voraussetzungen) zu keiner dieser Personalmaßnahmen gekommen. Eine besondere auf die spezielle hier vorliegende Fallkonstellation zugeschnittene weitere Möglichkeit für eine Verwendung eines solchen Beamten im bisherigen Ressortbereich hat der Gesetzgeber den Dienstbehörden nicht zur Verfügung gestellt. Bei der im Beschwerdefall gegebenen Konstellation (Exekutivdienstunfähigkeit des mangels einer rechtswirksamen Abberufung dienstrechtlich nach wie vor den Arbeitsplatz eines Abteilungsleiters der Zollwache innehabenden Beschwerdeführers) kommt daher (nach der bisherigen Gesetzeslage) nur die Ruhestandsversetzung nach § 14 BDG 1979 in Betracht.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 11. Oktober 2006