VwGH 86/03/0209

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit dem Beschwerdeführer Barauslagen gemäß § 64 Abs. 3 VStG 1950 vorgeschrieben wurden, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.780,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen; das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Der Beschwerdeführer wurde vom Gendarmerieposten Kirchbichl bei der Bezirkshauptmannschaft Kufstein wegen der Übertretung des § 5 StVO angezeigt, weil er am 22. Juli 1985 gegen 17.30 Uhr einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw auf einer unbenannten öffentlichen Gemeindestraße in Kirchbichl Oberndorf in Richtung Wörgl gelenkt habe, obwohl er alkoholisiert gewesen sei. Der beim Beschwerdeführer durchgeführte Alkotest sei positiv verlaufen. Der Sprengelarzt habe eine leichte Alkoholisierung festgestellt und bezüglich der Fahrtüchtigkeit Bedenken gehabt. Der Beschwerdeführer habe einer freiwilligen Blutabnahme zugestimmt. Die Bezirkshauptmannschaft Kufstein trat die Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 29a VStG an die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel ab.

Am 31. Juli 1985 langte bei der Behörde das Blutalkoholgutachten des Institutes für gerichtliche Medizin der Universität Innsbruck ein, demzufolge beim Beschwerdeführer auf Grund der Untersuchungen (Mikromethode nach Widmark: 0,79 %o, gaschromatographische Untersuchung: 0,78 %o) ein Blutalkohol von 0,7 %o zum Blutabnahmezeitpunkt ermittelt worden sei.

Entsprechend dem Beschuldigten-Ladungsbescheid vom 3. September 1985, in dem dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wurde, an dem in der Anzeige angeführten Tatort und zu der dort angegebenen Tatzeit den dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und dadurch eine Übertretung nach § 5 Abs. 1 StVO begangen zu haben, erschien der Beschwerdeführer am 16. September 1985 bei der Behörde, wo er nach Kenntnisnahme der Anzeige und des Ergebnisses der Blutuntersuchung niederschriftlich erklärte, am Tattage um 12.00 Uhr zum Mittagessen "eine Halbe" Bier konsumiert zu haben und um ca. 16.00 Uhr zur Jause nochmals "eine Halbe" Bier getrunken zu haben. Sonst habe er an diesem Tage keinen Alkohol konsumiert. Er ersuche um Erstellung eines Gutachtens.

Ein solches Gutachten wurde am 20. September 1985 vom Amtsarzt der Behörde erstellt, der ausführte, daß der Beschwerdeführer nach seiner Trinkverantwortung zum Deliktszeitpunkt lediglich einen Blutalkoholgehalt von unter 0,1 %o gehabt haben könnte. Dagegen spreche jedoch der positive Alkotest und das Ergebnis der ärztlichen Untersuchung eine halbe Stunde nach dem Unfall. Bei Rückrechnung des Blutalkoholgehaltes um 18.15 Uhr ergebe sich zum Deliktszeitpunkt ein Blutalkoholgehalt von 0,9 %o, der auf Grund der Ergebnisse der Untersuchungen der weitaus wahrscheinlichere Wert sei. Es erscheine zweifelsfrei, daß der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der aktengegenständlichen Fahrt einen Blutalkoholgehalt um 0,9 %o gehabt habe und somit alkoholisiert gewesen sei.

Am 30. September 1985 wurde mit dem Beschwerdeführer, ohne vorausgegangene Ladung, eine Niederschrift folgenden Inhaltes aufgenommen: "Nach Kenntnisnahme der Anzeige bekenne ich mich hinsichtlich der vorgeworfenen Übertretung für schuldig.", die vom Leiter der Amtshandlung und vom Beschwerdeführer unterfertigt wurde. Am selben Tage wurde dem Beschwerdeführer mündlich das Straferkenntnis verkündet, mit dem er wegen der in der Anzeige angeführten und auf Grund seines Geständnisses erwiesenen Tathandlung der Übertretung des § 5 Abs. 1 StVO schuldig erkannt und mit einer Geldstrafe von S 6.000,-- (Ersatzarreststrafe 14 Tage) bestraft wurde und mit dem dem Beschwerdeführer neben dem Verfahrenskostenbeitrag nach S 64 Abs. 2 VStG 1950 auch die Begleichung der Barauslagen in der Höhe von S 925,-¬ (S 45,-- für das Alkoteströhrchen und S 880,-- für die klinische Untersuchung und Blutabnahme) gemäß § 64 Abs. 3 VStG 1950 vorgeschrieben wurde. Das mündlich verkündete Straferkenntnis wurde in einem Vordruck der Behörde mit der Überschrift "Aktenvermerk" festgehalten, in dem es eingangs heißt, daß sich der Beschwerdeführer im Sinne der Anzeige hinsichtlich der Übertretung des § 5 Abs. 1 StVO für schuldig bekennt und in dem unter dem Titel "Straferkenntnis" dessen Inhalt unter Bezugnahme auf "die in der Anzeige angeführten und durch sein Geständnis erwiesenen Tathandlungen" wiedergegeben und als Strafnorm "§§ 99 (1) lit. a" angeführt wurde. Im Anschluß daran findet sich auf der Rückseite des Vordruckes eine vom Leiter der Amtshandlung und vom Beschwerdeführer unterfertigte "Niederschrift", in der der Beschwerdeführer erklärte und durch seine Unterschrift bestätigte, daß er die ihm zur Last gelegten "Tathandlungen" vollständig gestanden habe, daß ihm das Straferkenntnis mündlich verkündet und Rechtsmittelbelehrung erteilt worden sei und daß er auf die Ausfolgung einer schriftlichen Ausfertigung und auf die Einbringung einer Berufung verzichte.

Mit der an die Behörde gerichteten Eingabe vom 3. November 1985 beantragte der Beschwerdeführer, nunmehr rechtsfreundlich vertreten, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Wahrnehmung der Berufung gegen das Straferkenntnis vom 30. September 1985. Gleichzeitig erhob der Beschwerdeführer Berufung. Er brachte in dieser Eingabe vor, es sei ihm zwar erklärt worden, daß er gegen dieses Straferkenntnis nichts mehr tun könne, es sei ihm aber nicht gesagt worden, daß er mit seiner Unterschrift auf verschiedene Rechte, insbesondere auf das Recht zur Einbringung der Berufung, verzichte. Darüber sei er erst später aufgeklärt worden. Er sei daher ohne sein Verschulden auf Grund der Erklärung, daß eine Berufung nicht zulässig sei, bis zum 27. Oktober 1985 gehindert gewesen, seine Rechte wahrzunehmen und die Berufung zu erheben, sodaß er die Rechtsmittelfrist versäumt habe. Er begehre daher die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Abs. 1 lit. a und b AVG 1950. Zur Begründung der Berufung führte der Beschwerdeführer aus, daß ihm gegenüber das Straferkenntnis nicht rechtswirksam geworden sei, weil die ihm ausgefolgte schriftliche Ausfertigung des Bescheides schon mangels der Unterschrift des amtshandelnden Organes nicht den Bescheidvoraussetzungen entspreche. Im übrigen fehle im Spruch des Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat. Auch gehe aus seinem Geständnis nicht hervor, was er gestanden haben solle. Es sei sowohl im Aktenvermerk als auch in der Niederschrift von einer Mehrzahl von Tathandlungen die Rede. Der Hinweis auf die Anzeige sei weder ausreichend noch zulässig. Eine konkrete Anzeige werde nicht angesprochen. Es lasse sich nicht sagen, daß das Strafverfahren III-1966, unter welcher Aktenzahl das Straferkenntnis mündlich verkündet worden sei, mit dem Verwaltungsstrafverfahren III-1560, unter welcher Aktenzahl die Anzeige protokolliert worden sei, ident sei. Gemäß § 44 Abs. 3 lit. b VStG 1950 hätte die Behörde das Geständnis - nämlich den Inhalt des Geständnisses - festhalten müssen. Es fehle ferner an der für die verhängte Strafe angewendeten Gesetzesbestimmung, weil nur "§ 99 (1) lit. a" erwähnt sei, nicht jedoch das konkret angewandte Gesetz. Schließlich trat der Beschwerdeführer dem Alkoholgutachten des Amtssachverständigen entgegen und legte dar, daß lediglich ein Blutalkoholgehalt von 0,65 %o zum Zeitpunkt der Blutabnahme vorgelegen sein könne. Das Gutachten sei nicht nachvollziehbar.

Mit Bescheid vom 12. November 1985 gab die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel dem Antrag des Beschwerdeführers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keine Folge.

Auf Grund der gegen diesen Bescheid vom Beschwerdeführer eingebrachten Berufung behob die Tiroler Landesregierung den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 12. November 1985 und bewilligte dem Beschwerdeführer die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist. In der Folge holte die Berufungsbehörde ein weiteres amtsärztliches Gutachten über den Grad der Alkoholisierung des Beschwerdeführers zum Tatzeitpunkt ein. Nach diesem Gutachten hatte der Beschwerdeführer, ausgehend von einem in der Blutprobe festgestellten Blutalkoholgehalt von 0,78 %o (gaschromatographisch) 45 Minuten nach dem Unfallszeitpunkt, zur Tatzeit einen Blutalkoholgehalt von 0,855 %o, womit der Beschwerdeführer als durch Alkohol beeinträchtigt gelte.

Dieses Gutachten wurde dem Vertreter des Beschwerdeführers nachweislich zur Kenntnis- und Stellungnahme übermittelt, eine Stellungnahme des Beschwerdeführers unterblieb jedoch.

Mit Bescheid vom 25. September 1986 wies die Tiroler Landesregierung die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet ab. Nach der Begründung ihres Bescheides ergebe sich auf Grund der Aktenlage, insbesondere auf Grund des positiv verlaufenen Alkotests, der Ergebnisse der klinischen Untersuchung und der Gutachten der amtsärztlichen Sachverständigen, vor allem des schlüssigen Gutachtens des ihr beigegebenen amtsärztlichen Sachverständigen, daß sich der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Im Anschluß daran erfolgen Ausführungen zur Strafbemessung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsstrafakten vor und beantragte in der von ihr erstatteten Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 62 Abs. 1 AVG 1950 können Bescheide, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, auch mündlich erlassen werden. Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle sind der Inhalt und die Verkündigung des mündlichen Bescheides, wenn die Verkündigung bei einer mündlichen Verhandlung erfolgt, am Schluß der Verhandlungsschrift, in anderen Fällen in einer besonderen Niederschrift zu beurkunden. Diese Beurkundung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes notwendig, um von der Erlassung eines Bescheides ausgehen zu können (vgl. u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. November 1986, Zl. 84/01/0299). Die mündliche Verkündung eines Bescheides stellt demnach einen Formalakt dar, der den Parteien als solcher zu Bewußtsein kommen muß. Fehlt es an der im § 62 Abs. 2 AVG 1950 vorgesehenen niederschriftlichen Beurkundung, so kann nicht von der Erlassung eines Bescheides gesprochen werden; eine Unterlassung dieser Beurkundung hat zur Folge, daß ein Bescheid nicht existent wird. Dies gilt auch, da § 62 AVG 1950 gemäß § 24 VStG 1950 im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, für mündlich verkündete Straferkenntnisse (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 30. September 1985, Zl. 85/10/0051). Darüberhinaus bestimmt § 44 Abs. 3 lit. b VStG 1950, daß dann, wenn der Beschuldigte vor der Behörde ein volles Geständnis ablegt und weitere Beweise nicht aufgenommen werden, von der Aufnahme der im Abs. 1 - für mündliche Verhandlungen - bezeichneten Niederschrift abgesehen werden kann und in diesem Falle das Geständnis und der Verhandlungstag schriftlich festzuhalten sind.

Dem Erfordernis des § 44 Abs. 3 lit. b VStG 1950 wurde im Beschwerdefall durch die mit dem Beschwerdeführer am 30. September 1985 aufgenommene Niederschrift, derzufolge er sich nach Kenntnisnahme der Anzeige hinsichtlich der vorgeworfenen Übertretung für schuldig bekannte, vollinhaltlich entsprochen. Daß sich der Beschwerdeführer damals im übrigen durchaus im klaren war, um welche Anzeige es sich hiebei unbeschadet der verschiedenen Aktenzeichen (Anzeige III-1560, Niederschrift III-1966) handelte, geht selbst aus seinem Vorbringen in der Berufung hervor, in der er ausführte, daß er am 16. September 1985 "zur Vernehmung im Strafverfahren III-1560" vor die Behörde vorgeladen worden sei und ihm die Sachbearbeiterin erklärt habe, noch ein ergänzendes Gutachten einzuholen. Als er dann am 30. September 1985 wieder bei der Behörde erschienen sei, sei ihm von der Sachbearbeiterin mitgeteilt worden, daß sich nunmehr auf Grund des ergänzenden Gutachtens ein Blutalkoholgehalt von 0,9 %o ergeben habe. Dieses ergänzende Gutachten vom 20. September 1985 hatte ausschließlich den in der Anzeige des Gendarmeriepostens Kirchbichl vom 22. Juli 1985 geschilderten Vorfall unter dem Gesichtspunkte einer Alkoholbeeinträchtigung des Beschwerdeführers zum Gegenstand. Der Beschwerdeführer nahm in der Berufung ausdrücklich auf dieses Gutachten bedacht und setzte sich damit auseinander. Nun trägt aber bereits dieses Gutachten in den Verwaltungsstrafakten das Aktenzeichen III-1966. Da sich zudem in den Verwaltungsstrafakten nur die eine Anzeige vom 22. Juli 1985 befindet, in der die darin dem Beschwerdeführer einzig zur Last gelegte Tat konkret umschrieben ist, nämlich dahin, daß der Beschwerdeführer zur angegebenen Zeit am angeführten Ort ein Kraftfahrzeug in alkoholisiertem Zustand lenkte, konnte kein Zweifel darüber bestehen, welche Anzeige dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde und hinsichtlich welcher Übertretung sich der Beschwerdeführer für schuldig bekannte, ohne daß es weiterer Ausführungen in der Niederschrift bedurft hätte. Gegenteiliges bezüglich dieser Niederschrift wird vom Beschwerdeführer selbst nicht behauptet.

Damit ist aber dem Haupteinwand der Beschwerde gegen die Beurkundung des am selben Tage offenbar unmittelbar im Anschluß an die Aufnahme der vorangeführten Niederschrift mündlich verkündeten Straferkenntnisses der Boden entzogen. Denn der Hinweis im Aktenvermerk auf das Schuldbekenntnis "im Sinne der Anzeige", mag auch das Datum der Anzeige nicht angeführt sein, reichte in diesem Fall zur Konkretisierung der Tatumschreibung aus, weil - wie gesagt - nur die Anzeige vom 22. Juli 1987 in Betracht kam und bereits darin alle für die Umschreibung der Tat gemäß § 44a lit. a VStG erforderlichen Tatbestandsmerkmale enthalten sind. Dem steht nicht entgegen, daß im weiteren Text des Vordruckes von einer Mehrzahl von Tathandlungen die Rede ist, zumal es nach der gesamten Aktenlage offensichtlich ist, daß insofern aus Versehen keine Berichtigung des Textes erfolgte, wurde doch der Beschwerdeführer im gesamten Verwaltungsstrafverfahren stets nur wegen einer einzigen Übertretung beschuldigt und verfolgt. Daß die im übrigen als eine Einheit anzusehende Beurkundung des Inhaltes und der Verkündung des mündlichen Bescheides teils unter dem Titel "Aktenvermerk" teils unter dem Titel "Niederschrift" erfolgte, schadet im Beschwerdefall deswegen nicht, weil der Aktenvermerk ungeachtet seiner Bezeichnung den sonst an eine Niederschrift aufgestellten inhaltlichen Erfordernissen entspricht. Wohl ist die Beurkundung insofern mangelhaft, als sie zwar einen Paragraphen nennt, nach der die Strafe verhängt wurde, nicht aber das Gesetz anführt, zu dem dieser Paragraph gehört. Dieser Mangel ist allerdings nicht wesentlich. Dem Beschwerdeführer wurde eine Übertretung des § 5 Abs. 1 StVO zur Last gelegt. Nun stellt ein Verstoß gegen diese Bestimmung eine Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. a StVO dar, die mit der in dieser Gesetzesstelle angeführten Strafe zu ahnden ist. In Hinsicht auf die übertretene Norm konnte sohin beim Beschwerdeführer kein Zweifel bestehen, daß es sich bei der gesetzlichen Grundlage für die Verhängung der Strafe um § 99 Abs. 1 lit. a StVO handelt. Solcherart stellt die Unterlassung der Anführung des Gesetzes keinen wesentlichen Verfahrensmangel dar (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 1970, Zl. 398/70).

Der belangten Behörde ist daher keine Rechtswidrigkeit anzulasten, wenn sie davon ausging, daß es sich bei dem dem Beschwerdeführer am 30. September 1985 mündlich verkündeten Straferkenntnis um einen Bescheid handelte, der mit seiner Verkündung und Beurkundung dem Beschwerdeführer gegenüber erlassen wurde. Ausgehend davon erübrigt sich aber auch eine Auseinandersetzung mit dem Vorbringen zu dem trotz Verzichtes auf Ausfolgung einer schriftlichen Ausfertigung dem Beschwerdeführer im Rahmen der Amtshandlung überreichten "Durchschlag des Aktenstückes".

Aber auch dem in der Sache vom Beschwerdeführer gegen den angefochtenen Bescheid vorgetragenen Einwand kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer meint, daß der ärztliche Amtssachverständige der belangten Behörde nicht von einem Blutalkoholgehalt von 0,78 %o hätte ausgehen dürfen, sondern seinem Gutachten den vom Institut für gerichtliche Medizin der Universität Innsbruck festgestellten und "vom Fehlerkalkül bereinigten" Wert von 0,7 %o zugrunde legen hätte müssen. Im übrigen stehe das Trinkende nicht mit ausreichender Sicherheit fest, sodaß die belangte Behörde und der Amtssachverständige nicht hätten ausschließen dürfen, daß sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Blutabnahme noch in der Phase des Resorptionsanstieges befunden habe. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, daß der Beschwerdeführer derartige Einwände im Verwaltungsstrafverfahren nicht erhob und sich insbesondere zu dem ihm nachweislich zur Kenntnis gebrachten Gutachten des ärztlichen Amtssachverständigen der belangten Behörde nicht äußerte. Die Behauptung, daß das Trinkende nicht feststehe, ist überdies aktenwidrig. Doch abgesehen davon übersieht der Beschwerdeführer, daß die vom Institut für gerichtliche Medizin der Universität Innsbruck nach zwei verschiedenen Methoden ermittelten Werte einen Blutalkoholgehalt des Beschwerdeführers von 0,79 %o (Mikromethode nach Widmark) bzw. von 0,78 %o (gaschromatographische Untersuchung) zum Blutabnahmezeitpunkt ergaben. Wenn es zusammenfassend in diesem Gutachten heißt, daß in der Blutprobe des Beschwerdeführers auf Grund der obigen Untersuchungen ein Blutalkoholgehalt von 0,7 Promille zum Blutabnahmezeitpunkt ermittelt werden konnte, so wird damit lediglich zum Ausdruck gebracht, daß der im § 5 Abs. 1 StVO angeführte Wert von 0,8 %o und darüber, bezogen auf den Zeitpunkt der Blutabnahme, nicht erreicht wurde, nicht aber auch gesagt, daß dieser Wert der bei den Untersuchungen ermittelte gewesen sei. Dem ärztlichen Amtssachverständigen war es daher nicht verwehrt, bei seiner Rückrechnung von dem tatsächlich festgestellten (niederen) Wert des Blutalkoholgehaltes auszugehen.

Schließlich vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen, in welchem Recht der Beschwerdeführer dadurch verletzt sein sollte, daß in H zwei Personen mit dem gleichen Namen FT gemeldet sind, wozu noch kommt, daß dieser Einwand erstmals in der Beschwerde erhoben wurde.

Hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Übertretung des § 5 Abs. 1 StVO erweist sich demnach die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie insoweit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Soweit in der Beschwerde die Vorschreibung der Barauslagen als rechtswidrig bekämpft wird, kommt ihr jedoch Berechtigung zu. Mit dem von der belangten Behörde bestätigten Straferkenntnis der Behörde erster Instanz wurde die Vorschreibung der Barauslagen für das Alkoteströhrchen sowie für die klinische Untersuchung und Blutabnahme auf § 64 Abs. 3 VStG 1950 gestützt. Nun ist aber für die Auferlegung des Kostenersatzes für die Alkotestprobe und für die ärztliche Untersuchung im § 5 Abs. 9 StVO eine Sonderbestimmung geschaffen worden. Danach sind die Kosten einer Untersuchung nach § 5 Abs. 2 (Alkotest) oder Abs. 5 (ärztliche Untersuchung) vom Untersuchten zu tragen, wenn bei Untersuchung eine Alkoholbeeinträchtigung (Abs. 1) des Untersuchten festgestellt wurde. Es handelt sich bei dieser Bestimmung um eine Spezialnorm, durch welche die Anwendung der Bestimmung des § 64 Abs. 3 VStG 1950 als Generalnorm ausgeschlossen wird (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 19. November 1964, Slg. Nr. 6497/A). Dies verkannte die belangte Behörde, weshalb der angefochtene Bescheid schon aus diesem Grunde insoweit wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war, wobei sich eine Auseinandersetzung mit dem Vorbringen gegen die Höhe der Kostenvorschreibung erübrigte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985. Die Abweisung des Mehrbegehrens hat nicht erforderlichen Stempelgebührenaufwand zum Gegenstand.

Wien, am 16. Dezember 1987