LVwG Tirol LVwG-2023/12/2736-10

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol fasst durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Kroker über die Maßnahmenbeschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, **** Y, wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch – der belangten Behörde Landespolizeidirektion X zurechenbare - Polizeibeamte im Zusammenhang mit der Aufforderung zu einem Harntest und dessen Durchführung sowie der vorläufigen Abnahme des Führerscheins wegen außergewöhnlicher Übermüdung am 07.10.2023, nach zwei durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen, den

I.

Beschluss:​

1. Die Beschwerde wegen Ausübung unmittelbar verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Zusammenhang mit der Aufforderung zu einem Harntest und dessen Durchführung am 07.10.2023 gegen 22:25 Uhr am Adresse 3 in **** Y wird als unzulässig zurückgewiesen.

2. Gemäߧ 35 Abs 1, 3 und 7 VwGVG iVm § 1 Z 3, 4 und 5 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl II Nr 517/2013, wird dem Antrag der belangten Behörde Landespolizeidirektion X auf Kostenersatz Folge gegeben. Der Beschwerdeführer hat dem Rechtsträger der belangten Behörde den Ersatz des (halben) Vorlageaufwands als obsiegende Partei in Höhe von Euro 28,70, den Ersatz des Schriftsatzaufwandes in Höhe von Euro 368,80 sowie den Ersatz des Verhandlungsaufwands in Höhe von Euro 461,00, sohin gesamt Euro 858,50, binnen zwei Wochen nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung dieses Erkenntnisses zu ersetzen.

II.

und erkennt zu Recht:

3. Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird der Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die vorläufige Abnahme des Führerscheins nach § 39 Abs 1 FSG durch - der belangten Behörde Landespolizeidirektion X zurechenbare - Polizeibeamte der Polizeiinspektion W am 07.10.2023 gegen 23:13 Uhr auf der Polizeiinspektion W Folge gegeben und wird festgestellt, dass diese vorläufige Abnahme des Führerscheins wegen eines außergewöhnlichen Ermüdungszustanden rechtswidrig gewesen ist.

4. Gemäß § 35 Abs 2, 4 und 7 VwGVG in Verbindung mit § 1 Z 1 und Z 2 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl II Nr 2013/517, wird dem Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz Folge gegeben. Die belangte Behörde Landespolizeidirektion X hat dem Beschwerdeführer den Schriftsatzaufwand in Höhe von Euro 737,60, den Verhandlungsaufwand in Höhe von Euro 922,00, sowie die Eingabegebühr in Höhe von Euro 30,00 - sohin gesamt Euro 1689,60, binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Erkenntnisses zu ersetzen.

5. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang, Beschwerdevorbringen, mündliche Verhandlung:

Mit Schriftsatz vom 17.11.2023 (eingebracht per E-Mail am selben Tag) erhob der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer eine Maßnahmenbeschwerde gemäß Art 132 B‑VG gegen die Aufforderung, „eine Urinprobe am Straßenrand hinter irgendwelchen Stauden abzugeben“ sowie gegen die Abnahme des Führerscheins in den späteren Abendstunden des 07.10.2023 durch Polizeibeamte der Polizeiinspektion W wegen eines außergewöhnlichen Ermüdungszustandes.

Begründend wurde ausgeführt, dass anlässlich einer Verkehrskontrolle am 07.10.2023 gegen 22:25 Uhr in Y der Beschwerdeführer wegen geröteter Augen, die aus einer Augenoperation resultierten, zum Alkohol- und Drogentest aufgefordert worden sei. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, dass er eine Urinprobe sofort abgeben solle, und wurde dazu von den Polizeibeamten „hinter die Stauden am Wegesrand“ geschickt. Der Polizeibeamte sei direkt hinter ihm gestanden und habe ihn beobachtet. Als eine Urinabgabe unter diesen Umständen nicht möglich gewesen sei, habe der einschreitende Polizeibeamte den Amtsarzt angefordert. Bevor der Amtsarzt eingetroffen sei, habe der Beschwerdeführer auf der Polizeiinspektion die Urinprobe abgegeben. Obwohl diese „negativ“ gewesen sei, sei der Beschwerdeführer vom Amtsarzt untersucht worden. Obwohl weder ein Alkohol- noch ein Drogenabusus vorgelegen sei, sei dem Beschwerdeführer wegen einem „außergewöhnlichen Ermüdungszustand“ der Führerschein abgenommen worden. Sowohl die entwürdigende Aufforderung, eine Urinprobe am Straßenrand hinter irgendwelchen Stauden abzugeben, als auch die Abnahme es Führerscheines aufgrund der Untersuchung des Amtsarztes seien rechtswidrig. Es wurden daher die Anträge gestellt, die angefochtenen Verwaltungsakte als rechtswidrig zu erklären und die Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht (Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand zuzüglich USt und die Verwaltungsabgabe) zuzusprechen.

Mit Schriftsatz vom 07.12.2023 wurden die verfahrensgegenständlichen Akten durch die belangte Behörde vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet. Dabei wurden die Stellungnahmen der einschreitenden Polizeibeamten Insp. CC und RevInsp. DD sowie des Obstlt. EE wiedergegeben und zusammenfassend festgestellt, dass kein Fehlverhalten von Organen der LPD evident erscheine. Die gesamte Amtshandlung habe sich im Rahmen der Verkehrspolizei (StVO und FSG) bewegt. Bei der Kontrolle seien verschiedene Anzeichen einer Beeinträchtigung des Fahrzeuglenkers (rötliche wässrige Augen, Pupillenzucken und Augenlidflattern) zu Tage getreten, welche besondere Sicherungsmaßnahmen nach § 5 Abs 9 iVm § 5 StVO (Alkohol- oder Suchtmittelbeeinträchtigung) zwingend erforderlich machten. Diese Maßnahmen haben einerseits – unter Hinweis auf die Freiwilligkeit – in der eingeräumten Möglichkeit bestanden, ein Suchtgiftscreening mittels Urintest im WC eines nahegelegenen Gastronomiebetriebs durchzuführen und (nachdem die Urinabgabe dem Beschwerdeführer nicht möglich gewesen sei) in weiterer Folge sich einer polizeiärztlichen Untersuchung zu unterziehen, wobei eine gesetzliche Verpflichtung zur Mitwirkung bestehe (§ 5 Abs 9 StVO). Dem von derartigen Maßnahmen Betroffenen stehe die Entscheidung frei, entweder den durch die Aufforderungen des Polizeibeamten erzeugten Verhaltenspflichten nachzukommen oder die andernfalls gesetzlich vorgesehenen Konsequenzen in Form einer mittelbar drohenden Verwaltungsstrafsanktion in Kauf zu nehmen. Eine unmittelbare Umsetzung bzw Erzwingung des geforderten Verhaltens sei in der gegenständlichen Konstellation faktisch unmöglich und denkunmöglich. Nach der ständigen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts stellen bloße Aufforderungen oder Anordnungen noch keine Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt dar. Die gegenständliche Aufforderung einen Drogentest zu machen und sich einer polizeiärztlichen Untersuchung zu unterziehen, stellen somit keine faktische Amtshandlung dar und bilden keine tauglichen Beschwerdegegenstände für eine Beschwerde im Sinne des Art 132 Abs 2 B-VG. Die Führerscheinabnahme als tauglicher Anfechtungsgegenstand sei jedoch erst nach amtsärztlicher Untersuchung ausschließlich im Rahmen der Verkehrspolizei, konkret in Anwendung der StVO und des FSG, und gutachterlichen Feststellung einer Beeinträchtigung durch Übermüdung erfolgt. Damit sei es nicht mehr im Ermessen der Organe der öffentlichen Sicherheit gelegen, ob der Führerschein vorläufig abgenommen werde oder nicht, sondern sei dies gemäß § 39 leg cit geboten und den Organen kein Vorwurf zu machen. Abschließend wurde beantragt, die Maßnahmenbeschwerde ab- bzw zurückzuweisen und dem Beschwerdeführer die Kosten gemäß § 1 Z 3, 4 und 5 der VwG-Aufwandersatzverordnung zuzusprechen.

Am 05.04.2024 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer der Beschwerdeführer sowie die Zeugen RevInsp. DD, RevInsp. CC und der Amtsarzt FF (per Video) einvernommen worden sind. Am 12.04.2024 wurde die Verhandlung zur Einvernahme der Zeugen GG und JJ fortgesetzt.

Im ergänzenden Schriftsatz vom 17.04.2024 wies der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer nochmals auf die äußerst peinliche, menschunwürdige und menschenverachtende Vorgehensweise des Polizeibeamten hin, wonach dieser sogar mit einer Taschenlampe auf den Intimbereich des Beschwerdeführers geleuchtet habe. Zudem sei in die Rechte des Beschwerdeführers eingegriffen worden, als nicht auf die Freiwilligkeit des Urintests hingewiesen worden sei. Ferner wurde das Erkenntnis des Landesverwaltungsgericht Tirol vom 12.04.2024, ***, hingewiesen, mit dem der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt worden sei, zumal keine objektiven Anhaltspunkte für eine Übermüdung des Beschwerdeführers vorgelegen seien. Die einschreitenden Polizeibeamten haben aus vertretbaren Gründen nicht davon ausgehen können, dass beim Beschwerdeführer ein Drogentest erforderlich sei, zumal dieser von Polizeibeamten als „orientiert“ eingestuft worden sei.

II. Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer wurde am 07.10.2023 gegen 22:25 Uhr von Polizeibeamten der Polizeiinspektion W einer Verkehrs- und Fahrzeugkontrolle am Adresse 3 in Y unterzogen.

Da der Beschwerdeführer rötliche/wässrige/glänzende Augen hatte und das Augenlid flatterte (vgl Formular Fahrtüchtigkeit A.2. Beobachtung beim Anhalten oder Antreffen), vermutete der einschreitende Polizeibeamte RI DD eine Beeinträchtigung durch Alkohol oder Drogen. RI DD teilte dem Beschwerdeführer mit, dass ein Alkohol- und Drogentest durchgeführt werden müsse. Der sofort durchgeführte Alkomattest ergab eine Atemalkoholkonzentration von 0,0 mg/l.

Hinsichtlich des Drogentests wurde dem Beschwerdeführer erklärt, dass dieser entweder gleich eine Urinprobe an Ort und Stelle abgeben könne oder für eine amtsärztliche Untersuchung auf die Polizeidienststelle mitfahren müsse. Dass die Abgabe einer Harnprobe freiwillig erfolgt und dass die Verweigerung einer solchen noch keine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs 1 lit b StVO darstellt, wurde dem Beschwerdeführer nicht ausdrücklich mitgeteilt.

In weiterer Folge begleitete der Polizeibeamten den Beschwerdeführer, dem ein Becher für die Urinabgabe ausgehändigt worden ist, zum danebenliegenden Radweg. Der Polizeibeamte stand mit einer eingeschalteten Taschenlampe hinter dem Beschwerdeführer, um die Urinabgabe zu beobachten. Als dem Beschwerdeführer eine Urinabgabe nicht möglich war, gingen die beiden Polizeibeamten mit dem Beschwerdeführer zur Toilette des nahen Restaurants „V“. Auch dort war eine Urinabgabe nicht möglich.

Daraufhin wurde der Beschwerdeführer, der mittlerweile die geröteten Augen mit einer zurückliegenden Augenoperation erklärt hatte, mit dem Polizeifahrzeug zur Polizeiinspektion W gebracht und der Polizeiamtsarzt verständigt.

Der Beschwerdeführer wurde vom einschreitenden Polizeibeamten bei dieser Verkehrskontrolle wie folgt beschrieben: „hektisch“, „gepflegt“, „orientiert“, „aufgeregt“, geteilte Aufmerksamkeit: „normal“, Aussteigen aus dem Auto: „normal“, Gang: „sicher“. Das Verhalten während der Amtshandlung wurde mit „wird überaktiv“ beschrieben (vgl Formular Fahrtüchtigkeit A.2. Beobachtung beim Anhalten oder Antreffen).

Bevor der Polizeiamtsarzt auf der Polizeidienststelle eintraf, gab der Beschwerdeführer auf der Polizeiinspektion eine Urinprobe ab. Im Harn des Beschwerdeführers konnten keine Suchtgiftspuren nachgewiesen werden.

Trotzdem wurde der Beschwerdeführer um 22:55 Uhr dem Amtsarzt zur Untersuchung vorgeführt. Es wurden gerötete Skleren und ein deutliches Zucken bei maximaler Auslenkung (Auslenknystagmus) festgestellt. Im Übrigen waren die Ergebnisse der Augenuntersuchung unauffällig. Der Beschwerdeführer wies auf eine zurückliegende Augenoperation und daraus resultierenden Problemen mit geröteten Augen hin.

Bei der weiteren Untersuchung durch den Amtsarzt musste der Beschwerdeführer zuerst eine Schriftprobe abgeben, die keine Besonderheiten aufwies, und sodann eine Figur in einem Zug nachzeichnen. Dabei hat der Beschwerdeführer die Linie im ersten Drittel vollständig getroffen, im weiteren Verlauf weicht die gezeichnete Linie zum Teil minimal (ca 1 mm und kurz am Ende knapp 2 mm) von der vorgegebenen Figur ab. Den Ein-Bein-Stehtest über 40 Sekunden absolvierte der Beschwerdeführer „sicher“. Beim Geh- und Drehtest (Hin- und Zurückgehen von 9 Schritten auf einer gedachten Linie) „wackelte“ der Beschwerdeführer beim Umdrehen und machte beim Retour-Gehen 11 statt 9 Schritte, beim Finger-Finger-Test hat der Beschwerdeführer, der diese Übung „hektisch“ absolviert hat, einmal nicht getroffen und schließlich beim Finger-Nasen-Test die Übung statt der geforderten 6 Mal ein siebtes Mal absolviert. Beim Schätzen von 30 Sekunden bei geschlossenen Augen hat sich der Beschwerdeführer um 5 Sekunden verschätzt. Aufgrund dieses Prüfungsergebnisses attestierte der Polizeiamtsarzt, dass die Konzentration vermindert sei, der Beschwerdeführer müde wirke und die geteilte Aufmerksamkeit und das Kurzzeitgedächtnis gestört sei. Im Übrigen wirkte der Beschwerdeführer im „Bewusstsein klar“, im Denkablauf „geordnet“, „normal“ orientiert, im Verhalten und der Stimmung „unauffällig“ und in der Sprache „normal“.

Zur „letzten Schlafenszeit“ gab der Beschwerdeführer an, an diesem Tag beim Fernsehen zwischen 13.00 Uhr und 16.30 Uhr eingeschlafen zu sein. Der Beschwerdeführer hat in der davorliegenden Nacht von Freitag auf Samstag ausreichend geschlafen. Dazu wurde er allerdings vom Amtsarzt nicht befragt.

In einer Zusammenschau der „kurzen Schlafenszeit“, der geröteten Augen und der nachlassenden geteilten Aufmerksamkeit kam der Amtsarzt zu dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer durch Übermüdung beeinträchtigt und nicht fahrfähig sei (vgl Gutachten des Amtsarztes FF vom 07.10.2023, 23:10 Uhr).

Aufgrund des amtsärztlichen Gutachtens wurde dem Beschwerdeführer vom Polizeibeamten um 23.13 Uhr der Führerschein wegen eines außergewöhnlichen Ermüdungszustandes abgenommen.

Am 08.10.2023 gegen 12.00 Uhr wurde dem Beschwerdeführer der Führerschein wieder ausgehändigt.

III. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in die Verwaltungsakten und durch Einvernahme des Beschwerdeführers sowie der Zeugen FF, RevInsp. DD, Insp. CC, AA und JJ.

Aus den übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und der Zeugen ergibt sich, dass zur angeführten Zeit am angeführten Ort eine Verkehrs- und Fahrzeugkontrolle gegenüber dem Beschwerdeführer als Lenker durchgeführt worden ist, ebenso dass sich aufgrund der Auffälligkeiten bei den Augen des Beschwerdeführers der einschreitende Polizeibeamte RevInsp. DD entschieden hat, eine Alkohol- und Drogenkontrolle durchzuführen. Im Formular Fahrtüchtigkeit sind unter Pkt. A.2. die Beobachtungen des Polizeibeamten beim Anhalten oder Antreffen festgehalten, darunter auch, dass ein Atemalkoholtest mit dem Ergebnis 0,00 Promille durchgeführt worden ist.

Nach Aussage des Zeugen RevInsp. DD hat er dem Beschwerdeführer die Möglichkeit angeboten, dass er vorort den Drogentest machen kann. Dem entspricht dem wesentlichen Inhalt nach auch die Aussage des Beschwerdeführers, wonach der Polizeibeamte seine Augen angeschaut habe und aufgrund von Augenflattern gemeint habe, dass es erforderlich sei, einen Drogentest durchzuführen und dazu ausgeführt hat: „Vor Ort oder wir müssen an die Leitstelle“. Der Zeuge GG, der Bruder des Beschwerdeführers, konnte sich an den genauen Wortlaut nicht mehr erinnern, bestätigte aber im Wesentlichen die Aussage des Beschwerdeführers (arg: „Sie haben gemeint, er muss entweder sofort hier den Drogentest machen und sonst muss er mitfahren.“)

Dass ausdrücklich auf die Freiwilligkeit der Abgabe einer Urinprobe hingewiesen worden ist, ist im Beweisverfahren nicht hervorgekommen. RevInsp. DD hat zwar zuerst ausgesagt, dass er ausdrücklich darauf hingewiesen habe (arg: „Ich habe dem Beschwerdeführer gesagt, dass ich ihm die Möglichkeit biete, dass er vor Ort einen freiwilligen Drogentest durchführt und habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um einen freiwilligen Test handelt.“). Im Laufe der Zeugeneinvernahme hat er dann allerdings eingeräumt, dass er sich nicht mehr genau an den Wortlaut erinnern könne (arg: „Ich kann mich jetzt nicht mehr genau erinnern, wie ich das dem Beschwerdeführer angeboten habe, aber normalerweise wird schon auch angeboten, dass wir an Ort und Stelle den Drogentest machen können.“)

Der zweite anwesende Polizeibeamte und die Zeugin JJ konnten zu diesem Beweisthema keine Angaben machen.

Bei einer Zusammenschau dieser Beweisergebnisse wird davon ausgegangen, dass dem Beschwerdeführer mitgeteilt worden ist, dass er einen Drogentest machen muss und ihm die Wahl eingeräumt worden ist, entweder an Ort und Stelle eine Harnprobe abzugeben oder zur Polizeidienststelle zur Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung mitgenommen zu werden. Der Beschwerdeführer hat glaubwürdig ausgesagt, dass er nicht darauf hingewiesen worden ist, dass der Harntest vor Ort nur freiwillig erfolgt.

Zur Durchführung des Harntests hat der Beschwerdeführer sehr glaubwürdig geschildert, dass ihm ein Becher in die Hand gedrückt worden ist und er vom einschreitenden Polizeibeamten zum danebenliegenden Radweg begleitet worden ist und der Polizeibeamte dann ca 1 m hinter ihm gestanden sei und ihn bei dem Versuch einer Urinabgabe beobachtet habe.

Im landesverwaltungsgerichtlichen Verfahren wurden eine Stellungnahme des RevInsp. DD vom 24.11.2023 vorgelegt, in dem dieser beschreibt, dass versucht wurde, den Drogenschnelltest im nahe gelegenen Restaurant „V“ durchzuführen. Auch Insp. CC führte in seiner Stellungnahme an, dass sie sich mit dem Beschwerdeführer zur Durchführung des Drogenschnelltests zum genannten Restaurant begeben haben. In dieser Stellungnahme findet sich kein Hinweis, dass bereits vor diesem Besuch der Toiletten des „V“ ein Versuch der Urinabgabe auf dem Radweg stattgefunden hat.

Bei seiner Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht hat der Polizeibeamte RevInsp. DD ebenfalls nur geschildert, dass er und sein Kollege mit dem Beschwerdeführer für den Drogenschnelltest zum Restaurant „V“ gegangen seien. An den ersten Versuch „hinter den Stauden“ konnte er sich nicht mehr erinnern (arg: „Wir sind dann mit dem Beschwerdeführer zum Restaurant V gegangen, damit er dort eine Urinprobe abgibt. … [über Vorhalt:] Ich schließe nicht aus, dass es so gewesen ist, dass ich dem Beschwerdeführer den Becher gegeben habe und er dann gemeint hat, er probiert es hinter den Stauden. In diesem Fall bin ich dann sicher mit ihm mitgegangen, weil ich ja dabei sein muss und das Ganze überprüfen muss. Es kann auch sein, dass er dann gemeint hat, dass er die Probe im Lokal abgeben will und das wäre auch für mich okay gewesen. Ich habe ja im konkreten Fall dann auch den Beschwerdeführer ins Restaurant V mit meinem Kollegen begleitet. … Ich war bei den Versuchen zur Abgabe der Urinprobe anwesend. An den ersten Versuch hinter den Stauden kann ich mich – wie ich bereits ausgesagt habe – nicht mehr erinnern, bei dem zweiten und dritten war ich jedenfalls anwesend. Ich stehe normalerweise ca eineinhalb Meter hinter dem Probanden. Das ist erforderlich, um zu überprüfen, dass die Urinprobe tatsächlich vom Probanden abgegeben wird und nicht eine sonstige Flüssigkeit in den Becher gespritzt oder hineingeschüttet wird.“).

Der Zeuge Insp. CC wusste nicht, ob der Beschwerdeführer zuerst „hinter den Stauden“ versucht hat, eine Urinprobe im Beisein des Kollegen DD abzugeben, weil er mit der Verkehrskontrolle mit dem weiteren Fahrzeuglenker beschäftigt gewesen ist.

Die Zeugin JJ hat den ersten Versuch der Harnabgabe hinter den Büschen wahrnehmen können und auch der Zeuge GG hat diesen in seiner Aussage bestätigt (arg: „Ich habe dann beobachtet, dass ein Polizeibeamter mit meinem Bruder dort zu den Stauden gegangen ist und er auch mit seiner Taschenlampe in Richtung der Intimzone meines Bruders geleuchtet hat.“)

Bei einer Zusammenschau dieser Beweisergebnisse bestehen keine Zweifel an der Aussage des Beschwerdeführers, der vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol einen sehr glaubwürdigen Eindruck hinterlassen hat. Demgegenüber hat RevInsp. DD in seiner Aussage nicht überzeugt, da er bei durchaus wesentlichen Punkten seiner Aussage keine genauen Erinnerungen mehr hatte bzw seine Aussage bei Nachfragen wieder abschwächte (zB hinsichtlich der Aufforderung zum Harntest).

Die Mitnahme des Beschwerdeführers zur Dienststelle nach dem erfolglosen Versuch auf der Toilette des V, die Durchführung des Harntests auf der Polizeidienststelle, dessen negatives Ergebnis ergeben sich wiederum aus den übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und des Zeugen RevInsp. DD.

Glaubwürdig haben der Beschwerdeführer und der Zeuge GG und die Zeugin JJ geschildert, dass die Augenoperation des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den geröteten Augen noch im Zuge der Kontrolle am Archenweg Thema gewesen ist. RevInsp. DD und Insp. CC konnten sich daran nicht mehr erinnern, doch erscheint es lebensnah, dass darauf hingewiesen wurde, zumal die Augenauffälligkeiten der Grund für den geforderten Drogentest waren und es nachvollziehbar ist, dass solche Augenprobleme aufgrund einer Laser-Operation in einem solchen Fall vom Beschwerdeführer bzw seinen anwesenden Familienangehörigen angesprochen wurden. Dasselbe gilt auch für den Umstand, dass der Beschwerdeführer nach seiner sehr glaubwürdigen Aussage auch den Polizeiamtsarzt auf eine Vorbelastung seiner Augen durch eine Operation hingewiesen hat, woran sich der Polizeiamtsarzt nicht erinnern konnte.

Die Durchführung der amtsärztlichen Untersuchung ist im Formular Fahrtüchtigkeit B. Polizeiamtsärztliches Gutachten dokumentiert. Der Amtsarzt FF wurde bei der mündlichen Verhandlung dazu befragt und hat ausgeführt:

„Wenn ich gefragt werde, wie ich zu diesem Ergebnis gekommen bin, so gebe ich dazu an:

Man sieht anhand der Testergebnisse, dass die geteilte Aufmerksamkeit des Beschwerdeführers gestört war. Beispielsweise hat er bei der Figur zum Nachzeichnen zu Beginn die Linie korrekt getroffen und dann - in etwa ab der Hälfte – sieht man deutliche Abweichungen von der vorgezeichneten Linie. Bei dem Test, wo der Beschwerdeführer auf einer Linie gehen musste, hat er zu Beginn – wie es auch aufgetragen wurde – die neun Schritte gemacht, dann hatte er Probleme beim Umdrehen und hat dann beim Zurückgehen elf Schritte - anstatt der aufgetragenen neun - gemacht. Weiters hat er beim Finger-Nase-Test nicht sechsmal – wie aufgetragen – die Nase getroffen, sondern hat die Übung siebenmal gemacht. Daraus sieht man, dass der Beschwerdeführer zu Beginn jeweils aufgrund der Stressaufmerksamkeit und Stressernüchterung aufgepasst und die Aufgaben korrekt ausgeführt hat, dass aber dann diese Aufmerksamkeit sehr schnell nachgelassen hat.

Wenn ich gefragt werde, ob diese Testergebnisse bereits ausreichen, um eine hochgradige Ermüdung des Beschwerdeführers festzustellen, gebe ich dazu an:

Es hat auch objektive Hinweise für eine solche Ermüdung gegeben. Zum Beispiel wurde beim Auslenknystagmus ein deutliches Zucken bei maximaler Auslenkung rechts und links festgestellt. Dabei handelt es sich um ein Anzeichen, das bei einer Ermüdung auftreten kann. … Die geröteten Augen waren durchaus ein Thema bei der Befragung. Der Beschwerdeführer hat aber nichts Dahingehendes, dass es eine Augenoperation gegeben hat, zu mir gesagt. Insofern standen diese geröteten Augen auch für mich im Kontext zur kurzen Schlafenszeit, die vom Beschwerdeführer angegeben wurde.

Zur Schlafenszeit habe ich den Beschwerdeführer gefragt, wann er zuletzt richtig geschlafen hat, und der Beschwerdeführer hat angegeben: „Am selben Tag von 13:00 Uhr bis 16:30 Uhr.“ … Ich habe nicht nachgefragt, ob er auch in der Nacht zuvor bzw in den Tagen zuvor geschlafen hat. …“

Im Gutachten (vgl das Formular Fahrtüchtigkeit) hat der Polizeiamtsarzt sodann festgehalten, dass der Beschwerdeführer durch Übermüdung beeinträchtigt und nicht fahrfähig ist.

Aus den übereinstimmenden Aussagen und der Bescheinigung gemäß § 39 Abs 1 FSG geht hervor, dass dem Beschwerdeführer der Führerschein wegen eines außergewöhnlichen Ermüdungszustandes abgenommen worden ist. Die Wiederausfolgung am nächsten Tag um 12.00 Uhr folgt aus der Stellungnahme vom 24.11.2023, GZ: ***.

Von der Aufnahme der beantragten Beweise auf Einholung eines medizinischen Gutachtens, dass die geröteten Augen aus der Augenoperation resultierten und auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens, dass das Urinieren am Wegesrand im Beisein des Polizeibeamten entwürdigend gewesen sei, sowie die nochmalige Einvernahme des Zeugen FF (,ob der Beschwerdeführer gesagt habe, dass er als Gerüstbauer müde sei,) konnten abgesehen werden, weil diese in diesem Maßnahmenbeschwerdeverfahren unerheblich sind.

IV. Rechtslage:

Folgende Bestimmung der Straßenverkehrsordnung 1960 (im Folgenden: StVO), BGBl Nr 159/1960 in der Fassung BGBl I Nr 6/2017, und des Führerscheingesetzes (im Folgenden: FSG), BGBl I Nr 120/1997 in der Fassung BGBl I Nr 90/2023, sind zur Klärung der vorliegenden Rechtsfragen maßgeblich:

§ 5 StVO

Besondere Sicherungsmaßnahmen gegen Beeinträchtigung durch Alkohol.

(1) Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

(1a) …

(2) Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und – soweit es sich nicht um Organe der Bundespolizei handelt – von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

(2a) Die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und – soweit es sich nicht um Organe der Bundespolizei handelt – von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind weiters berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol zu überprüfen. Ergibt die Überprüfung der Atemluft den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol oder wird die Überprüfung verweigert, haben die genannten Organe eine Untersuchung der Atemluft gemäß Abs 2 vorzunehmen.

(2b) …

(3) Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ist mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat).

(3a) Die Überprüfung der Atemluft auf Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol ist mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft zwar nicht bestimmt, aber in einer solchen Weise misst und anzeigt, dass daraus Rückschlüsse auf das Vorliegen des Verdachts einer Beeinträchtigung durch Alkohol gezogen werden können.

(4) Die Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs 2) zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmessgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.

(4a) ...

(5) Die Organe der Straßenaufsicht sind weiters berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Landespolizeidirektion tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs 4 ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs 2

1. keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs 1 erreichenden Alkoholgehalt ergeben hat oder

2. aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war.

Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen; die genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen.

(6) …

(8) Ein bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabender Arzt hat eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen, wenn eine Person

1. zu diesem Zweck zu ihm gebracht wurde oder

2. dies verlangt und angibt, bei ihr habe eine Untersuchung nach Abs. 2 eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben.

Der Arzt hat die Blutprobe der nächstgelegenen Polizeidienststelle ohne unnötigen Aufschub zu übermitteln und dieser im Fall der Z 2 Namen, Geburtsdatum und Adresse des Probanden sowie den Zeitpunkt der Blutabnahme bekanntzugeben. Weiters hat der Arzt eine Blutabnahme vorzunehmen, wenn eine Person zu diesem Zweck zu ihm gebracht wurde, weil bei einer Untersuchung (Abs 9) eine Beeinträchtigung festgestellt wurde, die auf eine Suchtgifteinnahme schließen lässt; die Blutprobe ist der nächstgelegenen Polizeidienststelle ohne unnötigen Aufschub zu übermitteln. Übermittelte Blutproben sind durch ein Institut für gerichtliche Medizin oder eine gleichwertige Einrichtung zu untersuchen. Die Blutprobe darf nicht durch den Probanden selbst übermittelt werden.

(9) Die Bestimmungen des Abs 5 gelten auch für Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befinden; wer zum Arzt gebracht wird, hat sich der Untersuchung zu unterziehen. Die in Abs 5 genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen.

(9a) Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, den Speichel von in Abs 2 und 2b genannten Personen auf das Vorliegen von Suchtgiftspuren zu überprüfen, sofern zwar keine Vermutung im Sinne des Abs 9 vorliegt, aber vermutet werden kann, dass sie sich nicht in einer solchen körperlichen und geistigen Verfassung befinden oder zum Zeitpunkt des Lenkens befunden haben, in der sie ein Fahrzeug zu beherrschen und die beim Lenken eines Fahrzeuges zu beachtenden Rechtsvorschriften zu befolgen vermögen. Die Überprüfung des Speichels ist mit Speichelvortestgeräten oder ‑streifen, die das Vorliegen von Suchtgiftspuren im Speichel anzeigen, vorzunehmen. Ergibt die Überprüfung des Speichels das Vorliegen von Suchtgiftspuren oder wird die Überprüfung verweigert, so gilt dies als Vermutung der Beeinträchtigung durch Suchtgift. Diesfalls haben die genannten Organe gemäß Abs 9 vorzugehen; andernfalls hat ein Vorgehen gemäß Abs 9 zu unterbleiben.

(10) (Verfassungsbestimmung) An Personen, die gemäß Abs 9 zu einem Arzt gebracht werden, ist nach Feststellung einer Beeinträchtigung, die auf eine Suchtgifteinnahme schließen lässt, eine Blutabnahme vorzunehmen. Die Betroffenen haben die Blutabnahme vornehmen zu lassen.

(11) Der Bundesminister für Inneres kann unter Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der Wissenschaft und Technik im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie durch Verordnung für die Feststellung einer Beeinträchtigung durch Suchtgift geeignete Geräte und Testverfahren bestimmen.

(12) Ist auf Grund des Ergebnisses der Untersuchung

1. einer Person, die gemäß Abs 9 zu einem Arzt gebracht wurde, oder

2. einer Blutprobe, die von einer gemäß Abs 9 zu einem Arzt gebrachten Person stammt,

anzunehmen, dass die zum Arzt gebrachte Person Suchtgift missbraucht, so ist an Stelle einer Strafanzeige nach dem Suchtmittelgesetz dieser Umstand der nach dem Hauptwohnsitz der untersuchten Person zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde mitzuteilen (§§ 12 bis 14 des Suchtmittelgesetzes, BGBl I Nr 112/1997).

§ 39 FSG

Vorläufige Abnahme des Führerscheines

(1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Straßenaufsicht haben einem Kraftfahrzeuglenker, aus dessen Verhalten deutlich zu erkennen ist, dass er insbesondere infolge Alkohol- oder Suchtmittelgenusses, Einnahme von Medikamenten oder eines außergewöhnlichen Erregungs- oder Ermüdungszustandes nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt, den Führerschein, den Mopedausweis oder gegebenenfalls beide Dokumente vorläufig abzunehmen, wenn er ein Kraftfahrzeug lenkt, in Betrieb nimmt oder versucht, es in Betrieb zu nehmen. Weiters haben die Organe die genannten Dokumente vorläufig abzunehmen, wenn ein Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder mehr oder ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder mehr festgestellt wurde oder der Lenker eine Übertretung gemäß § 99 Abs 1 lit b oder c StVO 1960 begangen hat, wenn der Lenker ein Kraftfahrzeug gelenkt hat, in Betrieb genommen hat oder versucht hat, es in Betrieb zu nehmen, auch wenn anzunehmen ist, dass der Lenker in diesem Zustand kein Kraftfahrzeug mehr lenken oder in Betrieb nehmen wird. Außerdem haben diese Organe Personen, denen die Lenkberechtigung mit Bescheid vollstreckbar entzogen wurde oder über die ein mit Bescheid vollstreckbares Lenkverbot verhängt wurde und die der Ablieferungsverpflichtung der Dokumente nicht nachgekommen sind, den Führerschein, den Mopedausweis oder gegebenenfalls beide Dokumente abzunehmen. Ebenso haben diese Organe bei mit technischen Hilfsmitteln festgestellten Geschwindigkeitsübertretungen, die mit einer Entziehung geahndet werden, den Führerschein vorläufig abzunehmen. Bei der vorläufigen Abnahme ist eine Bescheinigung auszustellen, in der die Gründe für die Abnahme und eine Belehrung über die zur Wiedererlangung des Führerscheines oder Mopedausweises erforderlichen Schritte enthalten sind.

(1a) ...

(2) Der vorläufig abgenommene Führerschein oder Mopedausweis ist unverzüglich der Behörde vorzulegen, in deren örtlichem Wirkungsbereich er abgenommen wurde; wurde der Führerschein oder Mopedausweis jedoch wegen eines außergewöhnlichen Erregungs- oder Ermüdungszustandes vorläufig abgenommen, so ist er dem Besitzer wieder auszufolgen, wenn dieser die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper vor Ablauf von zwei Tagen, gerechnet vom Tage der vorläufigen Abnahme, wiedererlangt hat.

…

V. Erwägungen:

Nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn ein Verwaltungsorgan im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen einen individuell bestimmten Adressaten einen Befehl erteilt oder Zwang ausübt und damit unmittelbar - dh ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreift. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als Ausübung von "Zwangsgewalt", zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von "Befehlsgewalt" gedeutet werden kann. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsakts in der Form eines Befehls gilt, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt kein ausdrücklicher Befolgungsanspruch vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (vgl VwGH 20.12.2016, Ra 2015/03/0048, mwN, 18.10.2017, Ra 2017/02/0041).

Sofern weder ein Bescheid noch ein Vollstreckungsakt vorliegt, ist die mündliche Äußerung eines Verwaltungsorgans nur dann als Befehl zu werten, wenn sie nach den Umständen des Falles hinreichend deutlich als normative Anordnung zu erkennen ist. Werden keine Zwangsmaßnahmen gesetzt oder angedroht oder müssen diese nicht zwangsläufig erwartet werden, so liegt keine vor den Verwaltungsgerichten bekämpfbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor.

Stellen sich die Aufforderungen eines Polizeibeamten unter voller Berücksichtigung aller Begleitumstände nur als Einladung dar, die der Betroffene nach eigenem Gutdünken unerfüllt lassen kann, ohne dabei Gefahr zu laufen, dass er deshalb unverzüglich - das ist jedenfalls ohne Dazwischentreten weiterer Verwaltungsakte - physischem (Polizei-)Zwang unterworfen werde, um den gewünschten Zustand zu erreichen, so handelt es sich dabei um keinen Befehlsakt. Eine derartige, den Charakter eines schlichten Ansinnens tragende formlose Äußerung entbehrt des individuellnormativen Inhalts, den die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zwingend verlangt (vgl VwGH 20.12.2016, Ra 2015/03/0048, mwN, 18.10.2017, Ra 2017/02/0041).

Neben dem Wortlaut und der Bestimmtheit der Aufforderung durch die Behördenorgane ist dabei auch maßgeblich, ob dem Betroffenen ein bestimmtes Verhalten freigestellt wird, und ob der Beamte in einer Weise aufgetreten ist, dass aus der Sicht des Betroffenen - unabhängig von subjektiven Eindrücken - die Überzeugung entstehen musste, es werde im Fall seiner Weigerung ohne weitere Aufforderung Zwang ausgeübt.

Entscheidend ist daher nicht, welche weitere Vorgangsweise seitens der Beamten im Fall der Weigerung des Betroffenen beabsichtigt war, sofern die geplante Vorgangsweise nach außen hin nicht zum Ausdruck kam. Wesentlich ist vielmehr, ob das Verhalten der Beamten bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen den Eindruck hinterlassen musste, dass gegenüber dem Betroffenen im Falle seiner Weigerung Zwang ausgeübt wird (vgl hierzu wieder VwGH 20.12.2016, Ra 2015/03/0048, mwN, 18.10.2017, Ra 2017/02/0041).

A) Zur Abgabe einer Harnprobe:

Zur Zulässigkeit:

Die vorliegende Beschwerde richtet sich unter anderem gegen die Aufforderung zur Abgabe einer Harnprobe und deren Durchführung, zumal die Vorgehensweise für den Beschwerdeführer entwürdigend gewesen sei. Anlässlich der mündlichen Verhandlung wurde zudem bemängelt, dass der Beschwerdeführer über eine Freiwilligkeit der Urinprobe nicht in Kenntnis gesetzt worden ist.

Aus den Sachverhaltsfeststellungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Hinblick auf den Verdacht einer Suchtmittelbeeinträchtigung aufgefordert worden ist, entweder gleich eine Urinprobe an Ort und Stelle abzugeben oder für eine amtsärztliche Untersuchung auf die Polizeidienststelle mitzufahren.

§ 5 Abs 5 erster Satz StVO in Verbindung mit § 5 Abs 9 StVO berechtigt die Organe der Straßenaufsicht, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Suchtgift zu einem der in § 5 Abs 5 StVO näher angeführten Arzt zu bringen. Wer zum Arzt gebracht wird, hat sich der Untersuchung zu unterziehen. Die Pflicht, „sich vorführen zu lassen und der ärztlichen Untersuchung zu unterziehen“ ergibt sich aus § 99 Abs 1 lit b StVO, wonach eine Verwaltungsübertretung begeht, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht. § 5 Abs 5 StVO bildet keine Grundlage für die Anwendung physischen Zwanges. Weigert sich eine Person, bei der die Voraussetzungen des § 5 Abs 5 iVm § 5 Abs 9 StVO vorliegen, sich zum Arzt bringen bzw sich von ihm untersuchen zu lassen, hat sie eine Übertretung nach § 99 Ab 1 lit b zweiter Fall StVO zu verantworten (vgl Stöbich/Triendl, Alkohol- und Geschwindigkeitsdelikte im Straßenverkehr, 2009, S 150).

Bei den genannten Aufforderungen handelt es sich nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes um Geschehnisse im Rahmen der Beweissicherung zwecks Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach der StVO 1960. Sie stellen keine selbständig bekämpfbare Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt und Zwangsgewalt dar. Ihre allfällige Gesetzwidrigkeit könnte dann zur mangelnden Verwertbarkeit in diesem Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls zur Rechtswidrigkeit des das genannte Verfahren abschließenden Bescheides führen; sie wäre vom Beschuldigten im Rahmen der Bekämpfung dieses Bescheides geltend zu machen (vgl VwGH 22.04.1994, 94/02/0020, 19.01.1994, 93/03/0251 uva).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beinhaltet daher die bloße Aufforderung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, bzw sich Blut abnehmen zu lassen - und nichts Anderes kann bei der gegenständlichen Aufforderung zu einer polizeiärztlichen Untersuchung im Zusammenhang mit einer Suchmittelbeeinträchtigung gelten - keinen Akt der Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehlsgewalt und Zwangsgewalt, da es Betroffenen freisteht, solchen Aufforderungen nicht nachzukommen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Aufforderung berechtigt oder unberechtigt erfolgte (vgl VwGH 16.12.1992, 92/02/0317 uva).

Im vorliegenden Fall geht aus der Aussage des Beschwerdeführers zweifelsfrei hervor, dass er selbst davon ausgegangen ist, dass er – sofern er nicht die Harnprobe an Ort und Stelle abgibt- für eine amtsärztliche Untersuchung zur Polizeidienststelle fahren muss und dass eine Verweigerung verwaltungsstrafrechtliche Konsequenzen nach sich zieht (arg: „Ich bin davon ausgegangen, dass - wenn ich nun den Urintest vor Ort verweigere - ich dann in die Polizeidirektion fahren muss und dann dort der Polizeiarzt kommt. Das war auch das, was die Polizeibeamten zu mir gesagt haben. … Ich habe gewusst, dass ich mitwirken muss, weil es sich sonst als Verweigerung darstellen würde.“).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Person, die sich einer Untersuchung nach § 5 Abs 9 StVO 1960 zu unterziehen hat, nicht dazu verpflichtet ist, eine Harnprobe abzugeben (vgl VwGH 12.12.2000, 2000/11/0212, 24.10.2000, 2000/11/0114, 18.10.2017, Ra 2017/02/0041).

Die Verpflichtung, sich einer Untersuchung durch einen Arzt zu unterziehen, schließt ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht die Verpflichtung ein, Harn abzugeben. Solches kann weder dem Wortlaut des § 5 Abs 9 noch den Erläuternden Bemerkungen (1580 BlgNR 18.GP , S. 21 zum damals vorgesehenen, dem nunmehrigen Abs 9 entsprechenden § 5 Abs 8) entnommen werden. Vielmehr handelt es sich bei der Untersuchung nach § 5 Abs 9 StVO um die sogenannte klinische Untersuchung durch einen Arzt, bei der der Grad der Beeinträchtigung des Fahrvermögens an Hand von Verhaltensweisen der untersuchten Person (wie die Finger-Finger-Probe, Geradeausgehen auf einem Strich udgl) eingeschätzt wird. Einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung der Verpflichtung zur Abgabe einer Harnprobe im Rahmen der ärztlichen Untersuchung bedürfte es schon aus dem Grunde, weil eine derartige Verpflichtung erheblich über das hinausgeht, was einem zu Untersuchenden bei einer herkömmlichen klinischen Untersuchung abverlangt wird. Eine solche Verpflichtung kann dazu führen, dass die zu untersuchende Person je nach ihrer Fähigkeit, Harn abzugeben, für eine unbestimmt lange Zeit in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt wird, wobei sie ständig unter Überwachung steht. Die Intensität eines solchen Eingriffes kann das übliche Maß des im gegebenen Zusammenhang in Kauf zu Nehmenden bei Weitem übersteigen (vgl VwGH 24.10.2000, 2000/11/0114).

Dass die Abgabe einer Harnprobe nur freiwillig erfolgen kann und dass die Verweigerung einer solchen noch keine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs 1 lit b StVO darstellt (vgl VwGH 12.12.2000, 2000/11/0212, 24.10.2000, 2000/11/0114, 18.10.2017, Ra 2017/02/0041), wurde dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht ausdrücklich mitgeteilt.

Zum Inhalt des § 4 Richtlinien-Verordnung hat der Verwaltungsgerichtshof bereits festgehalten, dass nach dieser Richtlinie die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, wenn ein Mensch an einer Amtshandlung freiwillig mitwirken oder sie freiwillig dulden soll, diese Freiwilligkeit nur in Anspruch nehmen dürfen, wenn nach den Umständen des Falles kein Zweifel daran besteht, dass der Betroffene sich der Freiwilligkeit bewusst ist (vgl VwGH 13.10.2015, Ra 2015/01/0166). Nach dieser Rechtsprechung kommt es darauf an, ob bei objektiver ex ante-Betrachtung aus dem Blickwinkel des einschreitenden Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes kein Zweifel daran besteht, dass sich der Betroffene der Freiwilligkeit der begehrten Mitwirkung bewusst ist (vgl VwGH 31.08.2020, Ra 2019/01/0135).

Im vorliegenden Fall bestehen seitens des Landesverwaltungsgerichts Tirols zwar erhebliche Zweifel daran, dass dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die verlangte Abgabe einer Harnprobe diese Freiwilligkeit bewusst war, doch kann in diesem Verfahren nicht näher darauf eingegangen werden. Dies aus folgendem Grund:

Die Richtlinien-Verordnung stellt einen Berufspflichtenkodex der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes dar und bezweckt, eine wirkungsvolle einheitliche Vorgangsweise der Sicherheitsexekutive sicherzustellen und die Gefahr von Konflikten mit den „Betroffenen“ zu mindern. „Aufgabenerfüllung“ nach der Richtlinienverordnung bedeutet jeder Kontakt zwischen Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes und „Betroffenen“ im Zusammenhang mit (irgendeinem) „Einschreiten“. In einer Richtlinienbeschwerde muss allerdings zur Einleitung des Verfahrens die Verletzung einer Richtlinie behauptet werden (vgl zu allem VwGH 27.02.2018, Ra 2017/01/0401, mwN, 31.08.2020, Ra 2019/01/0135).

Fehlt es an einer Beschwerde gemäß § 89 SPG und insbesondere an einem Entscheidungsverlangen nach § 89 Abs 4 SPG, so kommt dem Verwaltungsgericht überhaupt keine Entscheidungskompetenz zu. Entscheidet das Verwaltungsgericht dennoch, so belastet es seine Entscheidung mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes (vgl VwGH 18.10.2022. Ra 2022/01/0226).

Im vorliegenden Fall wurde keine Richtlinienbeschwerde nach § 89 SPG erhoben, sondern ausdrücklich eine „Maßnahmenbeschwerde gemäß Art 132 B-VG“ und hat sich der Beschwerdeführer innerhalb der Beschwerdefrist explizit „wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in seinen Rechten verletzt erachtet“. Dass nach Ablauf der Beschwerdefrist anlässlich der mündlichen Verhandlung bemängelt wurde, dass dem Beschwerdeführer die „Freiwilligkeit“ nicht bewusst gewesen ist, ändert an dieser Beurteilung nichts. Eine allfällige Verletzung des § 4 Richtlinien-Verordnung kann daher in diesem Verfahren nicht aufgegriffen werden.

Doch auch wenn dem Beschwerdeführer die „Freiwilligkeit“ der Abgabe einer Harnprobe nicht bewusst gewesen ist, führt dies nicht dazu, dass dadurch diese Amtshandlung als eine Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren ist:

Dem Beschwerdeführer wurde die Durchführung des Harntests an Ort und Stelle oder die Vorführung vor den Amtsarzt zur Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Wahl gestellt. Da – wie oben bereits ausgeführt- die Vorführung vor den Amtsarzt zur Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung keine Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt darstellt, zumal eine Verweigerung ausschließlich eine verwaltungsstrafrechtliche Sanktion nach sich zieht und nicht zu einer zwangsweisen Durchsetzung führt, wurde insoweit auch im Falle der Verweigerung des Harntests vorort keine Zwangsausübung angedroht. Dass tatsächlich Zwang ausgeübt worden ist, hat sich im Beweisverfahren nicht ergeben. Sofern der Beschwerdeführer davon ausgegangen ist, dass eine Nichtmitwirkung bei diesem Harntest als „Verweigerung“ im Sinne einer Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs 1 lit b StVO qualifiziert wird und er insoweit irrt (vgl VwGH 12.12.2000, 2000/11/0212, 24.10.2000, 2000/11/0114, 18.10.2017, Ra 2017/02/0041), folgt daraus nicht, dass deshalb eine faktische Amtshandlung vorliegt. Auch bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit ist hier offensichtlich nicht der Eindruck entstanden, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (vgl VwGH 20.12.2016, Ra 2015/03/0048, mwN, 18.10.2017, Ra 2017/02/0041). Werden keine Zwangsmaßnahmen gesetzt oder angedroht oder müssen diese bei einer objektiven Betrachtung aus Sicht des Beschwerdeführers nicht zwangsläufig erwartet werden, liegt eine Ausübung von unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nicht vor.

Im Hinblick auf dieses Verfahrensergebnis war auch nicht mehr weiter darauf einzugehen, ob die Art und Weise der Durchführung dieser Harnabgabe (arg: „hinter den Stauden“ am öffentlichen Radweg im Beisein des Polizeibeamten, der mit einer Taschenlampe die Harnabgabe beobachtet hat) eine erniedrigende Behandlung im Sinne des Art 3 EMRK darstellt.

Es war daher die Maßnahmenbeschwerde, soweit sie sich gegen die Amtshandlung im Zusammenhang mit der Abgabe einer Harnprobe richtet, mangels Vorliegen von Befehls- und Zwangsgewalt als unzulässig zurückzuweisen.

B) Zur vorläufigen Abnahme des Führerscheins wegen eines außergewöhnlichen Ermüdungszustandes:

Zur Zulässigkeit:

Der Beschwerdeführer erachtet sich weiters, durch die vorläufige Abnahme des Führerscheins wegen eines außergewöhnlichen Ermüdungszustandes in seinen Rechten verletzt.

Die vorläufige Abnahme des Führerscheins durch Polizeibeamte im Sinne des § 39 Abs 1 4.Satz FSG stellt eine Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt dar (vgl VfSlg 16.563/2002, vgl zur Vorgängerbestimmung des § 76 Abs 1 KFG VfSlg 8671/1979, 8818/1980, 9931/1984, 11923/1988).

Die Beschwerde wurde rechtzeitig binnen der sechswöchigen Beschwerdefrist erhoben und ist daher zulässig.

In der Sache:

Die Organe der Straßenaufsicht sind nach § 5 Abs 9 StVO in Verbindung mit § 5 Abs 5 StVO berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Suchtgift zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Landespolizeidirektion tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs 4 ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zu bringen. Wer zum Arzt gebracht wird, hat sich der Untersuchung zu unterziehen.

Ob bei einer Person vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, wird vom Straßenaufsichtsorgan als gesetzliche Vorführungsvoraussetzung aufgrund spezifischer Suchtgiftsymptome, die den Verdacht der Suchtgiftbeeinträchtigung begründen, festzustellen sein. Ohne Vorliegen dieser spezifischen Suchtgiftsymptome ist eine Vorführung gemäß Abs 9 iVm Abs 5 als Einholung eines bloßen Erkundungsbeweises unzulässig (vgl Pürstl, StVO-ON¹⁶ § 5 [Stand 15.9.2023, rdb.at], Anm 39).

Im vorliegenden Fall hat der einschreitende Polizeibeamte rötlich/wässrig/glänzende Augen und ein Flattern der Augenlider anlässlich der Verkehrskontrolle festgestellt. Grundsätzlich sind Straßenaufsichtsorgane als befähigt anzusehen, das Vorliegen von Beeinträchtigungen durch Alkohol oder Suchtmittel zu beurteilen (vgl VwGH 12.12.2001, 2000/03/0111; 29.04.2003, 2002/11/0252; 16.12.2011, 2008/02/0175 ua). Trotz der Aussagen des Beschwerdeführers und seiner anwesenden Angehörigen, dass er aufgrund einer Augenoperation gerötete Augen habe, erscheint der „Verdacht“ des Polizeibeamten auf Suchmittelbeeinträchtigung vertretbar. Darauf, ob die festgestellten spezifischen Symptome tatsächlich einer anderen Ursache geschuldet sind, kommt es für die Frage, ob die zur Erkennung von Suchtgiftbeeinträchtigungen besonders geschulten Beamten zu Recht vermuten durften, dass eine solche Beeinträchtigung vorliegt, nicht an (vgl VwGH 27.07.2022, Ra 2022/02/0049).

Der Beschwerdeführer wurde daher für die amtsärztliche Untersuchung zur Polizeidienststelle verbracht. Bevor er jedoch dem Polizeiamtsarzt vorgeführt wurde, erfolgte auf der Polizeiinspektion eine Urinabgabe und konnten im Harn des Beschwerdeführers keine Suchtgiftspuren nachgewiesen werden.

Im Harn sind Suchtgiftspuren stets über mehrere Tage hindurch nachweisbar. Werden im Harn keine Suchtgiftspuren vorgefunden, so kann mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Konsum von Suchtgift ausgeschlossen ist (vgl Pürstl, StVO-ON¹⁶ § 5 [Stand 15.9.2023, rdb.at], Anm 41).

Der Verdacht auf Suchtmittelbeeinträchtigung ist sohin – bereits bevor der Polizeiamtsarzt auf der Polizeiinspektion eingetroffen ist – weggefallen. Die Voraussetzungen für die Verbringung zur amtsärztlichen Untersuchung nach § 5 Abs 9 StVO sind ab diesem Zeitpunkt nicht mehr vorgelegen, zumal über den Verdacht einer Suchtmittelbeeinträchtigung hinaus keine sonstigen Bedenken im Hinblick auf die Fahrtüchtigkeit des Beschwerdeführers bestanden haben, weil der durchgeführte Alkomattest eine Atemalkoholkonzentration von 0,0 mg/l ergeben hat. Besteht aber keine dem § 5 Abs 5 und Abs 9 StVO entsprechende „Vermutung“ mehr, ist die amtsärztliche Untersuchung nicht mehr durchzuführen. Daran ändert auch der Wortlaut des § 5 Abs 9 StVO nichts, wonach sich der Untersuchung zu unterziehen hat, wer zum Arzt gebracht wird. Diese Bestimmung muss im Rahmen einer verfassungskonformen Interpretation dahingehend verstanden werden, dass die Verpflichtung sich der Untersuchung nach Abs 9 leg cit zu unterziehen ausschließlich hinsichtlich jener Personen bestehen kann, die nach wie vor unter Verdacht einer Suchtmittelbeeinträchtigung stehen. Es wäre jedenfalls unsachlich, wenn sich auch Personen, bei denen eine Suchtmittelbeeinträchtigung mit Sicherheit ausgeschlossen worden ist, einer solchen Untersuchung unterziehen müssten. Für die gegenständliche amtsärztliche Untersuchung mangelte es daher an einer Rechtsgrundlage.

Bei der trotzdem durchgeführten amtsärztlichen Untersuchung wurden beim Beschwerdeführer gerötete Skleren und ein Auslenknystagmus (deutliches Zucken bei max. Auslenkung) festgestellt. Ein Auslenknystagmus kann eine Folge von Drogenkonsum sein, es können aber auch neurologische Erkrankungen, Augenerkrankungen, Kopfverletzungen, Stress, Nährstoffmangel, bestimmte Medikamente etc die möglichen Ursachen für das Augenzittern sein (vgl zB https://www.artemiskliniken.de/magazin/nystagmus-symptome-ursachen-behandlung-des-augenzitterns/#c7273 ). Gerötete Augen können durch Schlafmangel, aber auch durch trockene Raumluft, Staub, Klimaanlage oder Zugluft, UV-Strahlen, Augenreizung durch Kontaktlinsen oder Kosmetikprodukte, stumpfe Traumata wie zum Beispiel ein Schlag auf das Auge, starkes Reiben, Operation am Auge, etc verursacht werden (https://www.netdoktor.de/symptome/rote-augen/moegliche-ursachen/ ).

Bei den durchgeführten Tests hat der Beschwerdeführer die Übungen im Wesentlichen ordnungsgemäß gemeistert, allerding hat sich ein gewisses Nachlassen der geteilten Aufmerksamkeit gezeigt (zB wenn er Übungen statt 6 Mal 7 Mal macht, 11 Schritte retour statt 9 Schritte etc). Dass solcherart festgestellte „Konzentrationsmängel“ bereits ein Nachweis dafür sein sollen, dass der Beschwerdeführer infolge eines außergewöhnlichen Ermüdungszustandes nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper haben soll, hat der Amtsarzt mit den dazukommenden objektiven Kriterien, nämlich den geröteten Augen und der kurzen Schlafenszeit, begründet. Der Amtsarzt (, der aufgrund seiner Schwerhörigkeit bei der Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht per Video einer Hörunterstützung bedurfte) ging bei seiner Beurteilung davon aus, dass der Beschwerdeführer zuletzt nur eine Schlafzeit von 3 ½ Stunden hatte (arg: „Insofern standen diese geröteten Augen auch für mich im Kontext zur kurzen Schlafenszeit, die vom Beschwerdeführer angegeben wurde. … Ich habe nicht nachgefragt, ob er auch in der Nacht zuvor bzw in den Tagen zuvor geschlafen hat.“)

Der Beschwerdeführer, der an diesem Tag nicht gearbeitet hat, hat sehr glaubwürdig ausgesagt, dass er an diesem Samstagnachmittag von 13.00 bis 16.30 Uhr vor dem Fernseher eingeschlafen sei. Insoweit habe er dies als seine „letzte Schlafenszeit“ angegeben, ungeachtet des Umstandes, dass er auch in der Nacht von Freitag auf Samstag ausreichend geschlafen habe.

Aufgrund dieses Missverständnisses über das Schlafausmaß und bei einer Zusammenschau der vorliegenden Untersuchungsergebnisse bestehen erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des vorliegenden Gutachtens, mit dem dem Beschwerdeführer eine erhebliche Beeinträchtigung durch Übermüdung konstatiert wurde. Angemerkt wird, dass aus diesem Grunde auch das Verwaltungsstrafverfahren wegen einer Übertretung nach § 58 Abs 1 StVO mit Erkenntnis vom 12.04.2024, LVwG-2024/35/0778-5, eingestellt wurde.

Im vorliegenden Fall hat der einschreitende Polizeibeamte in seiner Beobachtung des Beschwerdeführers im Rahmen der Amtshandlung (vgl Formular Fahrtüchtigkeit) den Beschwerdeführer als hektisch, aufgeregt und mit normaler geteilter Aufmerksamkeit beschrieben. Obwohl beispielsweise bei der Ansprechbarkeit und Orientierung auch die Rubrik „schläfrig“ zur Auswahl gestanden wäre, wurde der Beschwerdeführer als „orientiert“ beschrieben. Das Verhalten während der Amtshandlung wurde mit „wird überaktiv“ und nicht mit der ebenfalls vorhandenen Rubrik „wird müde“ umschrieben. Es wurde auch ausdrücklich zugestanden, dass eine Suchtmittelbeeinträchtigung vermutet worden und eine Übermüdung bis zur amtsärztlichen Untersuchung kein Thema war.

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Straßenaufsicht haben gemäß § 39 Abs 1 FSG einem Kraftfahrzeuglenker, aus dessen Verhalten deutlich zu erkennen ist, dass er unter anderem insbesondere infolge eines außergewöhnlichen Erregungs- oder Ermüdungszustandes nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt, den Führerschein vorläufig abzunehmen, wenn er ein Kraftfahrzeug lenkt, in Betrieb nimmt oder versucht, es in Betrieb zu nehmen.

Im Hinblick auf die dargestellten Besonderheiten des vorliegenden Falls wird die vorläufige Abnahme des Führerscheins – trotz Vorliegen des amtsärztlichen Gutachtens – aus folgenden Gründen als rechtswidrig qualifiziert: es wurde bei einer vom Polizeibeamten veranlassten, amtsärztlichen Untersuchung, für deren Durchführung die rechtlichen Voraussetzungen nicht mehr vorlagen, insbesondere aufgrund einer Fehlinterpretation des „letzten Schlafes“ durch den Amtsarzt eine Beeinträchtigung durch Übermüdung festgestellt. Der Polizeibeamte hat aufgrund dieses Gutachtens den Führerschein des Beschwerdeführers vorläufig abgenommen, obwohl aus dem Verhalten des Beschwerdeführers, so wie es vom Polizeibeamten selbst wahrgenommen worden ist, in keinster Weise zu erkennen war, dass er infolge eines außergewöhnlichen Ermüdungszustandes nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besessen haben soll. In einer Zusammenschau dieser Umstände (insbesondere rechtswidrige Veranlassung der amtsärztlichen Untersuchung durch den Polizeibeamten, keine Wahrnehmung der angeblich erheblichen Ermüdung durch den Polizeibeamten) erscheint die vorläufige Abnahme des Führerscheins durch den Polizeibeamten im Sinne einer objektiven ex ante-Betrachtung aus dem Blickwinkel des eingeschrittenen Organes des öffentlichen Sicherheitsdienstes als nicht (mehr) vertretbar.

Die vorläufige Abnahme des Führerscheins erfolgte daher rechtswidrig.

VI. Zur Kostenentscheidung:

Der Kostenzuspruch stützt sich auf § 35 VwGVG iVm § 1 Z 1, 2, 3, 4 und 5 der VwG-Aufwandersatzverordnung.

Gemäß § 35 Abs 1 VwGVG, BGBl I Nr 33/2013, hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (Abs 3 leg cit). Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei (Abs 2 leg cit).

Als Aufwendungen gemäß § 35 Abs 1 leg cit gelten unter anderem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

Aufwandersatz ist gemäß § 35 Abs 7 VwGVG auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden. Nach Schluss der Verhandlung eingebrachte Schriftsätze (vgl den nach Schluss der Verhandlung am 12.04.2024 eingebrachten Schriftsatz des Beschwerdeführers vom 17.04.2024, mit dem ein doppelter Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand verrechnet worden ist) sind unbeachtlich. Angemerkt wird zudem, dass es sich um Pauschalbeträge handelt, sodass es beim Ersatz des Schriftsatzaufwandes nicht auf die Zahl der eingebrachten Schriftsätze und bei jenem für den Verhandlungsaufwand nicht auf die Zahl und Dauer der Verhandlungen ankommt (vgl zu § 79a AVG vor der Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012 iVm der UVS-Aufwandersatzverordnung VwGH 21.11.2006, 2003/11/0314, mwN; vgl zur Übertragung der Rechtsprechung zu § 79a AVG auf § 35 VwGVG VwGH 15.3.2016, Ra 2014/01/0181, mwN, vgl weiters 29.03.2007, 2006/07/0103).

Bei einem bloß teilweisen Obsiegen hinsichtlich von mehreren als Einheit zu wertenden Amtshandlungen findet ein Kostenersatz nicht statt (vgl VwGH 31.01.2013, 2008/04/0216, 24.01.2019, Ra 2018/21/0228). Es ist daher zu prüfen, ob es sich um eine als Einheit zu wertende Amtshandlung oder um sachlich- und zeitlich unterscheidbare Akte handelt.

Bei der Ermittlung der Anzahl der Verwaltungsakte, die mittels Beschwerde angefochtenen worden sind, wird nicht allein darauf abgestellt, wie die zu Grunde liegende Beschwerde strukturiert ist und wie viele Einzelakte sie im Rahmen des bekämpften Amtshandelns zu erkennen meint. Wesentlich sind vielmehr die behördlichen Feststellungen über das angefochtene Verwaltungsgeschehen, anhand derer zu beurteilen ist, wie viele sachlich und zeitlich trenn- und unterscheidbare Akte, die einer isolierten Betrachtung zugänglich sind, vorliegen, wobei für diese Beurteilung auch der jeweils verfolgte Zweck der Amtshandlung(en) und die in Frage kommenden Rechtsverletzungen eine Rolle spielen (vgl. VwGH 31.8.2017, Ro 2016/21/0014, 25.06.2020, Ra 2020/14/0178 ua).

Mit der Maßnahmenbeschwerde wurden die Aufforderung zur Abgabe einer Harnprobe und die Vorgehensweise dabei (erster Akt) sowie die vorläufige Abnahme des Führerscheins (zweiter Akt) bekämpft. Es handelt sich dabei zweifelsfrei um zwei sachlich und zeitlich trenn- und unterscheidbare Akte.

Für den ersten Akt ist die belangte Behörde durch die Zurückweisung der Beschwerde die obsiegende Partei. Es war insofern dem Rechtsträger der belangten Behörde antragsgemäß die Kosten gemäß § 1 Z 4 und 5 VwG-Aufwandersatzverordnung für Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand zuzusprechen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei teilweisem Obsiegen der Behörde dieser nicht der gesamte Vorlageaufwand zuzusprechen. Vielmehr ist dieser in jenem Ausmaß zu vermindern, als dem Obsiegen der Behörde ein Unterliegen hinsichtlich der Verwaltungsakte, die für rechtswidrig erklärt wurden, gegenübersteht (vgl VwGH 22.05.2018, Ra 2017/17/0812). Insoweit ist im gegenständlichen Fall nur der halbe Vorlageaufwand zuzusprechen.

Für den zweiten Akt ist der Beschwerdeführer die obsiegende Partei, zumal die vorläufige Abnahme des Führerscheins als rechtswidrig erkannt worden ist. Es war insofern dem Beschwerdeführer antragsgemäß die Kosten gemäß § 1 Z 1 und 2 VwG-Aufwandersatzverordnung für Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand sowie die Eingabegebühr zuzusprechen.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

VII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die in der gegenständlichen Beschwerdesache zu lösenden Rechtsfragen konnten anhand der in der vorliegenden Beschwerdeentscheidung zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einwandfrei einer Beantwortung zugeführt werden. Eine außerhalb dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegende Rechtsfrage ist für das erkennende Gericht im Gegenstandsfall nicht hervorgekommen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.ⁱⁿ Kroker

(Richterin)