LVwG Tirol LVwG-2021/19/2661-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.^a Lechner, LL.M. über die Beschwerde der AA GmbH, Adresse 1, **** Z, vertreten durch Rechtsanwältin BB, Adresse 2, **** Y, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Z vom 01.07.2021, Zahl ***, betreffend eine Vergütung gemäß § 32 Abs 1 des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG),

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 27.04.2020 hat die AA GmbH (Beschwerdeführerin), vertreten durch ihre Rechtsanwältin, für den Zeitraum der Geltung der Verordnung der Landeshauptstadt Z über verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für den Bezirk Z-Stadt (im Folgenden: Verordnung der Landeshauptstadt Z), erlassen vom Bürgermeister der Landeshauptstadt Z, veröffentlicht im CC, Stück 10b Nr 127/2020, von 17.03.2020 bis einschließlich 26.03.2020 gemäß § 32 Abs 4 EpiG eine Vergütung für Verdienstentgang in der Höhe von 4.250,00 Euro beantragt.

Mit Schriftsatz vom 26.05.2021 brachte die Beschwerdeführerin im Wege ihrer Rechtsanwältin bei der belangten Behörde eine Säumnisbeschwerde ein.

Mit Bescheid vom 01.07.2021, Zahl ***, wies der Bürgermeister der Landeshauptstadt Z (belangte Behörde) den Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs der Beschwerdeführerin gemäß § 32 Abs 1 Z 5 iVm § 20 EpiG iVm § 4 Abs 2 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG) als unbegründet ab. Die belangte Behörde begründet ihre Entscheidung im Wesentlichen mit § 4 Abs 2 COVID-19-MG in der für den relevanten Zeitraum geltenden Fassung, wonach die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung gelangen, sofern der Bundesminister eine Verordnung gemäß § 1 COVID-19-MG erlassen hat. Im gegenständlichen Fall habe der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz die Verordnung betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 vom 15.03.2020, BGBl II Nr 96/2020, erlassen. Mit dieser Verordnung sei das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe untersagt worden. Auf Sachverhalte, die die Verordnung BGBl II Nr 96/2020 erfasst hätte, – dies treffe im gegenständlichen Fall zu – komme der in § 4 Abs 2 COVID-19-MG normierte Anwendungsvorgang zum Tragen.

Mit Schriftsatz vom 02.08.2020 erhob die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsanwältin Beschwerde gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt von Z vom 01.07.2021, Zahl ***, und beantragte, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, „dass die beantragte Vergütung in Höhe von € 4.952,80 zugesprochen werde“; hilfsweise werde beantragt, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Zusammengefasst führt die Beschwerdeführerin in der Beschwerde aus, die belangte Behörde gehe fälschlicherweise von einer materiellen Derogation aus. Eine materielle Derogation trete nur insoweit ein, als die sachlichen, persönlichen, zeitlichen und örtlichen Geltungsbereiche einander widersprechender Normen ident seien (Identität des Regelungsgegenstandes). Dies treffe bezogen auf den gegenständlichen Fall nicht zu. Gemäß § 3 der auf § 1 COVID-19-MG erlassenen VO BGBl II Nr 96/2020 sei das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe untersagt. Unter Hinweis auf eine Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Salzburg sowie des Oberste Gerichtshofes (OGH) betont die Beschwerdeführerin, dass ein Betretungsverbot nicht mit einer Betriebsschließung gleichzusetzen sei. Die „VO BH X“ [gemeint die Verordnung der Landeshauptstadt Z] ordne eine Schließung von Gastgewerbebetrieben zu touristischen Zwecken an, die VO BGBl II Nr 96/2020 ordne dagegen ein Betretungsverbot von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten des Gastgewerbes an. Die Beschwerdeführerin setzt sich in weiterer Folge mit dem Wortlaut des § 1 lit b der Verordnung der Landeshauptstadt Z auseinander und hält davon ausgehend wörtlich fest: „Dem Zwecke der Verordnung nach sollte die Weiterverbreitung des Virus eingedämmt werden, jedoch sollte die ansässige Bevölkerung nicht von der Grundversorgung mit Nahrungsmitteln abgeschnitten werden. Durch die angeordneten Schließungen wurden die Touristen zur Abreise bewegt, wodurch die Gefahr einer hohen Zahl an infizierten Personen, die wiederum weitere Personen anstecken könnten, um eine Vielzahl verringert wurde. Rein unterhaltende Gastgewerbebetriebe wurden auch für Bewohner geschlossen. Im Sinne eines Interessenausgleichs sollte jedoch die Öffnung von gewöhnlichen Gastgewerben erlaubt bleiben, um zumindest die Grundversorgung der Bevölkerung sicherzustellen“. Davon ausgehend hält die Beschwerdeführerin fest, dass die „Verordnung der BH X“ [gemeint die Verordnung der Landeshauptstadt Z] keine vollständige Schließung gewöhnlicher Gastgewerbebetriebe angeordnet habe. Der sachliche und persönliche, aber auch der örtliche Geltungsbereich unterscheide sich daher von der Verordnung BGBl II Nr 96/2020. Damit lägen die Voraussetzungen für eine materielle Derogation nicht vor. Die Verordnung der Landeshauptstadt Z und die Verordnung BGBl II Nr 96/2020 hätten somit bis zum 26.03.2020 nebeneinander bestanden, ein Anspruch nach dem EpiG sei daher nicht ausgeschlossen worden. Die Verordnung der Landeshauptstadt Z sei erst mit 26.03.2020 formell aufgehoben worden. Es sei somit lediglich eine formelle Derogation vorgelegen.

Mit Schriftsatz vom 27.09.2021, Zahl ***, legte der Bürgermeister der Landeshauptstadt Z die gegenständliche Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Entscheidung vor.

II. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin betreibt ein Gastgewerbe gemäß § 94 Z 26 GewO 1994 in der Betriebsart „Restaurant“ mit einem näher definierten Berechtigungsumfang am Standort Adresse 1, **** Z. Während des Zeitraums vom 17.03.2021 bis einschließlich 26.03.2021 war die Beschwerdeführerin daran gehindert, ihr Restaurant zu betreiben. Das tägliche wirtschaftliche Einkommen für den genannten Zeitraum wird von der Beschwerdeführerin mit täglich 500,00 Euro angegeben, allerdings ist von diesem Betrag eine tägliche Kostenersparnis in Höhe von 75,00 Euro abzuziehen.

III. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen sind unstrittig und ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungs- und Gerichtsakt. Den Verdienstentgang erläuterte die Beschwerdeführerin in Punkt 3 ihres Antrages vom 27.04.2020.

IV. Rechtslage:

1. Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), BGBl Nr 186/1950 (WV), in der Fassung BGBl I Nr 21/2021, lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:

„Betriebsbeschränkung oder Schließung gewerblicher Unternehmungen.

§ 20. (1) Beim Auftreten von Scharlach, Diphtherie, Abdominaltyphus, Paratyphus, bakterieller Lebensmittelvergiftung, Flecktyphus, Blattern, Asiatischer Cholera, Pest oder Milzbrand kann die Schließung von Betriebsstätten, in denen bestimmte Gewerbe ausgeübt werden, deren Betrieb eine besondere Gefahr für die Ausbreitung dieser Krankheit mit sich bringt, für bestimmt zu bezeichnende Gebiete angeordnet werden, wenn und insoweit nach den im Betriebe bestehenden Verhältnissen die Aufrechterhaltung desselben eine dringende und schwere Gefährdung der Betriebsangestellten selbst sowie der Öffentlichkeit überhaupt durch die Weiterverbreitung der Krankheit begründen würde.

(2) Beim Auftreten einer der im ersten Absatz angeführten Krankheiten kann unter den sonstigen dort bezeichneten Bedingungen der Betrieb einzelner gewerbsmäßig betriebener Unternehmungen mit fester Betriebsstätte beschränkt oder die Schließung der Betriebsstätte verfügt sowie auch einzelnen Personen, die mit Kranken in Berührung kommen, das Betreten der Betriebsstätten untersagt werden.

(3) Die Schließung einer Betriebsstätte ist jedoch erst dann zu verfügen, wenn ganz außerordentliche Gefahren sie nötig erscheinen lassen.

(4) Inwieweit die in den Abs. 1 bis 3 bezeichneten Vorkehrungen auch beim Auftreten einer anderen anzeigepflichtigen Krankheit getroffen werden können, wird durch Verordnung bestimmt.

Vergütung für den Verdienstentgang.

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

[…]

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

[…]

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

[…]

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

[…]

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

Behördliche Kompetenzen.

§ 43. […]

(4) Die Einleitung, Durchführung und Sicherstellung sämtlicher in diesem Gesetze vorgeschriebener Erhebungen und Vorkehrungen zur Verhütung und Bekämpfung anzeigepflichtiger Krankheiten beziehungsweise die Überwachung und Förderung der in erster Linie von den zuständigen Sanitätsorganen getroffenen Vorkehrungen sind Aufgabe der Bezirksverwaltungsbehörde.

(4a) Soweit in diesem Bundesgesetz eine Zuständigkeit zur Erlassung von Verordnungen durch die Bezirksverwaltungsbehörde vorgesehen ist, sind Verordnungen, deren Anwendungsbereich sich auf mehrere politische Bezirke oder das gesamte Landesgebiet erstreckt, vom Landeshauptmann zu erlassen. Einer Verordnung des Landeshauptmanns entgegenstehende Verordnungen der Bezirksverwaltungsbehörde treten mit Rechtswirksamkeit der Verordnung des Landeshauptmanns außer Kraft, sofern darin nicht anderes angeordnet ist. Erstreckt sich der Anwendungsbereich auf das gesamte Bundesgebiet, so sind Verordnungen vom für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister zu erlassen. Eine entgegenstehende Verordnung des Landeshauptmannes oder einer Bezirksverwaltungsbehörde tritt mit Rechtswirksamkeit der Verordnung des Bundesministers außer Kraft, sofern darin nicht anderes angeordnet ist.

[…]

Zuständigkeiten betreffend COVID-19.

§ 43a. (1) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 sind vom für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister zu erlassen.

(2) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 können vom Landeshauptmann erlassen werden, wenn keine Verordnung gemäß Abs. 1 erlassen wurde oder zusätzliche Maßnahmen zu einer Verordnung gemäß Abs. 1 festgelegt werden.

(3) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 können von der Bezirksverwaltungsbehörde erlassen werden, wenn keine Verordnungen gemäß Abs. 1 oder 2 erlassen wurden oder zusätzliche Maßnahmen zu Verordnungen nach Abs. 1 oder 2 festgelegt werden.

(4) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 bis 3 kann entsprechend der jeweiligen epidemiologischen Situation regional differenziert werden. […]

(5) Durch Verordnung gemäß Abs. 1 können Verordnungen gemäß Abs. 2 und 3 oder Teile davon aufgehoben werden. Durch Verordnung gemäß Abs. 2 können Verordnungen gemäß Abs. 3 oder Teile davon aufgehoben werden.

(6) Verordnungen gemäß Abs. 2 und 3 sind vor deren Inkrafttreten dem für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister mitzuteilen.“

2. Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des COVID-19-Maßnahmengesetzes – COVID-19-MG, BGBl I Nr 12/2020 in der Fassung BGBl I Nr 23/2020 (abgelöst durch die am 26.09.2020 in Kraft getretene Novelle BGBl I Nr 104/2020) samt Überschriften lauten wie folgt:

„Betreten von Betriebsstätten zum Zwecke des Erwerbs von Waren- und Dienstleistungen wie Arbeitsorte.

§ 1. Beim Auftreten von COVID-19 kann der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung das Betreten von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zwecke des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen oder Arbeitsorte im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz untersagen, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. In der Verordnung kann geregelt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit jene Betriebsstätten betreten werden dürfen, die vom Betretungsverbot ausgenommen sind. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten werden dürfen.

[Anmerkung: Mit der Novelle BGBl I Nr 16/2020 war die Überschrift zu § 1 neu gefasst und in § 1 die Wortfolge „oder Arbeitsorte im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz“ eingefügt worden. Mit der Novelle BGBl I Nr 23/2020 war der letzte Satz des § 1 eingefügt worden.]

Betreten von bestimmten Orten.

§ 2. Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung das Betreten von bestimmten Orten untersagt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Die Verordnung ist

1. vom Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege- und Konsumentenschutz zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt,

2. vom Landeshauptmann zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Landesgebiet erstreckt, oder

3. von der Bezirksverwaltungsbehörde zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf den politischen Bezirk oder Teile desselben erstreckt.

Das Betretungsverbot kann sich auf bestimmte Zeiten beschränken. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen jene bestimmten Orte betreten werden dürfen.

[Anmerkung: Der letzte Satz des § 2 war mit der Novelle I Nr 23/2020 angefügt worden.]

Inkrafttreten.

§ 4. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft und mit Ablauf des 31.12.2020 außer Kraft.

(1a) Abs. 2 in der Fassung des Bundessgesetzes BGBl. I Nr. 16/2020 tritt rückwirkend mit 16.03.2020 in Kraft.

(2) Hat der Bundesminister gemäß § 1 eine Verordnung erlassen, gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, betreffend die Schließung von Betriebsstätten im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht zur Anwendung.

(3) Die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 bleiben unberührt.

(4) Verordnungen aufgrund dieses Bundesgesetzes können vor seinem Inkrafttreten erlassen werden, dürfen jedoch nicht vor diesem in Kraft treten.

(5) §§ 1, 2 und § 2a idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 23/2020 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tage in Kraft.“

[Anmerkung: Mit der Novelle BGBl. I Nr. 16/2020 war § 4 Abs. 2 durch Einführung der Wortfolge „im Rahmen des Anwendungsbereiches dieser Verordnung“ neu gefasst und der Abs. 1a eingefügt worden. Abs. 5 war mit der Novelle BGBl. I Nr. 23/2020 eingefügt worden]

4. Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-MV-96), BGBl II Nr 96/2020 in der Fassung BGBl II Nr 112/2020, lauten auszugsweise wie folgt:

„§ 3. (1) Das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe ist untersagt.

(2) Abs. 1 gilt nicht für Gastgewerbebetriebe, welche innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:

1. Kranken- und Kuranstalten;

2. Pflegeanstalten und Seniorenheime;

3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten;

4. Betrieben, wenn diese ausschließlich durch Betriebsangehörige genützt werden dürfen.

(3) Abs. 1 gilt nicht für Beherbergungsbetriebe, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht und ausgeschenkt werden.

[…]

[Anm.: Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 29.09.2021, V 188/2021-11 ua, dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz zugestellt am 04.11.2021, zu Recht erkannt:

I. § 3 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19, BGBl II Nr 96/2020, war gesetzwidrig.

II. Die als gesetzwidrig festgestellte Bestimmung ist nicht mehr anzuwenden, vgl BGBl II Nr. 501/2021.]

§ 4. […]

(2) § 3 tritt mit 17. März 2020 in Kraft.

[…]

(3) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 13. April außer Kraft.“

5. Die Verordnung der Landeshauptstadt Z betreffend verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für den Bezirk Z-Stadt, verordnet vom Bürgermeister der Landeshauptstadt Z, kundgemacht im CC, Stück 10b Nr 127/2020, 14.03.2020, lautet auszugsweise wie folgt:

„Aufgrund stark zunehmend nachgewiesener an SARS-CoV-2 erkrankten Personen im Bezirk Z-Stadt sowie der hohen Anzahl der dort urlaubsbedingt aufhältigen Personen aus internationalen Ländern sind die nachfolgenden behördlichen Anordnungen aus medizinischer Sicht unbedingt erforderlich, um eine Weiterverbreitung dieser Erkrankung möglichst einzudämmen.

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Z verordnet als zuständige Behörde gemäß §§ 15, 20, 24 und 26 Epidemiegesetz 1950 in der geltenden Fassung folgende Maßnahmen zur Verhinderung der Weiterverbreitung einer Krankheit, konkret des Corona-Virus (SARS-CoV-2):

§ 1

a) Für die Bewohner der Stadtgemeinde Z sowie für die in der Stadtgemeinde Z aufhältigen Personen wird die Beförderung mit jenen Kursen des Kraftfahrlinienverkehrs, welche der Abwicklung des Schibusverkehrs dienen, sowie mit Seilbahnanlagen verboten.

Ausgenommen sind jene Kurse, die zur Aufrechterhaltung des öffentlichen Personennahverkehrs dienen sowie die Sektion I der Nordkettenbahn (Hungerburgbahn zwischen den Stationen ‚Congress‘ und ‚Hungerburg‘. Die höchstzulässige Anzahl von Fahrgästen in den Fahrbetriebsmitteln der ‚Hungerburgbahn‘ ist auf 50 % der behördlich zugelassenen Anzahl zu reduzieren.

b) Für die Bewohner der Stadtgemeinde Z sowie für die in der Stadtgemeinde Z aufhältigen Personen wird der Besuch sämtlicher in den Gemeindegebieten befindlichen Gastgewerbebetriebe, die rein der Unterhaltung dienende Aktivitäten darbieten, verboten. Diese Maßnahmen gelten innerhalb der Betriebsräume und außerhalb auf den Freiterrassen, Gastgärten und den vorgelagerten Freiflächen.

Alle Gastgewerbebetriebe zu touristischen Zwecken, insbesondere Gast- und Beherbergungsbetriebe, Hotelbetriebe, Appartementhäuser, Restaurants, Cafés, Bars, Chalets, Airbnb, Privatzimmervermietungen und dergleichen sowie Campingplätze sind zu schließen.

Davon ausgenommen ist die Verabreichung von Speisen zur Grundversorgung der Bevölkerung.

    […]

§ 2

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben die Beschränkungen zu überwachen und gegebenenfalls sicherheitspolizeilich einzuschreiten.

§ 3

Wer gemäß § 1 dieser Verordnung zuwiderhandelt, begeht gemäß § 40 Epidemiegesetz 1950 eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu € 1.450, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

§ 4

§§ 1 lit a und c, 2 bis 4 treten mit Ablauf des 15. März 2020 (24.00 Uhr), § 1 lit b mit Ablauf des 16. März 2020 (24.00 Uhr) in Kraft.

[…]“

[Diese Verordnung wurde mit Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Z, Bote für Tirol, Stück 12a, Nr 185/2020 am 26.03.2020 aufgehoben.]

V. Erwägungen:

1. Zum geltend gemachten Anspruch auf Verdienstentgang:

Mit § 1 lit b Satz 2 und 3 der Verordnung der Landeshauptstadt Z ordnete der Bürgermeister der Landeshauptstadt Z – gestützt auf § 20 EpiG, mit Inkrafttreten am 17.03.2020 – Folgendes an: „Alle Gastgewerbebetriebe zu touristischen Zwecken, insbesondere Gast- und Beherbergungsbetriebe, Hotelbetriebe, Appartementhäuser, Restaurants, Cafés, Bars, Chalets, Airbnb, Privatzimmervermietungen und dergleichen sowie Campingplätze sind zu schließen. Davon ausgenommen ist die Verabreichung von Speisen zur Grundversorgung der Bevölkerung.“ Gemäß § 32 Abs 1 Z 5 EpiG ist natürlichen und juristischen Personen wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist. Nach dieser Rechtslage stünde der Beschwerdeführerin auf Grund der Betriebsschließung von Gaststätten durch die Verordnung der Landeshauptstadt Z dem Grunde nach ein Anspruch auf eine Vergütung ihres Verdienstentgangs zu.

Allerdings ordnete der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz mit § 3 Abs 1 COVID-19-MV-96 – gestützt auf § 1 COVID-19-MG, ebenfalls mit Inkrafttreten am 17.03.2020 – Folgendes an: „Das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe ist untersagt.“

Während des Zeitraumes vom 17. bis einschließlich 26.03.2020 war somit − neben der Verordnung der Landeshauptstadt Z betreffend verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem EpiG für den Bezirk Z-Stadt – die auf § 1 des COVID-19-MG gestützte COVID-19-MV-96, BGBl II Nr 96/2020 in den Fassungen BGBl II Nr 110/2020 und 112/2020, des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz in Geltung.

Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung der Landeshauptstadt Z sowie der COVID-19-MV-96 sah – aufgrund des mit BGBl I 16/2020 rückwirkend mit 16.03.2020 in Kraft getretenen – § 4 Abs 2 COVID-19-MG (nunmehr § 13 Abs 2 COVID-19-MG) für das Verhältnis des COVID-19-MG zum Epidemiegesetz folgende Regelung vor: „Hat der Bundesminister gemäß § 1 eine Verordnung erlassen, gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes […] betreffend die Schließung von Betriebsstätten im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht zur Anwendung.“

Entscheidungswesentlich in gegenständlichem Verfahren ist sohin die Frage, ob trotz der Erlassung der auf § 1 COVID-19-MG gestützten COVID-19-MV–96 des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz ein Anspruch auf Vergütung des Verdienstentgangs gemäß § 32 Abs 1 Z 5 EpiG auf Grund der auf § 20 EpiG gestützten Betriebsschließung von Gaststätten durch die Verordnung der Landeshauptstadt Z besteht.

Der Verfassungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 14.07.2020, G202/2020 und V408/2020, ausführlich mit dem Verhältnis von EpiG und COVID-19-MG auseinandergesetzt. Laut dem Verfassungsgerichtshof (vgl Rz 114) kommt im Hinblick auf Betretungsverbote von Betriebsstätten, die wegen COVID-19 auf Grundlage des § 1 COVID-19-MG angeordnet werden, eine Vergütung des dadurch entstandenen Verdienstentgangs nach § 32 EpiG nicht in Betracht. Der Gesetzgeber habe die Geltung der Regelungen des EpiG über die Schließung von Betriebsstätten betreffend Maßnahmen nach § 1 COVID-19-MG ausgeschlossen. Mit der Schaffung des COVID-19-MG verfolgte der Gesetzgeber offenkundig (auch) das Anliegen, Entschädigungsansprüche im Falle einer Schließung von Betriebsstätten nach dem EpiG, konkret § 20 in Verbindung mit § 32 EpiG, auszuschließen (vgl auch VwGH 24.02.2021, Ra 2021/03/0018; 01.06.2021, Ra 2021/09/0043).

Entsprechend den Darlegungen des Verfassungsgerichtshofes (Rz 127) begegnet das in § 4 Abs 1a COVID-19-MG vorgesehene rückwirkende Inkrafttreten des § 4 Abs 2 in der Fassung BGBl I Nr 16/2020 mit 16.03.2020 aus Sicht des Vertrauensschutzes keinen Bedenken. Der Ausschluss der Anwendbarkeit der Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten war bereits in der − am 16.03.2020 in Kraft getretenen − Stammfassung des § 4 Abs 2 COVID-19-MG, BGBl I Nr 12/2020, enthalten. Mit der Novellierung BGBl I Nr 16/2020 sei die Bestimmung lediglich insofern präzisiert worden, als die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten „im Rahmen des Anwendungsbereiches dieser Verordnung“ nach § 1 COVID-19-MG nicht gelten würden. Eine rückwirkende Beeinträchtigung einer Vertrauensposition sei darin nicht zu erblicken. Entsprechend den wiedergegebenen Darlegungen des Verfassungsgerichtshofes bietet folglich § 32 Abs 1 Z 5 EpiG keine Rechtsgrundlage für eine Vergütung, wenn die Beschränkung oder Sperrung des jeweiligen Betriebes durch eine Maßnahme nach dem COVID-19-MG entstanden ist.

Daraus folgt, dass durch die auf § 1 COVID-19-MG gestützte COVID-19-MV-96, mit der der Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz ein Betretungsverbot von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe verordnete, gemäß § 4 Abs 2 COVID-19-MG ein Anspruch auf Vergütung wegen der Schließung von Gastgewerbebetrieben durch die Verordnung der Landeshauptstadt Z gemäß § 32 Abs 1 Z 5 EpiG nicht mehr in Betracht kommt.

Das Argument der Beschwerdeführerin, dass unter dem Betretungsverbot gemäß § 1 COVID-19-MG etwas anderes als eine Schließung nach § 20 EpiG zu verstehen sei, und daher weiterhin ein Anspruch auf Vergütung des Verdienstentgangs für Gastgewerbebetriebe nach dem EpiG bestünde, verfängt aus nachstehenden Gründen nicht:

Gemäß § 4 Abs 2 COVID-19-MG gelangen, sofern der Bundesminister gemäß § 1 COVID-19-MG eine Verordnung erlassen hat, in deren Anwendungsbereich die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung. § 1 COVID-19-MG ermächtigt den zuständigen Bundesminister unter anderem, das Betreten von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen zu untersagen. Demgegenüber erlaubt § 20 Abs 2 EpiG bei Auftreten näher bezeichneter Krankheiten unter Umständen die Schließung der Betriebsstätte bzw den Betrieb zu beschränken. Der Gesetzgeber hat zwar in § 1 COVID-19-MG und § 20 EpiG unterschiedliche Begriffe verwendet und davon ausgehend die Behörden zur Erlassung von Betretungsverboten oder Betriebsschließungen bzw Beschränkungen ermächtigt. In § 4 Abs 2 COVID-19-MG bringt der Gesetzgeber allerdings klar zum Ausdruck, dass im Falle der Erlassung einer Verordnung nach § 1 COVID-19-MG in deren Anwendungsbereich die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung kommen.

Dementsprechend hält der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.07.2020, G220/2020 und V408/2020 ausdrücklich fest, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des COVID-19-MG offenkundig das Anliegen verfolgte, Entschädigungsansprüche im Falle einer Schließung von Betriebsstätten nach dem EpiG auszuschließen.

In seinem Erkenntnis vom 05.10.2021, E 848/2021, hat der Verfassungsgerichtshof im Zusammenhang mit einer auf das EpiG gestützten Schließung einer Seilbahnanlage das Bestehen eines Entschädigungsanspruchs erkannt, da die gleichzeitig geltende, am 16.03.2021 in Kraft getretene COVID-19-MV-96 in deren § 2 Z 17 den „öffentlichen Verkehr“ vom Betretungsverbot ausgenommen hat. Der Verfassungsgerichtshof ging erkennbar davon aus, dass durch die Ausnahme des öffentlichen Verkehrs vom Betretungsverbot in der COVID-19-MV-96 die auf das EpiG gestützte Schließung der Seilbahnanlagen nicht im Rahmen des Anwendungsbereichs der COVID-19-MV-96 iSd § 4 Abs 2 COVID-19-MG idF BGBl I 16/2020 lagen und somit die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten weiterhin anzuwenden waren. Dabei hat er aber gerade nicht darauf abgestellt, dass die dem Ausgangsverfahren zu Grunde liegende Verordnung der Bezirkshauptmannschaft W – gestützt auf das EpiG – eine Betriebsschließung und die COVID-19-MV-96 ein Betretungsverbot verfügte, sondern darauf abgestellt, dass der öffentliche Verkehr (und damit auch Seilbahnbetriebe) durch seine (ihre) Ausnahme in § 2 Z 17 COVID-19-MV-96 vom Betretungsverbot nicht im Anwendungsbereich dieser Verordnung lage(n).

Schließlich ist auf die bereits ergangene Rechtsprechung der Höchstgerichte zu verweisen, wonach § 4 Abs 2 COVID-19-MG keineswegs nur an Betriebsschließungen anknüpft, sondern vielmehr an (alle) mit Verordnungen nach § 1 leg cit verfügten Maßnahmen, und für diese die Anwendung der Bestimmungen über Betriebsschließungen, sohin auch das diesbezügliche Entschädigungsrecht des Epidemiegesetzes 1950 (§ 32 Abs 1 Z 4 und Z 5 EpiG) ausschließt. Dies gilt auch, wenn auf Grundlage von § 1 COVID-19-MG keine Betretungsverbote, sondern bloß (minder eingreifende) Maßnahmen verfügt wurden (siehe VwGH 09.09.2021, Ra 2021/09/0168, Rn 8, mwH).

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes: Während des Geltungszeitraumes der Verordnung der Landeshauptstadt Z betreffend verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für den Bezirk Z-Stadt war die auf § 1 COVID-19-MG gestützte COVID-19-MV-96, BGBl II Nr 96/2020, in den Fassungen BGBl II Nr 110 und 112/2020, in Kraft. § 3 der auf § 1 COVID-19-MG gestützten COVID-19-MV-96 untersagte das Betreten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe und normierte damit Einschränkungen für den Restaurantbetrieb der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin fiel somit hinsichtlich ihres Restaurantbetriebes zweifelsohne in den Anwendungsbereich dieser auf § 1 COVID-19-MG gestützten Verordnung des Bundesministers (vgl LVwG Tirol 20.04.2022, LVwG-2021/14/2076-1).

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Abs 2 COVID-19-MG sind somit vorliegend erfüllt: Zum einen hat der Bundesminister mit der COVID-19-MV-96 eine Verordnung gemäß § 1 COVID-19-MG erlassen, zum anderen lag die mit der Verordnung der Landeshauptstadt Z durch den Bürgermeister angeordnete Schließung der Betriebsstätten – wie jener der Beschwerdeführerin – im Rahmen des Anwendungsbereichs der COVID-19-MV-96, da diese ebenfalls Einschränkungen für den Restaurantbetrieb der Beschwerdeführerin, beinhaltete.

Gemäß § 4 Abs 2 COVID-19-MG gelangen somit die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten – wie mit Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Z betreffend verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für den Bezirk Z-Stadt für Gastgewerbebetriebe und damit auch für den Restaurantbetrieb der Beschwerdeführerin verfügt – und damit auch die entsprechenden Bestimmungen des EpiG betreffend einen Vergütungsanspruch, nicht mehr zur Anwendung.

Daran ändert nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Tirol auch der Umstand, dass der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 29.09.2021, V 188/2021 ua, erkannte, dass § 3 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19, BGBl II Nr 96/2020, gesetzwidrig war und zusätzlich aussprach, dass die als gesetzwidrig festgestellte Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist, nichts. Der Ausspruch des Verfassungsgerichtshofes ändert nämlich nichts an der Tatsache, dass der Bundesminister mit der COVID-19-MV-96 eine Verordnung gemäß § 1 COVID-19-MG erlassen hat und diese im gegenständlich relevanten Zeitraum in Geltung stand und Rechtswirkungen entfaltete. Gerade an diese Tatsache – nämlich die Erlassung einer Verordnung gemäß § 1 COVID-19-MG durch den Bundesminister – knüpft aber § 4 Abs 2 COVID-19-MG an. Vergleichbar stellt die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei der Prüfung der Kausalität einer Betriebsschließung gemäß § 20 EpiG für den Verdienstentgang darauf ab, ob dieser durch andere Ursachen entstanden ist. Als „andere Ursachen“ für den Verdienstentgang kommen etwa Verordnungen über Betretungsverbote nach dem COVID-19-MG in Frage (VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018). Im Rahmen der Kausalitätsprüfung ist somit die Tatsache der Erlassung bzw des Inkrafttretens einer Verordnung über Betretungsverbote nach dem COVID-19-MG und ein dadurch verursachter Schaden relevant. An diesem Faktum ändert jedoch eine allfällige nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verordnung nichts (vgl zur Frage der Wirkung eines Ausspruchs über die Gesetzwidrigkeit einer Verordnung, die auf der Grundlage des EpiG erlassen wurde, auf einen Entschädigungsanspruch nach § 32 Abs 1 Z 5 EpiG VfGH 03.03.2022, V 319/2021-19 ua, Rn 31).

Die tatbestandliche Anknüpfung in § 4 Abs 2 COVID-19-MG an das Erlassen der (hier maßgeblichen) COVID-19-MV-96 bedeutet nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Tirol jedoch nicht, dass diese Verordnung entgegen dem Ausspruch des Verfassungsgerichtshofs nach Art 139 Abs 6 zweiter Satz B-VG „angewendet“ wird. Dies wäre nur dann der Fall, wenn eine Rechtsfolge unmittelbar auf die als gesetzwidrig festgestellte Norm gestützt werden würde. So geht der Verwaltungsgerichthof in seiner Judikatur etwa davon aus, dass sich auf die für gesetzwidrig erkannte Bestimmung der COVID-19-MV-96 ein Ersatzanspruch im Verwaltungsweg nicht mehr stützen lässt (vgl VwGH 23.04.2021, Ra 2021/09/0042; 07.04.2021, Ra 2021/09/0048, mwN). Die hier maßgebliche Rechtsfolge der Nichtanwendbarkeit der Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten folgt jedoch unmittelbar aus § 4 Abs 2 COVID-19-MG und nicht aus der für gesetzwidrig erkannten Bestimmung der COVID-19-MV-96.

Folge dessen ist ein Vergütungsanspruch gestützt auf § 20 iVm § 32 Abs 1 Z 5 EpiG für die Beschwerdeführerin gemäß § 4 Abs 2 COVID-19-MG zu verneinen (vgl auch bereits LVwG Tirol 03.11.2021, LVwG-2021/37/2658-1 sowie 20.04.2022, LVwG-2021/14/2076-1).

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

2. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG konnte das Landesverwaltungsgericht von der – seitens der Parteien nicht beantragten – Verhandlung absehen, weil der maßgebliche Sachverhalt ausreichend ermittelt ist und in der Beschwerde nicht bestritten wurde. Die Schriftsätze der Parteien und die Akten des Verfahrens lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und dem auch Art 6 Abs 1 EMRK nicht entgegensteht (vgl die Entscheidung des EGMR vom 02.09.2004, 68.087/01 [Hofbauer/Österreich], wo der Gerichtshof unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt hat, dass die Anforderungen von Art 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jegliche Anhörung [im Originaltext „any hearing at all“] erfüllt sind, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder „technische“ Fragen betrifft und in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise verwiesen hat, vgl dazu auch das Erkenntnis des VwGH vom 29.04.2015, Ro 20015/08/0005.

VI. Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung folgender Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt:

Mit Erkenntnis vom 29.09.2021, V 188/2021 ua, erkannte der Verfassungsgerichtshof, dass § 3 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19, BGBl II Nr 96/2020, gesetzwidrig war. Ferner sprach er aus, dass die als rechtswidrig festgestellte Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist.

Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Tirol ändert dieser Ausspruch des Verfassungsgerichtshofs, wie oben dargelegt, nichts daran, dass – auf Grund der Tatsache der Erlassung einer Verordnung nach § 1 COVID-MG durch den Bundesminister – gemäß § 4 Abs 2 COVID-19-MG ein Vergütungsanspruch gestützt auf § 20 iVm § 32 Abs 1 Z 5 EpiG für die Beschwerdeführerin zu verneinen ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat allerdings in seinem Erkenntnis vom 28.02.2022, Ra 2021/09/0229, Folgendes ausgesprochen:

„[…] Der Verfassungsgerichtshof hat in Bezug auf die Verordnung selbst (also die Maßnahme an sich) ausgesprochen, dass sie gesetzwidrig war. Ferner hat er verfügt, dass die als gesetzwidrig erkannte Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist. Diese Bestimmung ist daher auch in einem Verwaltungs-(gerichts-)verfahren über einen Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG nicht mehr anzuwenden. Auf diese Bestimmung lässt sich daher auch deshalb ein Ersatzanspruch im Verwaltungsweg nicht mehr stützen (vgl. VwGH 23.4.2021, Ra 2021/09/0042; 7.4.2021, Ra 2021/09/0048, mwN).

Diese Verordnung [gemeint die COVID-19-MV-96] hat bei der Prüfung des von der revisionswerbenden Partei geltend gemachten Vergütungsanspruchs somit außer Betracht zu bleiben. Dieser Umstand führt aber auch dazu, dass die Verordnungen der Bezirkshauptmannschaft Bludenz – wie das Verwaltungsgericht annahm – nicht (mehr) durch diese Bestimmung der Verordnung des Gesundheitsministers verdrängt werden. Mit anderen Worten: Ein aus diesen Verordnungen ableitbarer Anspruch besteht daher nicht deshalb nicht mehr, weil gleichzeitig die auf § 1 COVID-19-MG gestützte Verordnung des Bundesministers in Geltung stand .“

Diese Aussagen des Verwaltungsgerichtshofes könnten dahin verstanden werden, dass – entgegen der hier vertretenen Auffassung – die COVID-19-MV-96 des Bundesministers auf Grund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichthofes vom 28.02.2022, Ra 2021/09/0229, in Entschädigungsverfahren gänzlich unbeachtlich ist. Allerdings nimmt der Verwaltungsgerichtshof in Zusammenhang mit diesen allgemeinen Aussagen nicht Bezug auf § 4 Abs 2 COVID-19-MG. Darüber hinaus kommt der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28.02.2022 zum Ergebnis, dass die im Ausgangsverfahren relevanten Verordnungen der Bezirkshauptmannschaft Bludenz – mit denen das Betreten und Verlassen ua der Ortschaft Lech verboten wurde – (materiell) auf § 24 EpiG beruhen und daher ein Vergütungsanspruch nach § 32 Abs 1 Z 7 EpiG zu prüfen sei. Damit geht es in diesem Erkenntnis aber gerade nicht um einen Vergütungsanspruch in der Folge der Schließung von Betriebsstätten wie im vorliegenden Verfahren, sondern in der Folge von Verkehrsbeschränkungen. Aus diesen Gründen geht das Landesverwaltungsgericht Tirol nicht von einer Übertragbarkeit der in den Rn 32 und 33 des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 28.02.2022 getroffenen Aussagen auf den hier zu entscheidenden Fall aus und erkennt daher auch in seiner vorliegenden Entscheidung kein Abweichen von der Judikatur des Verwaltungsgerichthofs.

Allerdings liegt bei diesem Verständnis – soweit ersichtlich – keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur hier entscheidungswesentlichen Frage, ob und welche Auswirkungen das Erkenntnis des Verfassungsgerichthofs vom 29.09.2021, V 188/2021, auf § 4 Abs 2 COVID-19-MG hat, vor. Da diese Frage ganz grundsätzlich die Bestimmung der Reichweite dieser Norm betrifft, war die Revision zuzulassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.^a Lechner, LL.M.

(Richterin)