LVwG Tirol LVwG-2021/37/2658-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hirn über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch BB, Rechtsanwältin in **** Y, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z (= belangte Behörde) vom 01.07.2021, Zahl ***, betreffend eine Vergütung gemäß § 32 Abs 1 Epidemiegesetz 1950

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 23.04.2020 hat AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch BB, Rechtsanwältin in **** Y, für den Zeitraum der Geltung der Verordnung der Stadt Z über verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für den Bezirk Z, veröffentlicht im Boten für Tirol, Stück 10b Nr ***/2020, für den Zeitraum vom 17.03.2020 bis einschließlich 26.03.2020 als Betreiber des „CC“ gemäß § 32 Abs 4 Epidemiegesetz 1950 (EpiG) eine Vergütung in Höhe von Euro 4.952,80 sowie gemäß § 32 Abs 3 EpiG eine Vergütung für die an mehrere Dienstnehmer geleisteten Entgelte in Höhe von Euro 587,09 geltend gemacht.

Mit Schriftsatz vom 27.05.2021 hat AA bei der belangten Behörde eine Säumnisbeschwerde eingebracht, in diesem Schriftsatz allerdings den Antrag auf Zuerkennung der Vergütung für Dienstnehmer gemäß § 32 Abs 3 EpiG zurückgezogen.

Mit Bescheid vom 01.07.2021, Zahl ***, hat der Bürgermeister der Stadt Z den Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges des AA gemäß § 32 Abs 1 Z 5 in Verbindung mit (iVm) § 20 EpiG iVm § 4 Abs 2 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG) als unbegründet abgewiesen. Die belangte Behörde begründet ihre Entscheidung im Wesentlichen mit § 4 Abs 2 COVID-19-MG in der für den relevanten Zeitraum geltenden Fassung, wonach die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung gelangen, sofern der Bundesminister eine Verordnung gemäß § 1 COVID-19-MG erlassen hat. Im gegenständlichen Fall habe der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz die Verordnung betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID vom 15.03.2020, BGBl II Nr 96/2020, erlassen. Mit dieser Verordnung sei das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe untersagt worden. Auf Sachverhalte, die die Verordnung BGBl II Nr 96/2020 erfasst hätte, – dies treffe im gegenständlichen Fall zu – komme der in § 4 Abs 2 COVID-19-MG normierte Anwendungsvorgang zum Tragen.

Mit Schriftsatz vom 02.08.2020 hat AA, vertreten durch BB, Rechtsanwältin in **** Y, Beschwerde gegen den Bescheid vom 01.07.2021, Zahl ***, erhoben und beantragt, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, „dass die beantragte Vergütung in Höhe von € 4.952,80 zugesprochen werde“; hilfsweise wird beantragt, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.

Mit Schriftsatz vom 27.09.2021, Zahl ***, hat der Bürgermeister der Stadt Z den Gegenstandsakt mit dem Ersuchen um Entscheidung über die Beschwerde gegen den Bescheid vom 01.07.2021 dem Landesverwaltungsgericht Tirol vorgelegt.

II. Beschwerdevorbringen:

Der Beschwerdeführer fasst die Begründung der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid dahingehend zusammen, dass „§ 20 EpiG kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in § 4 Abs 2 COVID-19-Maßnahmengesetz (nunmehr: § 13 Abs 2 COVID-19-Maßnahmengesetz) materiell derogiert wurde“. Diese Rechtsauffassung sei unrichtig. Eine materielle Derogation trete nur insoweit ein, als die sachlichen, persönlichen, zeitlichen und örtlichen Geltungsbereiche einander widersprechender Normen ident seien (Identität des Regelungsgegenstandes). Dies treffe bezogen auf den gegenständlichen Fall nicht zu.

Gemäß § 3 der auf § 1 COVID-19-MG erlassenen VO BGBl II Nr 96/2020 sei das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe untersagt. Unter Hinweis auf eine Entscheidung des LVwG Salzburg sowie des Oberste Gerichtshofes (OGH) betont der Beschwerdeführer, dass ein Betretungsverbot nicht mit einer Betriebsschließung gleichzusetzen sei.

Die Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Z ordne eine Schließung von Gastgewerbebetrieben zu touristischen Zwecken, unter anderem auch von Cafés, an, die VO BGBl II Nr 96/2020 ordne dagegen ein Betretungsverbot von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten des Gastgewerbes an.

Der Beschwerdeführer setzt sich in weiterer Folge mit dem Wortlaut des § 1 lit b der Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Z auseinander und hält davon ausgehend wörtlich fest:

„Dem Zwecke der Verordnung nach sollte die Weiterverbreitung des Virus eingedämmt werden, jedoch sollte die ansässige Bevölkerung nicht von der Grundversorgung mit Nahrungsmitteln abgeschnitten werden. Durch die angeordneten Schließungen wurden die Touristen zur Abreise bewegt, wodurch die Gefahr einer hohen Zahl an infizierten Personen, die wiederum weitere Personen anstecken könnten, um eine Vielzahl verringert wurde. Rein unterhaltende Gastgewerbebetriebe wurden auch für Bewohner geschlossen. Im Sinne eines Interessenausgleichs sollte jedoch die Öffnung von gewöhnlichen Gastgewerben erlaubt bleiben, um zumindest die Grundversorgung der Bevölkerung sicherzustellen“.

Davon ausgehend hält der Beschwerdeführer fest, dass die Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Z eine vollständige Schließung gewöhnlicher Gastgewerbebetriebe angeordnet habe. Der sachliche und persönliche, aber auch der örtliche Geltungsbereich unterscheide sich daher von der Verordnung BGBl II Nr 96/2020. Damit lägen die Voraussetzungen für eine materielle Derogation nicht vor. Die Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Z und die Verordnung BGBl II Nr 96/2020 hätten somit bis zum 26.03.2020 nebeneinander bestanden, ein Anspruch nach dem EpiG sei daher nicht ausgeschlossen worden. Die Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Z sei erst mit 26.03.2020 formell aufgehoben worden. Es sei somit lediglich eine formelle Derogation vorgelegen.

III. Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Inhaber des Gastgewerbes in der Betriebsart „Café oder Kaffeehaus“ mit einem näher definierten Berechtigungsumfang am Standort Adresse 1, **** Z. An diesem Standort betreibt er unter der Bezeichnung „CC“ ein Café. Während des Zeitraums vom 17.03. bis einschließlich 26.03.2021 war der Beschwerdeführer daran gehindert, sein Café zu betreiben. Das tägliche wirtschaftliche Einkommen für den genannten Zeitraum wird vom Beschwerdeführer mit täglich Euro 626,04 angegeben, allerdings ist von diesem Betrag eine tägliche Kostenersparnis in Höhe von Euro 130,76 abzuziehen.

IV. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem behördlichen Akt. Den Verdienstentgang hat der Beschwerdeführer in Kapitel 3.2. seines Antrages vom 23.04.2020 erläutert.

V. Rechtslage:

1. Epidemiegesetz 1950:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), BGBl Nr 186/1950 (WV), zuletzt geändert durch BGBl I Nr 143/2021, lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:

„Betriebsbeschränkung oder Schließung gewerblicher Unternehmungen.

§ 20. (1) Beim Auftreten von Scharlach, Diphtherie, Abdominaltyphus, Paratyphus, bakterieller Lebensmittelvergiftung, Flecktyphus, Blattern, Asiatischer Cholera, Pest oder Milzbrand kann die Schließung von Betriebsstätten, in denen bestimmte Gewerbe ausgeübt werden, deren Betrieb eine besondere Gefahr für die Ausbreitung dieser Krankheit mit sich bringt, für bestimmt zu bezeichnende Gebiete angeordnet werden, wenn und insoweit nach den im Betriebe bestehenden Verhältnissen die Aufrechterhaltung desselben eine dringende und schwere Gefährdung der Betriebsangestellten selbst sowie der Öffentlichkeit überhaupt durch die Weiterverbreitung der Krankheit begründen würde.

(2) Beim Auftreten einer der im ersten Absatz angeführten Krankheiten kann unter den sonstigen dort bezeichneten Bedingungen der Betrieb einzelner gewerbsmäßig betriebener Unternehmungen mit fester Betriebsstätte beschränkt oder die Schließung der Betriebsstätte verfügt sowie auch einzelnen Personen, die mit Kranken in Berührung kommen, das Betreten der Betriebsstätten untersagt werden.

(3) Die Schließung einer Betriebsstätte ist jedoch erst dann zu verfügen, wenn ganz außerordentliche Gefahren sie nötig erscheinen lassen.

(4) Inwieweit die in den Abs. 1 bis 3 bezeichneten Vorkehrungen auch beim Auftreten einer anderen anzeigepflichtigen Krankheit getroffen werden können, wird durch Verordnung bestimmt.

[Anmerkung: Diese Bestimmung ist unverändert seit der Stammfassung (WV) BGBl. Nr. 186/1995.]

„Vergütung für den Verdienstentgang.

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

[…]

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

[…]“

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

[…]“

[Anmerkung: Der zitierte Auszug des § 32 EpiG ist mit der Novelle BGBl Nr 704/1974 in Kraft getreten und seither unverändert geblieben.]

„Behördliche Kompetenzen.

§ 43. […]

(4) Die Einleitung, Durchführung und Sicherstellung sämtlicher in diesem Gesetze vorgeschriebener Erhebungen und Vorkehrungen zur Verhütung und Bekämpfung anzeigepflichtiger Krankheiten beziehungsweise die Überwachung und Förderung der in erster Linie von den zuständigen Sanitätsorganen getroffenen Vorkehrungen sind Aufgabe der Bezirksverwaltungsbehörde.

(4a) Soweit in diesem Bundesgesetz eine Zuständigkeit zur Erlassung von Verordnungen durch die Bezirksverwaltungsbehörde vorgesehen ist, sind Verordnungen, deren Anwendungsbereich sich auf mehrere politische Bezirke oder das gesamte Landesgebiet erstreckt, vom Landeshauptmann zu erlassen. Einer Verordnung des Landeshauptmanns entgegenstehende Verordnungen der Bezirksverwaltungsbehörde treten mit Rechtswirksamkeit der Verordnung des Landeshauptmanns außer Kraft, sofern darin nicht anderes angeordnet ist. Erstreckt sich der Anwendungsbereich auf das gesamte Bundesgebiet, so sind Verordnungen vom für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister zu erlassen. Eine entgegenstehende Verordnung des Landeshauptmannes oder einer Bezirksverwaltungsbehörde tritt mit Rechtswirksamkeit der Verordnung des Bundesministers außer Kraft, sofern darin nicht anderes angeordnet ist.

[…]“

[Anmerkung: Abs 4a wurde mit der Novelle BGBl I Nr 23/2020, in Kraft seit 05.04.2020, eingefügt, dessen Satz 3 und 4 durch die Novelle BGBl I Nr 43/2020, in Kraft seit 15.05.2020, ergänzt].

„Zuständigkeiten betreffend COVID-19.

§ 43a. (1) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 sind vom für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister zu erlassen.

(2) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 können vom Landeshauptmann erlassen werden, wenn keine Verordnung gemäß Abs. 1 erlassen wurde oder zusätzliche Maßnahmen zu einer Verordnung gemäß Abs. 1 festgelegt werden.

(3) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 können von der Bezirksverwaltungsbehörde erlassen werden, wenn keine Verordnungen gemäß Abs. 1 oder 2 erlassen wurden oder zusätzliche Maßnahmen zu Verordnungen nach Abs. 1 oder 2 festgelegt werden.

(4) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 bis 3 kann entsprechend der jeweiligen epidemiologischen Situation regional differenziert werden. […]

[Anmerkung: Eingefügt durch die Novelle BGBl I Nr 104/2020, in Kraft seit 26.09.2020.]

2. COVID-19-Maßnahmengesetz:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des COVID-19-Maßnahmengesetzes – COVID-19-MG, BGBl I Nr 12/2020 in der Fassung (idF) BGBl I Nr 23/2020 (abgelöst durch die am 26.09.2020 in Kraft getretene Novelle BGBl I Nr 104/2020) lauteten wie folgt:

„Betreten von Betriebsstätten zum Zwecke des Erwerbs von Waren- und Dienstleistungen wie Arbeitsorte.

§ 1. Beim Auftreten von COVID-19 kann der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung das Betreten von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zwecke des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen oder Arbeitsorte im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz untersagen, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. In der Verordnung kann geregelt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit jene Betriebsstätten betreten werden dürfen, die vom Betretungsverbot ausgenommen sind. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten werden dürfen.“

[Anmerkung: Mit der Novelle BGBl I Nr 16/2020 war die Überschrift zu § 1 neu gefasst und in § 1 die Wortfolge „oder Arbeitsorte im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz“ eingefügt worden. Mit der Novelle BGBl I Nr 23/2020 war der letzte Satz des § 1 eingefügt worden.]

„Betreten von bestimmten Orten.

§ 2. Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung das Betreten von bestimmten Orten untersagt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Die Verordnung ist

1. vom Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege- und Konsumentenschutz zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt,

2. vom Landeshauptmann zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Landesgebiet erstreckt, oder

3. von der Bezirksverwaltungsbehörde zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf den politischen Bezirk oder Teile desselben erstreckt.

Das Betretungsverbot kann sich auf bestimmte Zeiten beschränken. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen jene bestimmten Orte betreten werden dürfen“

[Anmerkung: Der letzte Satz des § 2 war mit der Novelle I Nr 23/2020 angefügt worden.]

„Inkrafttreten.

§ 4. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft und mit Ablauf des 31.12.2020 außer Kraft.

(1a) Abs. 2 in der Fassung des Bundessgesetzes BGBl. I Nr. 16/2020 tritt rückwirkend mit 16.03.2020 in Kraft.

(2) Hat der Bundesminister gemäß § 1 eine Verordnung erlassen, gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, betreffend die Schließung von Betriebsstätten im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht zur Anwendung.

(3) Die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 bleiben unberührt.

(4) Verordnungen aufgrund dieses Bundesgesetzes können vor seinem Inkrafttreten erlassen werden, dürfen jedoch nicht vor diesem in Kraft treten.

(5) §§ 1, 2 und § 2a idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 23/2020 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tage in Kraft.“

[Anmerkung: Mit der Novelle BGBl. I Nr. 16/2020 war § 4 Abs. 2 durch Einführung der Wortfolge „im Rahmen des Anwendungsbereiches dieser Verordnung“ neu gefasst und der Abs. 1a eingefügt worden. Abs. 5 war mit der Novelle BGBl. I Nr. 23/2020 eingefügt worden]

3. Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-MV), BGBl II Nr 96/2020 in der Fassung BGBl II Nr 130/2020, lauteten auszugsweise wie folgt:

„§ 3. (1) Das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe ist untersagt.

(2) Abs. 1 gilt nicht für Gastgewerbebetriebe, welche innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:

1. Kranken- und Kuranstalten;

2. Pflegeanstalten und Seniorenheime;

3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten;

4. Betrieben, wenn diese ausschließlich durch Betriebsangehörige genützt werden dürfen.

(3) Abs. 1 gilt nicht für Beherbergungsbetriebe, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht und ausgeschenkt werden.“

„§ 5. […]

(2) § 3 tritt mit 17. März 2020 in Kraft.

[…]

(4) Die §§ 1 bis 3 treten mit Ablauf des 13. April außer Kraft.“

[Anmerkungen: Weitere Änderungen änderten zunächst nichts an § 3 dieser Verordnung. Erst mit der vom Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz – gestützt auf die §§ 1 und 2 Z 1 COVID-19-MG und dem § 15 EpiG – am 30.04.2020 erlassenen Verordnung betreffend Lockerungen der Maßnahmen, die zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 ergriffen wurden, BGBl II Nr 197/2020 (COVID-19-Lockerungsverordnung – COVID-19-LV), in Kraft getreten am 01.05.2020, erfolgten insoweit Änderungen, als dessen § 2 das Betreten des Kundenbereichs von Betriebsstätten unter näher genannten Voraussetzungen erlaubte.

Mit der Änderung der COVID-19-LV, BGBl II Nr 207/2020, erfolgten insoweit Änderungen, als dessen § 6 das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe unter näher genannten Voraussetzungen für zulässig erklärte (in Kraft getreten am 15.05.2020). Mit der 2. COVID-19-LV-Novelle, BGBl II Nr 231/2020 erfolgten insoweit Änderungen, als dessen § 7 das Betreten von Beherbergungsbetrieben unter den dort genannten näheren Voraussetzungen für zulässig erklärte (in Kraft getreten am 29.05.2020)].

4. Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Z vom 13.03.2020 betreffend verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für den Bezirk Z:

Die Verordnung der Stadt Z betreffend verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für den Bezirk Z, kundgemacht im Boten für Tirol, Stück 10b Nr ***/2020, lautet auszugsweise wie folgt:

„Aufgrund stark zunehmend nachgewiesener an SARS-CoV-2 erkrankten Personen im Bezirk Z sowie der hohen Anzahl der dort urlaubsbedingt aufhältigen Personen aus internationalen Ländern sind die nachfolgenden behördlichen Anordnungen aus medizinischer Sicht unbedingt erforderlich, um eine Weiterverbreitung dieser Erkrankung möglichst einzudämmen.

Der Bürgermeister der Stadt Z verordnet als zuständige Behörde gemäß §§ 15, 20, 24 und 26 Epidemiegesetz 1950 in der geltenden Fassung folgende Maßnahmen zur Verhinderung der Weiterverbreitung einer Krankheit, konkret des Corona-Virus (SARS-CoV-2):

§ 1

a) Für die Bewohner der Stadtgemeinde Z sowie für die in der Stadtgemeinde Z aufhältigen Personen wird die Beförderung mit jenen Kursen des Kraftfahrlinienverkehrs, welche der Abwicklung des Schibusverkehrs dienen, sowie mit Seilbahnanlagen verboten.

Ausgenommen sind jene Kurse, die zur Aufrechterhaltung des öffentlichen Personennahverkehrs dienen sowie die Sektion I der DD-bahn (EE-bahn zwischen den Stationen ‚FF‘ und ‚GG‘. Die höchstzulässige Anzahl von Fahrgästen in den Fahrbetriebsmitteln der ‚EE-bahn‘ ist auf 50 % der behördlich zugelassenen Anzahl zu reduzieren.

b) Für die Bewohner der Stadtgemeinde Z sowie für die in der Stadtgemeinde Z aufhältigen Personen wird der Besuch sämtlicher in den Gemeindegebieten befindlichen Gastgewerbebetriebe, die rein der Unterhaltung dienende Aktivitäten darbieten, verboten. Diese Maßnahmen gelten innerhalb der Betriebsräume und außerhalb auf den Freiterrassen, Gastgärten und den vorgelagerten Freiflächen.

Alle Gastgewerbebetriebe zu touristischen Zwecken, insbesondere Gast- und Beherbergungsbetriebe, Hotelbetriebe, Appartementhäuser, Restaurants, Cafés, Bars, Chalets, Airbnb, Privatzimmervermietungen und dergleichen sowie Campingplätze sind zu schließen.

Davon ausgenommen ist die Verabreichung von Speisen zur Grundversorgung der Bevölkerung.

    […]

§ 2

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben die Beschränkungen zu überwachen und gegebenenfalls sicherheitspolizeilich einzuschreiten.

§ 3

Wer gemäß § 1 dieser Verordnung zuwiderhandelt, begeht gemäß § 40 Epidemiegesetz 1950 eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu € 1.450, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

§ 4

§§ 1 lit a und c, 2 bis 4 treten mit Ablauf des 15. März 2020 (24.00 Uhr), § 1 lit b mit Ablauf des 16. März 2020 (24.00 Uhr) in Kraft.

[…]“

[Diese Verordnung wurde mit Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Z, Bote für Tirol, Stück 12a, Nr ***/2020 am 26.03.2020 aufgehoben.]

5. Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 in der Fassung (idF) BGBl I Nr 138/2017, lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:

„Verhandlung

§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. 1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben oder die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. 2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist;
3. 3. wenn die Rechtssache durch einen Rechtspfleger erledigt wird.

(3) Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.“

„Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

[…]“

VI. Erwägungen:

1. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 7 Abs 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde vier Wochen.

Der angefochtene Bescheid wurde dem Beschwerdeführer zuhanden seiner Rechtsvertreterin am 08.07.2021 zugestellt. Die Beschwerde vom 02.08.2021 ist an diesem Tag und damit innerhalb der vierwöchigen Beschwerdefrist bei der Post aufgegeben worden. Die Beschwerde wurde somit fristgerecht erhoben.

2. In der Sache:

2.1 Zum geltend gemachten Anspruch auf Verdienstentgang:

Der Beschwerdeführer bestreitet die im konkreten Fall angenommene materielle Derogation des § 20 EpiG durch die Anordnung des während des relevanten Zeitraum geltenden § 4 Abs 2 COVID-19-MG. Der Geltungsbereich der Verordnung der Stadt Z betreffend verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem EpiG für den Bezirk Z vom 13.03.2020 unterscheide sich im Hinblick auf dessen sachlichen, persönlichen und örtlichen Geltungsbereich von der gleichzeitig geltenden Verordnung BGBl II Nr 96/2020.

Dazu hält das Landesverwaltungsgericht Tirol Folgendes fest:

Der Verfassungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 14.07.2020, G202/2020 und V408/2020, ausführlich mit dem Verhältnis von EpiG und COVID-19-MG auseinandergesetzt. Laut dem Verfassungsgerichtshof (vgl Rz 114) kommt im Hinblick auf Betretungsverbote von Betriebsstätten, die wegen COVID-19 auf Grundlage des § 1 COVID-19-MG angeordnet werden, eine Vergütung des dadurch entstandenen Verdienstentganges nach § 32 EpiG nicht in Betracht. Der Gesetzgeber habe die Geltung der Regelungen des EpiG über die Schließung von Betriebsstätten betreffend Maßnahmen nach § 1 COVID-19-MG ausgeschlossen.

Mit der Schaffung des COVID-19-Maßnahmengesetzes verfolgte der Gesetzgeber offenkundig (auch) das Anliegen, Entschädigungsansprüche im Falle einer Schließung von Betriebsstätten nach dem EpiG, konkret § 20 in Verbindung mit § 32 EpiG, auszuschließen.

Entsprechend den Darlegungen des Höchstgerichtes (vgl Rz 127) begegnet das in § 4 Abs 1a COVID-19-MG vorgesehene rückwirkende Inkrafttreten des § 4 Abs 2 in der Fassung BGBl I Nr 16/2020 mit 16.03.2020 aus Sicht des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes keinen Bedenken. Der Ausschluss der Anwendbarkeit der Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten war bereits in der − am 16.03.2020 in Kraft getretenen − Stammfassung des § 4 Abs 2 COVID-19-MG, BGBl I Nr 12/2020, enthalten. Mit der Novellierung BGBl I Nr 16/2020 sei die Bestimmung lediglich insofern präzisiert worden, als die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten „im Rahmen des Anwendungsbereiches dieser Verordnung“ nach § 1 COVID-19-MG nicht gelten würden. Eine rückwirkende Beeinträchtigung einer Vertrauensposition sei darin nicht zu erblicken. Entsprechend den wiedergegebenen Darlegungen des Verfassungsgerichtshofes bietet folglich § 32 Abs 1 Z 5 EpiG keine Rechtsgrundlage für eine Vergütung, wenn die Beschränkung oder Sperrung des jeweiligen Betriebes durch eine Maßnahme nach dem COVID-19-MG entstanden ist.

Während des Zeitraumes vom 17. bis einschließlich 26.03.2020 war − neben der Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Z betreffend verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem EpiG für den Bezirk Z − die auf § 1 des COVID-19-MG gestützte VO BGBl II Nr 96/2020 in den Fassungen BGBl II Nr 110/2020 und 112/2020, in Kraft.

Das Argument des Beschwerdeführers, dass unter dem Betretungsverbot gemäß § 1 COVID-19-MG etwas anderes als eine Schließung nach § 20 EpiG zu verstehen sei, ist aus den nachfolgenden Erwägungen nicht relevant:

Sofern der Bundesminister gemäß § 1 COVID-19-MG eine Verordnung erlässt, gelangen in deren Anwendungsbereich gemäß § 4 Abs 2 COVID-19-MG die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung. § 1 COVID-19-MG ermächtigt den zuständigen Bundesminister unter anderem, das Betreten von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen zu untersagen. Demgegenüber erlaubt § 20 Abs 2 EpiG bei Auftreten näher bezeichneter Krankheiten unter Umständen die Schließung der Betriebsstätte. Der Gesetzgeber hat zwar in § 1 COVID-19-MG und § 20 EpiG unterschiedliche Begriffe verwendet und davon ausgehend die Behörden zur Erlassung von Betretungsverboten oder Betriebsschließungen ermächtigt. In § 4 Abs 2 COVID-19-MG bringt der Gesetzgeber allerdings klar zum Ausdruck, dass im Falle der Erlassung einer Verordnung nach § 1 COVID-19-MG in deren Anwendungsbereich die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung kommen. Dementsprechend hält der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.07.2020, G202/2020 und V408/2020 ausdrücklich fest, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des COVID-19-MG offenkundig das Anliegen verfolgte, Entschädigungsansprüche im Falle einer Schließung von Betriebsstätten nach dem EpiG auszuschließen.

In seinem Erkenntnis vom 5.10.2021, E 848/2021-17, hat der Verfassungsgerichtshof im Zusammenhang mit einer auf das EpiG gestützten Schließung einer Seilbahnanlage einen Entschädigungsanspruch zuerkannt, da die gleichzeitig geltende, am 16.03.2021 in Kraft getretene COVID-19-MaV in deren § 2 Z 17 den „öffentlichen Verkehr“ vom Betretungsverbot ausgenommen hat. § 4 Abs 2 COVID-19-MG war somit nicht heranzuziehen, da die VO BGBl II Nr 96/2020 für den Anwendungsbereich der verfahrensgegenständlichen, auf das EpiG gestützten Verordnung zur Schließung von Seilbahnanlagen keine Regelung traf.

Während des Geltungszeitraumes der Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Z vom 13.03.2020 betreffend verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für den Bezirk Z war die auf § 1 COVID-19-MG gestützte VO BGBl II Nr 96/2020 in den Fassungen BGBl II Nr 110 und 112/2020 in Kraft. § 3 der auf § 1 COVID-19-MG gestützten COVID-19-MaV untersagte das Betreten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe. Die Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Z betreffend verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für den Bezirk Z enthielt Regelungen betreffend die Schließung von Betriebsstätten. Für diesen Regelungsumfang ist gemäß § 4 Abs 2 COVID-19-MG das EpiG nicht mehr anwendbar.

Daran vermag auch § 4 Abs 3 COVID-19-MG nichts zu ändern. Wenn in der eben zitierten Bestimmung angeordnet wird, dass die Bestimmungen des EpiG „unberührt“ bleiben, wird damit weder der Inhalt noch der Anwendungsbereich des EpiG verändert. Die berufene Norm ändert also weder etwas an den Voraussetzungen für die Erlassung von Verfügungen im Sinn des § 20 EpiG noch an denen für den Zuspruch einer Vergütung für Verdienstentgang nach § 32 EpiG oder ein Anspruch auf Verdienstentgang nach § 32 Abs 1 Z 5 EpiG (so ausdrücklich VwGH 24.02.2021, Ra 2021/03/0018).

2.2. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Der Beschwerdeführer hat in seinem Rechtsmittel und die belangte Behörde in ihrem Vorlageschreiben keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellt. Selbst wenn ein solcher Antrag gestellt worden wäre, kann bei Vorliegen der in § 24 Abs 4 VwGVG umschriebenen Voraussetzungen von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden. Zu dieser Bestimmung hielt der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt fest, dass der Gesetzgeber als Zweck einer mündlichen Verhandlung die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör sowie darüber hinaus auch die mündliche Erörterung einer nach der Aktenlage strittigen Rechtsfrage zwischen den Parteien und dem Gericht vor Augen hatte. Zweck einer Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist grundsätzlich nicht nur die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör zu diesen, sondern auch das Rechtsgespräch und die Erörterung der Rechtsfragen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang auf das Urteil vom 19.02.1998 im Fall Jacobsson gegen Schweden (Nr 2), Zahl 8/1997/792/1993, Batar 49 (ÖJZ 1998, 4), hingewiesen, in welchem der Entfall einer mündlichen Verhandlung als gerechtfertigt angesehen wurde, weil angesichts der Beweislage vor dem Gerichtshof und angesichts der Beschränkung der zu entscheidenden Fragen „das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte“. Der Verwaltungsgerichtshof hat in solchen Fällen eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich erachtet, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt ist und die Rechtsfragen durch die bisherige Rechtsprechung beantwortet werden, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte (vgl VwGH 16.12.2019, Ra 2018/03/0066 bis 0068, mit zahlreichen Hinweisen auf die Judikatur).

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist − ausgehend von einem unbestrittenen Sachverhalt − ausschließlich die Rechtsfrage, ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Vergütung des Verdienstentganges betreffend das von ihm geführte Café für den Zeitraum vom 16.03.2020 bis 26.03.2020 auf § 32 Abs 1 Z 5 iVm § 20 EpiG gestützt werden kann. Insbesondere unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes vom 14.07.2020, G202/2020 und V408/2020, und vom 5.10.2021, E 848/2021, bedarf es selbst unter Berücksichtigung des § 24 Abs 4 VwGVG keiner Erörterung dieser Rechtsfrage im Rahmen einer mündlichen Verhandlung.

3. Ergebnis:

Für den Zeitraum vom 17.03. bis 26.03.2020 waren gemäß der Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Z vom 13.03.2020 betreffend verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für den Bezirk Z alle Gastgewerbebetriebe zu touristischen Zwecken, insbesondere auch Cafés, zu schließen. Ab dem 17.03.2020 galt zudem gemäß § 3 der auf § 1 COVID-19-MG gestützten Verordnung, BGBl II Nr 96/2020, ein Betretungsverbot für Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten des Gastgewerbes. Gemäß § 4 Abs 2 COVID- 19- MG sind im Falle des Erlassens von Verordnungen nach § 1 COVID-19-MG in deren Anwendungsbereich die Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht anzuwenden. Damit scheidet § 20 iVm § 32 Abs 1 Z 5 EpiG als Rechtsgrundlage für die vom Beschwerdeführer geforderte Vergütung für den Verdienstentgang aufgrund der Schließung des von ihm geführten Cafés aus.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen. Dementsprechend lautet Spruch-punkt 1. des gegenständlichen Erkenntnisses.

VII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hatte − ausgehend von einem unbestrittenen Sachverhalt − die verfahrensrelevanten Rechtsfragen anhand der einschlägigen Bestimmungen des EpiG sowie des COVID-19-MG und der auf diesen beiden Gesetzen beruhenden Verordnungen zu klären. Mit der Schaffung des COVID-19-MG verfolgte der Gesetzgeber das Anliegen, Entschädigungsansprüche im Fall einer Schließung von Betriebsstätten nach dem EpiG, konkret nach § 20 iVm § 32 EpiG, auszuschließen (so ausdrücklich VfGH 14.07.2020, G202/2020 und V408/2020; vgl auch VfGH 5.10.2021, E 848/2021-17). Den Ausschluss der Anwendbarkeit der Bestimmungen des EpiG betreffend die Schließung von Betriebsstätten normiert ausdrücklich § 4 Abs 2 COVID-19-MG. Die vorliegende Entscheidung widerspricht nicht den zitierten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes und auch nicht der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.02.2021, Ra 2021/03/00018. Dementsprechend liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht vor und wird daher die ordentliche Revision mit Spruchpunkt 2. des gegenständlichen Erkenntnisses nicht zugelassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hirn

(Richter)