LVwG Steiermark LVwG 443.16-3010/2021LVwG 45.16-3011/2021

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Vorsitzenden HR Dr. Hanel, die Richterinnen Mag. Schnabl und Mag. Schlossar-Schiretz im Nachprüfungsverfahren gemäß § 5 ff Steiermärkisches Vergaberechtsschutzgesetz – StVergRG, betreffend das Vergabeverfahren "Winterdienst-Einsatzdatenerfassung", durch das Land Steiermark, Amt der Steiermärkischen Landesregierung, Abteilung 16, Stempfergasse 7, 8010 Graz vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH, R, W, über den Antrag der A GmbH, Rgasse, G, vertreten durch die C Rechtsanwälte LLP & Co KG, S, W,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Der Antrag, das Landesverwaltungsgericht wolle ein Nachprüfungsverfahren betreffend die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung einleiten, wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

II. Der Antrag, die angefochtene Ausschluss- sowie Ausscheidensentscheidung im Vergabeverfahren „Beschaffung eines einheitlichen IT-Systems zur Planung, Steuerung und Dokumentation des Winterdienstes für 26 Straßenmeistereien in der Steiermark, Geschäftszahl: ABT16ST-169791/2021, für nichtig zu erklären und weiters festzustellen, dass das gegenständliche Vergabeverfahren wegen der vergaberechtswidrigen Bekanntmachung und/oder des Verstoßes gegen den Geheimhaltungsgrundsatz durch die Antragsgegnerin zu widerrufen ist, wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

III. Der Antrag, die angefochtene Ausschluss- sowie Ausscheidensentscheidung im Vergabeverfahren „Beschaffung eines einheitlichen IT-Systems zur Planung, Steuerung und Dokumentation des Winterdienstes für 26 Straßenmeistereien in der Steiermark, Geschäftszahl: ABT16ST-169791/2021, für nichtig zu erklären, wird

a b g e w i e s e n.

IV. Der Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen ihrer Rechtsvertretung zu ersetzen, wird

a b g e w i e s e n.

V. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

Mit dieser Entscheidung tritt die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 27.10.2021, GZ: LVwG 45.16-3011/2021-12, außer Kraft.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 18.10.2021, eingebracht per E-Mail außerhalb der Amtsstunden, brachte die A GmbH, Rgasse, G, vertreten durch C Rechtsanwälte LLP & Co KG, S, W einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein. Es wurde beantragt der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Fällung der Zuschlagsentscheidung und in weiterer Folge die Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren „Beschaffung eines einheitlichen IT-Systems zur Planung, Steuerung und Dokumentation des Winterdienstes für die 26 Straßenmeistereien in der Steiermark“, Geschäftszahl: ABT16ST-169791/2021, zu untersagen.

Unter einem wurde in diesem Schriftsatz ein Nachprüfungsantrag betreffend das Vergabeverfahren „Verhandlungsverfahren Winterdienst – Einsatzdatenerfassung“ – ABT16ST-169791/2021 gestellt, und die Anträge gestellt, ein Nachprüfungsverfahren betreffend die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung einzuleiten, die angefochtenen Ausschluss- sowie Ausscheidensentscheidung im Vergabeverfahren für nichtig zu erklären und weiters festzustellen, dass das gegenständliche Vergabeverfahren wegen der vergaberechtswidrigen Bekanntmachung und/oder des Verstoßes gegen den Geheimhaltungsgrundsatz durch die Antragsgegnerin zu widerrufen sei, in eventu die angefochtene Ausschluss- sowie Ausscheidensentscheidung im Vergabeverfahren für nichtig zu erklären und die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen der Rechtsvertreterin zu ersetzen.

Der Schriftsatz samt Beilagen wurde am 18.10.2021 auch postalisch übermittelt.

Mit Schreiben vom 18.10.2021, eingelangt per E-Mail um 17.23 Uhr, wurde der Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer EV noch einmal bereinigt um Formatierungsfehler mit geringen Ergänzungen/Korrekturen sowie Beilagen übermittelt.

Begründend brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass nicht wie in der Ausscheidensentscheidung angegeben die Antragstellerin selbst gegen die Geheimhaltung verstoßen habe, sondern vielmehr die Antragsgegnerin. Die Antragstellerin habe bereits zu Beginn des Verfahrens von einer Geschäftspartnerin erfahren, dass der gegenständliche Auftrag an ein anderes Unternehmen vergeben werden solle. Dies habe sie von einem Mitarbeiter/Dienstnehmer der Antragsgegnerin erfahren. Die gegenständliche Ausschreibung wäre daher wegen des Verstoßes gegen die Bestimmung des § 114 Abs 10 BVergG 2018 zu widerrufen. Darüber hinaus sei das Vergabeverfahren zu widerrufen, weil in der Bekanntmachung als Auftraggeberin das Amt der Steiermärkischen Landesregierung angegeben worden sei. Dabei handle es sich lediglich um eine Dienststelle. Eine Berichtigung komme zum gegenständlichen Zeitpunkt nicht mehr in Betracht. Was das E-Mail der Antragstellerin vom 03.09.2021 an den Landesbaudirektor betreffe, so sei es gutes Recht eines jeden Bieters einen Nachprüfungsantrag einzubringen und somit die Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Ausschreibungsvorgängen zu verlangen. Die Antragstellerin habe durch das erwähnte E-Mail an den Landesbaudirektor hinsichtlich der Möglichkeit der Nutzung dieses Rechts lediglich diesbezügliche Informationen erteilt. Man habe auch keinerlei Interna der Ausschreibung noch sonst geheim zuhaltende Informationen preisgegeben, sondern handle es sich beim Herrn Landesbaudirektor DE um den zuständigen Abteilungsleiter. Die Antragstellerin habe somit nicht gegen ihre Verschwiegenheitsverpflichtung verstoßen. Was das Begleitschreiben zum Last and Best Offer (LABO) betreffe, so habe die Antragstellerin alle Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen verbindlich angeboten und ihr Angebot auch entsprechend diesen Vorgaben kalkuliert. Das habe sie ausdrücklich nochmals mit Schreiben vom 08.09.2021 erklärt. Dies gehe auch aus der unterfertigen Bietererklärung zu Punkt 0.7 hervor, wonach diese die Leistungen unter Berücksichtigung der gesamten Ausschreibungsunterlagen anbiete. Die Antragstellerin habe weiters auch in ihrem Begleitschreiben zu Punkt „Preisblatt“ ausdrücklich angeführt, dass sie bei der Erstellung der Preise auf die geänderten Anforderungen eingegangen sei. Die Antragstellerin habe an keiner Stelle im Angebot, so auch nicht im Begleitschreiben erklärt, dass sie sich nicht an die Bestimmungen der Ausschreibung halten wolle. Das sei nie die Intention der Antragstellerin gewesen. Dies sei auch aus ihren Erklärungen nicht ableitbar. In Punkt 1.16 der Ausschreibungsunterlage seien von der Bieterin verschiedene Bestätigungen verlangt worden. Die Antragstellerin sei hier diesbezüglich mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes vorgegangen und habe dieses Verlangen nach diversen Bestätigungen sehr ernst genommen und insofern erklärt, dass sie diese Bestätigungen nicht oder nur teilweise erteilen könne. Dies beziehe sich jedoch ausschließlich auf nicht angebotene Soll-Anforderungen, die auch die Abgabe von Kostenschätzungen nach Möglichkeit betreffen würden (vgl. 3.2.4 der Leistungsbeschreibung), hinsichtlich derer die Antragstellerin im Zuge des LABO entschieden habe, diese mangels bestimmter Informationen nicht anzubieten. Hinsichtlich aller übrigen Anforderungen gelte ihre Bestätigung/Erklärung uneingeschränkt. Im Einzelnen beziehe sich die Einschränkung auf Punkt 1.16 lit. a, wobei sich diese Einschränkung auf von der Antragstellerin nicht angebotene Soll-Anforderungen einschließlich Kostenschätzungen beziehe. Diese seien nach Ansicht der Antragstellerin nicht so vollständig beschrieben, dass die auch hierfür geforderten Pauschalpreise angeboten werden könnten. Die Antragstellerin habe sich daher entschieden, diese nicht in Form von Pauschalpreisen anzubieten, obgleich sie technisch in der Lage wäre, diese anzubieten und umzusetzen. Die Antragstellerin habe die von ihr verlangte Erklärung jedoch so verstanden, dass sie sich auf die gesamten Ausschreibungsunterlagen beziehen würden – somit auch auf die (von ihr nicht angebotenen) Soll-Anforderungen einschließlich der gewünschten Kostenschätzungen und habe daher unter Anwendung ihres Sorgfaltsmaßstabes die bekannte Erklärung im Begleitschreiben aufgenommen. Diese Erklärung beziehe sich jedoch nicht auf die von der Antragstellerin ausschreibungskonform zu Pauschalpreisen angebotenen Leistungen. Es liege daher keine Erklärung der Antragstellerin vor, wonach sich diese nicht an die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen halten wolle oder nicht gehalten hätte. Wie aus Punkt 1.7 der Angebotsunterlagen hervorgehe, sei ein überarbeitetes Preisblatt abzugeben gewesen. Die Anmerkungen aus dem Erstangebot seien daher selbstredend nicht mehr relevant gewesen. Was den Testzugang durch die Bewertungskommission betreffe, seien fünf Testzugänge der Auftraggeberin zur Verfügung zu stellen gewesen. Es wäre jederzeit allen Mitgliedern der Bewertungskommission möglich gewesen, in die Software einzusteigen und die Teststellung durchzuführen. Was die Erklärungen im Begleitschreiben betreffen würde, sei darauf hinzuweisen, dass ein vernünftiger Bieter die Ausschreibungsunterlagen kenne und verstehe. Die Antragstellerin wisse, dass Erklärungen aus dem Preisblatt des Erstangebots nicht gelten, wenn sich diese auf den Angebotspreis beziehen würden. Das Erstangebot sei daher selbstverständlich nicht Bestandteil des Angebots. Es seien daher mit dem im Begleitschreiben angeführten Erklärungen richtigerweise ausschließlich die zusätzlichen Erklärungen in den Zellen des Erstangebots gemeint. Alles andere mache keinen Sinn. Bei den Erklärungen handle es sich auch nicht um Bedingungen, sondern um Zusatzinformationen für die Auftraggeberin. Sie seien auch nicht preisrelevant. Die Antragsgegnerin wäre verpflichtet gewesen, die Antragstellerin um Aufklärung zu ersuchen.

2. Mit Stellungnahme der Auftraggeberin vom 29.10.2021 bestritt diese nach Ausführungen zum Sachverhalt das Vorbringen der Antragstellerin ausdrücklich. Die Antragstellerin versuche alles um ihr ausschreibungswidriges Letztangebot nachträglich zu sanieren und schrecke auch nicht vor abstrusen und diffamierenden Behauptungen zurück. Die Durchführung des gegenständlichen Verfahrens sei jederzeit unter der Prämisse der Einhaltung aller vergaberechtlichen Vorgaben erfolgt, allen voran der Bietergleichbehandlung. Von allen Projektbeteiligten sei im Rahmen der Vorbereitung und Konzeption der Ausschreibungsunterlagen schriftlich durch Unterfertigung entsprechender Vertraulichkeitserklärungen bestätigt worden, dass sie alle ihnen im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren zur Kenntnis gelangten Unterlagen und Informationen vertraulich behandeln würden und kein direktes oder indirektes finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges Interesse haben würden, welches ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte. Die zu beschaffende Leistung sei neutral und frei von jeglichen Diskriminierungen ausgeschrieben worden. Wenn dem nicht so gewesen wäre, hätte die Antragstellerin mit all den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln eines Vergabekontrollverfahrens dagegen vorgehen können. Eine Anfechtung des Verfahrens durch die Antragstellerin sei jedoch nicht erfolgt, weshalb die Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen bestandsfest seien. Die Auftraggeberin sei im Rahmen der Bietergleichbehandlung dazu verpflichtet, derartig mangelhafte – weil ausschreibungswidrige – Angebote aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden. Dabei sei in diesem Kontext festzuhalten, dass bereits das Erstangebot der Antragstellerin aufgrund des Nichterfüllens von Muss-Kriterien vergaberechtlich als zumindest „grenzwertig“ zu qualifizieren sei. Dennoch habe die Antragsgegnerin wohlwollend im Sinne der Erhaltung des größtmöglichen Wettbewerbs und in Erwartung eines ausschreibungskonformen Letztangebots versucht, den „grenzwertigen“ Mangel zu beseitigen.

Was die Ausscheidensgründe betrifft, wurde von Seiten der Auftraggeberin einerseits auf die Preiskalkulation „4 Technische Ausstattung Fahrzeuge“ verwiesen, wo die Antragstellerin in ihrem Begleitschreiben zum letztgültigen Angebot ausgeführt habe, dass „für die Inbetriebnahme vor Ort pro Standort ein einmaliger Vor-Ort-Termin kalkuliert worden sei und dass zu diesem Termin alle mobilen Geräte und Telematikgeräte des gesamten Fuhrparks dieses Standorts in Betrieb genommen werden“ müssten. Weiters führe sie aus, dass sie die „unter Punkt 1.16 in den Unterpunkten a bis f eingeforderten Bestätigungen aus dem mit separatem Schreiben genannten Gründen nicht oder nur teilweise bestätigen“ könne. In diesem separaten Schreiben der Antragstellerin unter Bezug auf ein weiteres Schreiben vom 26.08.2021 gebe diese beispielsweise an, dass sie die Leistung Punkt 4 lit. c des Kapitels „Technische Ausstattung Fahrzeuge“ der Leistungsbeschreibung für das Last and Best Offer nicht als Pauschalpreis kalkulieren könne. Damit habe sie unmissverständlich auf das Schreiben vom 26.08.2021 durch das Begleitschreiben zum letztgültigen Angebot Bezug genommen und habe sie entgegen der bestandsfesten Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage die Leistung Punkt 4 lit. c des Kapitels „4 Technische Ausstattung Fahrzeuge“ der Leistungsbeschreibung für das Last and Best Offer nicht als Pauschalpreis kalkuliert. Was die Preiskalkulation „7 Ausführungsplan und Dokumentation der Umsetzung“ betreffe, führe die Antragstellerin in ihrem Begleitschreiben zum letztgültigen Angebot explizit aus, dass „grundsätzlich die Erklärungen aus dem Preisblatt des Erstangebots mit Ausnahme vorgegebenen Änderungen laut Protokoll der Verhandlungsrunde, sowie vorgegebener Änderungen in der final vorliegenden Leistungsbeschreibung“ gelten würden. In dem von der Antragstellerin vorgelegten Preisblatt zum Erstangebot führe diese ausschreibungswidrig aus, dass der Preis für diese Position lediglich fünf Projektmanagementstunden enthalte und Über- sowie Unterschreitungen zum gültigen Tarif in Abrechnung gebracht würden. Sohin sei von der Antragstellerin kein Pauschalpreis angeboten worden. Was die Vollständigkeit des Angebots/Source Code betreffe, sei von der Antragstellerin im vorgelegten Preisblatt zum Erstangebot festgehalten worden, dass von ihr – entgegen den Festlegungen des Rahmenvertrages – Source Codes grundsätzlich nicht zur Verfügung gestellt würden bzw. hierfür eine notarielle Hinterlegung, deren Kosten der Auftraggeber zu tragen habe, erforderlich sei. Die Ausschreibungswidrigkeit liege hier auf der Hand und sei einer Mängelbehebung nicht zugänglich. Auch was die Vollständigkeit des Angebots/Schulungsunterlagen betreffe, führe die Antragstellerin im Preisblatt zum Erstangebot aus, dass sie – entgegen dem in der Leistungsbeschreibung festgelegten Erfordernis von physischen Schulungsunterlagen – auf Papierdokumente verzichte und diese Kosten daher nicht im Preis kalkuliert habe. Auch hier liege ein nicht behebbarer Angebotsmangel vor. Dies betreffe ebenfalls die Schulungseinheiten, wo die Antragstellerin – entgegen der Festlegung in der Leistungsbeschreibung – Schulungseinheiten für lediglich zwei von sieben Standorten kalkuliert habe. Abermals sei eine nicht aufklärbare Ausschreibungswidrigkeit festzustellen. Im Begleitschreiben zum Letztangebot führe die Antragstellerin unmissverständlich aus, dass sie die „unter Punkt 1.16 in den Unterpunkten a bis f eingeforderten Bestätigungen nicht oder nur teilweise“ bestätigen könne. Aufgrund des Nichtvorliegens der geforderten Bestätigung sei das Angebot der Antragstellerin unstrittig als ausschreibungswidrig zu qualifizieren. Die Antragstellerin versuche die Ausschreibungswidrigkeit damit zu sanieren, dass es sich bei den – offensichtlich auch aus Sicht der Antragstellerin als ausschreibungswidrig zu qualifizierenden – Angaben lediglich um solche handle, die von ihr ohnehin nicht angebotene Soll-Anforderungen betreffen würden. Es sei nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar, weshalb man in einem Angebot auf Anforderungen eingehen sollte, die man ohnehin nicht anbiete. Es bleibe kein Interpretationsspielraum – auch gemessen am objektiven Erklärungswert – die Angaben nur den nicht angebotenen Sollanforderungen zuzuschreiben. Es handle sich um einen an den Haaren herbeigezogenen Versuch, die wiederholten ausschreibungswidrigen Angaben der Antragstellerin im Nachhinein zu beheben. In der Ausschreibungsunterlage sei festgelegt, dass die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Test und Software“ durch eine fachkundige Bewertungskommission zu erfolgen habe. Darüber sei die Antragstellerin im Rahmen der Verhandlungsrunden über die Mitglieder der Bewertungskommission aufgeklärt worden. Der Testzugang sehe jedoch eine Zugangsbeschränkung vor, welche lediglich den Zugriff durch Mitarbeiter der Abteilung 16 zulasse. Allerdings sei dadurch eine rechtskonforme Prüfung der Teststellung durch die beigezogene externe fachliche Verfahrensbegleitung vereitelt. Die Antragstellerin habe weiters am 03.09.2021 und 06.09.2021 E-Mails mit falschen und diffamierenden Informationen über das Vergabeverfahren an den Landesbaudirektor DE gerichtet und hiedurch ihre Pflicht zur Geheimhaltung von Informationen betreffend das Vergabeverfahren verletzt; dies dadurch, dass die Antragstellerin sich während des noch laufenden Vergabeverfahrens nicht an die in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebene und zwingend zu nutzende E-Mail-Adresse gewandt habe. Sie drohe – im höchsten Maße querulatorisch – rechtliche Schritte an und habe mitgeteilt, dass hiervon möglichst viele Bürger erfahren sollten. Durch das Vorgehen der Antragstellerin sei zweifelsfrei versucht worden, den Landesbaudirektor unter Druck zu setzen und die Entscheidungsfindung des Auftraggebers hiermit zu beeinflussen. Demgegenüber sei der Vorwurf der Verletzung der Geheimhaltungspflicht durch den Antragsgegner nebulos. Die EU-weite Bekanntmachung des gegenständlichen Verfahrens, unter Anführung des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung, Abteilung 16 – Straßenerhaltungsdienst, sei jedenfalls rechtskonform erfolgt. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die wenig nachvollziehbaren Ausführungen der Antragstellerin einen Versuch der nachträglichen Sanierung ihres Angebotes darstellen würden. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass allein die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der bekämpften Ausscheidensentscheidung Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sei.

3. In Erwiderung der Stellungnahme der Auftraggeberin ergänzte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15.12.2021, dass die für das Landesverwaltungsgericht zu beurteilende Rechtsfrage sei, ob die Auftraggeberin bei der Antragstellerin rückfragen hätte müssen. Weiters wurde ausgeführt, dass der Antragstellerin von einem Mitarbeiter der Abteilung Informationen betreffend das Vergabeverfahren zugetragen worden seien und dieser auch ein Schreiben an den Landeshauptmann der Steiermark gerichtet habe. Wie auch im Nachprüfungsantrag wurde vorgebracht, dass das Verfahren auf Grund der fehlerhaften Bekanntmachung zu widerrufen sei und wurden dafür auch (praktische) Gründe angeführt. Was den Source-Code betreffe, sei es lediglich allgemein nicht üblich diesen zur Verfügung zu stellen. Auch der technische Sachverständige habe laut Prüfprotokoll des Erstangebotes auch keinen Grund für eine Aufklärung bzw. Nachforderung gesehen. Darüber hinaus sei das Prüfprotokoll mit vielfältigen Rechtswidrigkeiten behaftet. Mit Schreiben vom 08.09.2021 habe die Antragstellerin klar und unmissverständlich erklärt, dass die Nicht- oder nur Teilabgabe von Bestätigungen sich ausschließlich auf nicht angebotene Soll-Anforderungen beziehe. Was die von der Antragstellerin im E-Mail an den Landesbaudirektor verwendete Formulierung betreffe „davon sollten möglichst viele Bürger erfahren“, so sei dies im Konjunktiv II gehalten. Dieser bezeichne die Nichtwirklichkeit (das Irreale) und diene insbesondere der Formulierung von „Wünschen“ und „Träumen“. Die Antragstellerin hielt ihre Anträge aufrecht.

II. Sachverhalt:

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark geht aufgrund des vorliegenden Vergabeaktes iVm dem Nachprüfungsantrag sowie den Stellungnahmen der Parteien von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Die Auftraggeberin, das Land Steiermark, vertreten durch das Amt der Steiermärkischen Landesregierung, Abteilung 16 – Fachabteilung Straßenerhaltungsdienst, schreibt im Verhandlungsverfahren nach vorheriger europaweiter Bekanntmachung via Vergabeplattform ANKÖ unter der Bezeichnung „Winterdienst – Einsatzdatenerfassung“ die Beschaffung eines einheitlichen IT-Systems zur Planung, Steuerung und Dokumentation des Winterdienstes für 26 Straßenmeistereien aus.

Das Vergabeverfahren wurde durch die B Rechtsanwälte GmbH, R, W, rechtlich begleitet. Für die laufende technische Unterstützung wurde die FG Forschungsgesellschaft mbH, J-Straße, S, hinzugezogen.

Das einheitliche IT-System für den Winterdienst soll die Erfassung und Dokumentation von Einsatzdaten in Echtzeit zur Beweissicherung automatisieren und die Planung und Steuerung von Winterdiensteinsätzen anhand übersichtlicher Visualisierungsmöglichkeiten vereinfachen. Die erfassten Daten sollen darüber hinaus für betriebswirtschaftliche Auswertungen und Analysen herangezogen werden.

Die europaweite Bekanntmachung erfolgte unter der Dokument-ID am 21.05.2021 (versandt 17.05.2021).

Das Ende der Teilnahmefrist/Öffnung der Teilnahmeanträge datierte mit 17.06.2021, 12.00 Uhr.

Die Teilnahmeunterlagen wurden auf elektronischem Weg auf der Vergabeplattform ANKÖ kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung gestellt.

Die während der Anfragenfrist eingelangten Anfragen der Bewerber wurden in einer konsolidierten Fragenbeantwortung vom 07.06.2021 beantwortet und den Bewerbern via ANKÖ zur Verfügung gestellt. Bis zum Ablauf der Teilnahmefrist langten Teilnahmeanträge von mehreren Unternehmen ein, darunter der fristgerechte Teilnahmeantrag der Antragstellerin.

Die Prüfung der Teilnahmeanträge ergab einen Aufklärungs- bzw. Nachforderungsbedarf bei Bewerbern, so auch bei der Antragstellerin. Die Nachreichfrist wurde auf 12.07.2021 erstreckt.

Mit Schreiben vom 14.07.2021 bzw. 15.07.2021 wurden die Bewerber über die Zulassung bzw. Nichtzulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens informiert. Die Ausschreibungsunterlage in der ersten Fassung samt Rahmenvertrag, Leistungsbeschreibung und Anhang wurde den präqualifizierten Bewerbern am 15.07.2021 zur Verfügung gestellt und wurden diese zur Angebotsabgabe eingeladen.

Das Ende der Erstangebotsfrist datierte mit 06.08.2021. Anfragen der Bewerber wurden erneut in einer konsolidierten Fragenbeantwortung vom 28.07.2021 beantwortet und den Bewerbern via ANKÖ zur Verfügung gestellt. Die Öffnung der Erstangebote fand am 06.08.2021 statt. Bis zum Ende der Erstangebotsfrist langten mehrere Angebote ein, darunter das Erstangebot der Antragstellerin.

Die aufzuklärenden Punkte wurden in einer Verhandlungsrunde am 10.08.2021 besprochen. Über die Prüfung der Erstangebote wurden „Prüfberichte Erstangebote“ erstellt. Am 10.08.2021 wurden Verhandlungen geführt und darüber Verhandlungsprotokolle errichtet.

Am 16.08.2021 erfolgte in der Amtskanzlei des öffentlichen Notars Dr. HI, zur Geschäftszahl 5070, die notarielle Hinterlegung der Preisobergrenze im gegenständlichen Verfahren.

Die Ausschreibungsunterlagen in der LBO-Fassung vom 18.08.2021 wurden den Bietern im Vergabeportal zur Verfügung gestellt und als Ende der Letztangebotsfrist der 27.08.2021 festgesetzt. An diesem Tag fand auch die Öffnung der Letztangebote statt, wobei Angebote von mehr als zwei Unternehmen einlangten.

Die Teilnahmeunterlagen (TU) vom 17.05.2021 lauten auszugsweise:

„1.4.2 Zweite Stufe des Vergabeverfahrens

Der Auftraggeber wird die in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens drei bestgereihten Bewerber in die zweite Stufe des Vergabeverfahrens zur Angebotslegung einladen.

Die eingeladenen Bewerber haben anschließend in der zweiten Stufe auf Grundlage der mit der Einladung übermittelten Ausschreibungsunterlagen Angebote für die ausgeschriebenen Leistungen abzugeben. Der Auftraggeber wird über den Leistungsinhalt verhandeln, um das für ihn technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot („Bestbieterprinzip“) aus dem Kreis der drei eingeladenen Bieter zu ermitteln. Verhandlungen über die Zuschlagskriterien und die im Folgenden definierten Mindestanforderungen sind ausgeschlossen.

Unverhandelbare Mindestanforderungen

 Lieferung von Telematik-Geräten für die Betriebsdatenaufzeichnung von ca. 220 Fahrzeugen und den dazugehörigen Winterdienstgeräten, welche aus einer heterogenen Systemlandschaft bestehen.

 Der Einbau der Telematik-Geräte muss derart durchführbar sein, dass Vorarbeiten vom Auftraggeber selbst durchgeführt werden können und der Endeinbau und die Abnahme durch den Auftragnehmer erfolgt. Nach Einschulung muss der Auftraggeber auch die Telematik-Geräte selbstständig austauschen können.

 Eine Winterdiensteinsatzfahrt muss durch den Fahrer über eine mobile Applikation auf einem Smartphone gesteuert und kontrolliert werden können (Start und Beendigung der Einsatzfahrt, Kontrolle und Freigabe der aufgezeichneten Betriebsdaten einer Einsatzfahrt).

 Mit der mobilen Applikation muss auch an vordefinierten Kontrollpunkten eine Datenerfassung nach vorgegebenen Parametern und mit einem Foto möglich sein.

 Alle erfassten Daten (Telematik-Geräte und mobile Applikation) müssen echtzeit-nahe (innerhalb von 30 Sekunden) an einen zentralen Server übertragen und gespeichert werden.

 In den Winterdienstzentralen müssen weitere Daten auf Basis von Telefongesprächen oder Funkmeldungen manuell erfasst und gespeichert werden können.

 Es muss eine web-basierte Standard-Software für die Planung, Steuerung und Dokumentation des Winterdienstes geliefert werden.

 Zentrales Element der Software muss eine kartenbasierte Benutzeroberfläche sein. Es müssen die vom Auftraggeber vorgegebenen Geodaten (verschiedene Layer Verwaltungskarte Österreich (basemap.at), amtlicher Straßengraph GIP, Kilometrierung, Verkehrszeichen) in der Karte visualisiert werden. Die Einbindung der vorgegebenen Geodaten muss im Standard-Produkt der Winterdienstsoftware durch Anpassung möglich sein. Alle Datensätze liegen in standardisierten Formaten (z.B. WMS, WFS, DATEX II) vor. Eine Nutzung von Karten-APIs kommerzieller Anbieter wie z.B. Google Maps oder HERE wird abgelehnt.

 Für die Dokumentation des Winterdienstes muss ein Winterdienstprotokoll Bestandteil der Softwarelösung sein. Neben der manuellen Eingabe von Ereignissen durch den diensthabenden Einsatzleiter müssen im Winterdienstprotokoll auch die abgeschlossenen Einsatzfahrten der Fahrzeuge sowie die Meldungen, die über die mobile Applikation eingehen, automatisiert übernommen und dokumentiert werden.

 Es müssen Verkehrsbeschränkungen, die im Rahmen des Winterdienstes auftreten (z.B. Kettenpflicht), im Winterdienstprotokoll erfasst werden können und über standardisierte Schnittstellen an externe Systeme und Organisationen (z.B. EVIS.AT, ÖAMTC, ARBÖ, Landeswarnzentrale, etc) weitergegeben werden können.

 Die erfassten Einsatzdaten müssen in der Kartendarstellung in einer Einsatzlagekarte visualisiert werden können. Neben der aktuellen Position und Betriebsmodi der Fahrzeuge muss auch die Visualisierung der vergangenen Stunden möglich sein. Dazu sind die zurückgelegten Strecken und Betriebsdaten fahrtrichtungsbezogen, ähnlich einer Verkehrslagekarte zu visualisieren. Eine visuelle Überlagerung von Daten beider Fahrtrichtungen auf der Karte wird abgelehnt.

 Ausgewählte Winterdienstdaten müssen der Öffentlichkeit über eine Schnittstelle o-der einer eigenen Website zugänglich gemacht werden.

 Die Winterdienst-Software muss ein Modul für die kartenbasierte Erstellung von Räum- und Streuplänen sowie Kontrollpunkten bereitstellen. Dabei müssen diese Pläne auf Basis des amtlichen Straßengraph GIP erfasst werden können.

 Die Winterdienst-Software muss ein Modul für Auswertungen der gespeicherten Daten bereitstellen. Die Auswertungen müssen beispielsweise für gerichtliche Anfragen oder interne/betriebswirtschaftliche Auswertungen in verschiedenen, bereits definierten, geographischen Regionen möglich sein.

 Die angebotenen Software-Applikationen (Winterdienst Software und mobile Applikation für die Einsatzsteuerung) müssen auf Basis einer Standard-Software bereits beim Bieter existieren und bei mehreren Referenzkunden im Einsatz sein. Die Soft-ware-Applikationen dürfen für den gegenständlichen Auftrag angepasst und weiterentwickelt werden. Eine Neuentwicklung kann für einzelne Software-Module erfolgen. Eine Neuentwicklung darf maximal 50% der gesamten geforderten Module und Funktionen umfassen.

 Es muss ein Gesamtsystem ausgehend von den Telematik-Einheiten, über mobile Endgeräte (handelsübliche Smartphones), die notwendigen Server für die Datenverarbeitung, eine web-basierten Software und einer Applikation für mobile Endgeräte angeboten werden. Die mobilen Endgeräte (handelsübliche Smartphones) sind dabei vom Bieter optional anzubieten. Der Auftraggeber behält sich vor, die mobilen Endgeräte inkl. SIM-Karten und Datentarif gesondert zu beschaffen

 Das System muss auf Serverinfrastruktur des Auftragnehmers betrieben werden. Cloud-Infrastrukturen sind zulässig, sofern gewährleistet werden kann, dass diese innerhalb der Europäischen Union stationiert und betrieben werden. Eine Einbindung in das landesinterne Datennetz wird abgelehnt.

 Das Gesamtsystem muss während des Winterzeitraums (abhängig vom aktuellen Witterungsgeschehen mindestens von 1.11.-31.3.) ausfallsicher sein (Verfügbarkeit 99,95%), bzw. müssen Rückfallebenen vorhanden sein, wenn einzelne Teilkomponenten ausfallen.

 Das System muss den Anforderungen der Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (RVS [12.04.12, 12.04.17 und 14.02.16]), im speziellen den Winterdienstkategorien A-D (RVS [12.04.12]) entsprechen.

 Es darf zu keiner Erfassung, Verarbeitung und Speicherung von personenbezogenen Daten kommen (z.B. des Fahrernamens).

 Die gesamte Dokumentation muss gerichtsfest sein.

 Die Weiterentwicklung der Software für zukünftige Anforderungen des Strecken-dienstes oder Sommerbetriebes muss möglich sein.

 In den Leistungen muss der Betrieb inkl. aller Kosten für die Datenübertragung von den Telematik-Geräten und mobilen Endgeräten (optional), die Wartung und Instandhaltung der Software und Hardware für zumindest 4 Jahre angeboten werden.

 Die Projektsprache ist Deutsch, dies gilt insbesondere für Schulungen und die Dokumentation.

Näheres über den Ablauf der zweiten Stufe wird in den Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe festgelegt.

Das maximale Volumen des gegenständlichen Vertrages ist begrenzt und darf keinesfalls überschritten werden. Die Höhe der Budgetobergrenze wird notariell hinterlegt.“

Die Ausschreibungsunterlage (AU) vom 15.7.2021 lautet auszugsweise:

„1.7. Preise und Rechenfehler

Die Angebotspreise sind im Preisangebotsverfahren (Preisangaben der Bieter ohne Vorgabe von Richtpreisen des Auftraggebers) zu erstellen. Der Bieter muss alle im Preisblatt (Beilage ./1) blau hinterlegten Positionen anbieten und auspreisen. Alle Preise sind Pauschalpreise und mit zwei Dezimalstellen, kaufmännisch gerundet, in EURO inklusive aller Gebühren und Abgaben, exklusive der gesetzlichen Umsatzsteuer anzubieten (andernfalls das Angebot vom Auftraggeber für die Angebotsbewertung auf zwei Kommastellen kaufmännisch gerundet wird). Nachlässe oder Preisminderungen sind in die Preise zu inkludieren. Sämtliche anfallenden Nebenkosten sind in die angebotenen Preise zu inkludieren. Erklärungen an anderer Stelle, die Auswirkungen auf den Preis haben, werden bei der Bewertung des Angebotes nicht berücksichtigt.

Die Preise sind im Preisblatt (Beilage ./1) exkl Umsatzsteuer anzugeben. Zur Bewertung wird ein bewertungsrelevanter Gesamtpreis gebildet. In diesen fließen sämtliche (Teil-)Gesamtpreise ein.

Das Preisblatt ist auszufüllen und als Excel-Datei auf das Beschaffungsportal hochzuladen. Der „bewertungsrelevante Preis (exkl USt)“ ist in das Leistungsverzeichnis am Beschaffungsportal zu übertragen. Bei Widersprüchen in den Preisangaben gilt der im Preisblatt (Beilage ./1) ausgewiesene Preis.

Rechnerisch fehlerhafte Angebote werden nicht ausgeschieden, eine Vorreihung infolge Berichtigung eines Rechenfehlers ist zulässig. Allfällige im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung vorgelegte Kalkulationsblätter werden nicht Vertragsbestandteil.“

1.16. Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen und Rügepflicht

Der Bieter hat die Ausschreibungsunterlagen insbesondere auf Vollständigkeit und Rechtmä-ßigkeit zu prüfen. Sollten sich für den Bieter bei Prüfung der Ausschreibungsunterlagen Wi-dersprüche, sonstige Unklarheiten oder (vermutete) Verstöße gegen Vergabebestimmungen ergeben, so hat er dies dem Auftraggeber umgehend mitzuteilen. Bestehen nach Ansicht des Bieters insbesondere bei der Auslegung des Ausschreibungstextes mehrere Möglichkeiten bzw erscheint etwas unklar, so hat der Bieter vor Abgabe des Angebotes eine Klärung mit dem Auftraggeber herbeizuführen. Nach Vertragsabschluss gilt die für den Auftraggeber günstigste Auslegung als vereinbart.

Der Bieter bestätigt mit Abgabe des Angebotes, dass

a. die Leistungen in den Ausschreibungsunterlagen vollständig beschrieben sind und auch keine Teilleistungen fehlen, die zur einwandfreien Erfüllung des Vertrages notwendig sind;

b. die Ausschreibungsunterlagen einer vollständigen Prüfung unterzogen worden sind;

c. die Ausschreibungsunterlagen für seine Kalkulation ausreichend sind;

d. der Bieter die zu erbringenden Leistungen sowie alle damit verbundenen Kosten mit der erforderlichen Genauigkeit beurteilen kann;

e. (Kalkulations-) Irrtümer sowie Fehleinschätzungen in Zusammenhang mit der Erstellung seines Angebotes einen Teil des Unternehmensrisikos bilden und zu seinen Lasten gehen;

f. eine Irrtumsanfechtung aus diesen Gründen daher ausgeschlossen ist.

3.3.1 Vorgaben für die Testung der Software

In diesem Kriterium werden die angebotenen Standard-Software Applikationen (web-basierte Software für den Winterdienst und mobile Applikation für die Steuerung und Kontrolle der Einsatzfahrten) des Bieters getestet und entsprechend bewertet.

Dazu hat der Bieter dem Auftraggeber ab Ende der Erstangebotsfrist für die Dauer von zumindest einem Monat fünf Testzugänge zur Verfügung zu stellen. Die Zugangsdaten sowie eine Anleitung zum Einstieg für die Nutzung der Testzugänge sind dem Auftraggeber mit Abgabe des Angebotes bekannt zu geben (Beilage ./3).

Für die Teststellung müssen in der Software gespeicherte Betriebsdaten einer Test-Winter-dienstflotte zur Verfügung stehen.

Die Bewertung nach dem Zuschlagskriterium „Testung Software“ erfolgt auf Basis der in Punkt 3.3.2 festgelegten Sub-Zuschlagskriterien.

4.3.4 Bestandteile des Angebots

Alle in den Bietererklärungen (Beilage ./0.1) angeführten Bestandteile des Angebots (ins-besondere Beilagen) sind entsprechend auszufüllen bzw zu erstellen, einzuscannen und elektronisch auf das Beschaffungsportal hochzuladen. Soweit der Auftraggeber auf dem Beschaffungsportal elektronisch befüllbare Formulare (insbesondere Beilagen) zur Verfügung stellt, ist der Bieter verpflichtet, diese Formulare elektronisch zu befüllen.

Der Bieter hat ausschließlich die geforderten Felder der vorliegenden Ausschreibungsunter-lage auszufüllen und die in den Bietererklärungen (Beilage ./0.1) angeführten Unterlagen beizulegen. Das Angebot ist in deutscher Sprache zu verfassen. Beilagen sowie allfällige Nachweise und Bescheinigungen amtlicher Stellen sind ebenso in deutscher Sprache bzw in Kopie und beglaubigter Übersetzung beizulegen.

Der Auftraggeber macht ausdrücklich darauf aufmerksam, dass nur vollständig ausgefüllte und mit allen Nachweisen versehene Angebote bewertet werden. Der Bieter haftet für die Vollständigkeit und Richtigkeit aller im Angebot gemachten Angaben.

Die Angebote müssen, um vollständig zu sein, alle in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Vorgaben abdecken. Mit der rechtsgültigen elektronischen Signatur anerkennt der Bieter ohne Einschränkungen alle Bestimmungen der vorliegenden Ausschreibungsunterlagen.

4.4. Sonstige Korrespondenz

Die Korrespondenz zwischen dem Auftraggeber bzw der vergebenden Stelle und den Verfahrensteilnehmern während des Vergabeverfahrens wird ausschließlich über das elektronische Beschaffungsportal des Auftraggebers abgewickelt.

Mitteilungen, Benachrichtigungen und Informationen können vom Verfahrensteilnehmer in Ausnahmefällen (insbesondere nach Ablauf der Anfragenfrist) auch mündlich oder telefonisch übermittelt werden. Aus Beweissicherungsgründen empfiehlt der Auftraggeber jedoch die oben angeführte Übertragungsart.

Festgehalten wird, dass die gesamte Korrespondenz im Vergabeverfahren ausschließlich über die vergebende Stelle zu erfolgen hat.“

Der Rahmenvertrag (Anlage ./1) lautet auszugsweise:

„9 ABRUFE AUS DEM RAHMENVERTRAG

Abrufe aus dem Rahmenvertrag erfolgen unmittelbar durch Abruf von Leistungen beim Auftragnehmer auf Basis der im Vergabeverfahren angebotenen Preise, wobei die Abrufe durch den Auftraggeber auf Positionsbasis erfolgen können.

Abrufe aus dem Rahmenvertrag erfolgen in Form eines schriftlichen Auftrags oder per E-Mail und werden seitens des Auftragnehmers von einem Bevollmächtigten gegengezeichnet bzw durch Retourmail bestätigt.

15 EIGENTUM UND IMMATERIALGÜTERRECHTE

15.1 Eigentumsvorbehalt

Das Eigentum an vom Auftragnehmer an den Auftraggeber übergebenen Hardwarekomponenten und weiteren körperlichen Gegenständen (schriftliche Unterlagen, Datenträger etc) geht mit der tatsächlichen Übergabe an den Auftraggeber über. Ein Eigentumsvorbehalt wird nicht akzeptiert.

15.2 Standardsoftwarekomponenten

An Standardsoftwarekomponenten erwirbt der Auftraggeber

 das zeitlich und örtlich unbegrenzte Recht, diese auf allen seinen IT-Systemen bzw weiteren erforderlichen Systemteilen und im Katastrophenfall auf Ausweichsystemen im notwendigen (bzw in einem allfälligen konkret definierten) Umfang zu nutzen und zusätzlich die nötigen Vervielfältigungen für Sicherungs- und Archivierungszwecke herzustellen,

 und – bei Standardsoftware von Drittherstellern, auf deren Lizenzgestaltung der Auftragnehmer keinen Einfluss hat – Nutzungsrechte gemäß den auf die jeweiligen Softwarekomponenten anwendbaren Lizenzbestimmungen. Diese Lizenzbestimmungen sind dem Auftraggeber vor Vertragsabschluss vollständig offen zu legen. Der Auftragnehmer haftet für alle nachteiligen Folgen, die sich aus einer Nichtoffenlegung aller anwendbaren Lizenzbestimmungen ergeben.

Der Auftragnehmer wird nachweislich (zB Unterschriftenliste, Klausel in Subunternehmer-verträgen) dafür sorgen, dass er alle dem Auftraggeber einzuräumenden Rechte auch von allen in seinem Einflussbereich an den Tätigkeiten Beteiligten erhält.

Die Rechte umfassen auch die Nutzung der Standardsoftwarekomponenten durch Dritte (zB Verkehrsunternehmen) im Wege eines Zugriffes auf die IT-Systeme des Auftraggebers.

Insbesondere für den Fall der Insolvenz, eines Eintritts eines Change of Control (Änderung der Mehrheitsbeteiligung beim Auftragnehmer) oder eines Asset-Deals betreffend die gegenständliche Standardsoftware seitens des Auftragnehmers verpflichtet sich der Auftragnehmer nach Vertragsabschluss mit dem Auftraggeber einen Software-Escrow-Vertrag zu schließen. Gegenstand dieses Software-Escrow-Vertrages ist die Sicherstellung der Nutzung, Wartung und allenfalls Weiterentwicklung der Standardsoftwarekomponenten durch den Auftraggeber auch ohne Unterstützung des Auftragnehmers. Gegenstand der Hinterlegung sind daher all jene Informationen zur Softwarelösung sowie die Einräumung erforderlicher Rechte, um die Nutzung, Wartung und Weiterentwicklung zu ermöglichen (Source Code, Dokumentation, etc). Die hinterlegten Informationen sind zumindest halbjährlich zu aktualisieren. Die diesbezüglichen Kosten trägt der Auftragnehmer.

Der Auftraggeber hält fest, dass er im Falle der Ausübung seiner Rechte aus dem Software-Escrow-Vertrag geeignete Maßnahmen treffen wird, um eine Verletzung der Rechte des geistigen Eigentums des Auftragnehmers möglichst auszuschließen, sofern dies in seinem Einflussbereich liegt.

15.3 Ausarbeitungen und Individualsoftwarekomponenten

An allen Ausarbeitungen, Materialien (zB Pflichtenheft, Dokumentationen, Protokolle, Schulungsunterlagen), Individualsoftwarekomponenten und individuell angefertigten Softwareanpassungen und Schnittstellen, die vom Auftragnehmer uU in Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber erstellt werden, erwirbt der Auftraggeber weltweit alle jetzt bekannten und zukünftig bekannt werdenden immaterialgüterrechtlichen nicht ausschließlichen Nutzungs- und Verwertungsrechte, wie sie sich zB aus Urheberrecht, Patentrecht, Gebrauchsmusterschutz oder Trade Secret Law ergeben und sind zu notwendigen Anmeldungen für die Erlangung von Schutzrechten und zur Übertragung aller oder einzelner Rechte an Dritte ohne Zustimmung des Auftragnehmers berechtigt.

Der Auftragnehmer liefert den aktuellen und vollständigen Source Code der Individualentwicklungen und Anpassungsprogrammierungen. Der Source Code ist so ausführlich dokumentiert bzw kommentiert, dass sich ein mit der Entwicklungsumgebung vertrauter fachkundiger Dritter nach einer üblichen Einarbeitungszeit darin zurechtfindet. Der Auftraggeber überprüft den übergebenen Source Code zwecks Feststellung, ob er im Hinblick auf Struktur und Nachvollziehbarkeit dem Stand der Technik entspricht. Werden dabei Mängel festgestellt, sind diese gemäß den gewährleistungsrechtlichen Regelungen vom Auftragnehmer zu beheben. Der Source Code ist nach allfälligen Mängelbehebungen oder Weiterentwicklungen entsprechend zu aktualisieren. Der Auftraggeber ist berechtigt, den Source Code im Rahmen der im Zuge des gegenständlichen Vertragsverhältnisses erteilten Werknutzungsbewilligung, jedenfalls aber zur Wartung der Software sowie zur Nutzung der gewarteten Software, zu verwenden.

Der Auftragnehmer wird nachweislich (zB Unterschriftenliste, Klausel in Subunternehmerverträgen) dafür sorgen, dass er alle den Auftraggeber einzuräumenden Rechte auch von allen in seinem Einflussbereich an den Tätigkeiten Beteiligten erhält.

Alle Rechte an vom Auftraggeber erstellten Ausarbeitungen, Materialien, oä verbleiben exklusiv beim Auftraggeber. Diese Ausarbeitungen sind als Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Auftraggebers zu behandeln.

Der Auftragnehmer haftet gegenüber dem Auftraggeber dafür, dass durch seine Leistungen keine Patente oder gewerblichen Schutzrechte Dritter verletzt werden. Allfällige über die angebotenen Preise hinausgehende Lizenzkosten trägt ausschließlich der Auftragnehmer.“

Die Leistungsbeschreibung lautet auszugsweise:

„3.1.2 Technische Systemanforderungen

1. Der Betrieb der Webapplikation und die Verarbeitung der Betriebsdaten muss auf den Servern bzw. dem System des Bieters erfolgen. Eine Einbindung in das landesinterne Datennetz wird abgelehnt.

a. Cloud-Infrastrukturen sind zulässig.

b. Die Server bzw. Cloud-Infrastruktur muss aus datenschutzrechtlichen Gründen innerhalb der Europäischen Union stationiert sein und betrieben werden.

c. Die Einhaltung der Vorgaben der DSGVO werden vorausgesetzt.

d. Der Zugriff auf die gespeicherten Daten muss durch den AG über ein Web-Interface möglich sein.

2. Das Gesamtsystem muss während des Winterzeitraums (abhängig vom aktuellen Witterungsgeschehen mindestens von 1.11. bis31.3 .) ausfallsicher sein (Verfügbarkeit 99,95%).

a. Die Verfügbarkeit des Gesamtsystems muss auf das Jahr gerechnet 99.67 % betragen.

3. Das System muss nach dem aktuellen Stand der Technik gegen unbefugte Zugriffe und Missbrauch abgesichert sein.

4. Zur Datensicherung sind regelmäßige Backups vorzusehen (Server Security Management).

5. Systemrelevante Änderungen und Vorgänge und Prozesse müssen protokolliert und auf Nachfrage dem AG in lesbarer Form zur Verfügung gestellt werden. Im speziellen folgende Log Dateien:

a. Webportal Anmeldungen / Zugriffe durch Benutzer, Mindestspeicherdauer: 6 Monate

6. Zur Übersichtlichkeit der Benutzeroberfläche sind nicht relevante Buttons, Texte, Anzeigen etc. zu entfernen.

7. Das Web-basierte STEDIS-Portal muss mit nachfolgenden Desktop-Browsern und der angegebenen Versionsnummer funktionieren:

a. Google Chrome, Version 91.0.4472.101 (64-Bit)

b. Microsoft EdgeVersion 91.0.864.37 (64-Bit)

8. Für SIM-Karten für die Telematik-Einheiten und mobilen Endgeräte (optional) werden folgende Anforderungen definiert:

a. Der Bieter muss alle notwendigen SIM-Karten für die Telematik-Einheiten und mobile Endgeräte (optional) bereitstellen.

b. Die SIM-Karten sind als Industrial-SIM-Karten bereitzustellen.

c. Die SIM-Karten müssen National Roaming bzw Multi-Provider-Fähigkeit unterstützen.

d. Die Einmalkosten für die Aktivierung der SIM-Karten müssen im Angebot berücksichtigt werden.

9. Hinsichtlich der mobilen Endgeräte (Smartphones) und Zubehör müssen folgende Anforderungen eingehalten werden (Optional – siehe auch Abschnitt 3.1.1 lit 4):

a. Smartphone für Outdoor-Einsatz mit CE, IP68 und IP69K oder MIL-STD 810G oder H Zertifizierung

b. Betriebssystem: Android 10 ab Android 9

c. Bildschirmgröße: zwischen 7 und 10 Zoll bis 7 Zoll

d. Integrierte Kamera

e. Zubehör: Halterung im Fahrzeug, welche fix eingebaut werden kann. Eine Halterung mit Saugnapf ist nicht zulässig. Um die Einschränkung der Sichtfreiheit nicht einzuschränken ist eine Halterung für die Montage am Armaturenbrett anzubieten. Die Stromversorgung des Smartphones erfolgt über Steckverbindungen in der Fahrzeugkabine (zB Adapter Zigarettenanzünder, USB-Anschluss).

f. Halterung mit Ladefunktion

10. Bei Bereitstellung der mobilen Endgeräte (Smartphones) müssen folgende Erstkonfigurationen durchgeführt werden (Optional):

a. Einsetzen der SIM-Karte, Erstinbetriebnahme Smartphone, Deaktivierung PIN-Eingabe, Aktivierung mobile Datenübertragung.

b. Einspielen Updates Betriebssystem

c. Installation STEDIS-Fahrzeug-App und Einrichten der automatisierten Update-Funktion für diese App.

11. Sämtliche zur Verwendung gelangten elektronischen Betriebsmittel müssen ein entsprechendes CE-Prüfzeichen tragen.

a. Es wird klargestellt, dass diese Anforderungen für die Telematik-Einheit und das mobile Endgerät gelten. Die Telematik-Einheit muss noch zusätzlich die E-Mark/ECE-Zertifizierung tragen.

4 Technische Ausstattung Fahrzeuge

Die technische Ausstattung der Fahrzeuge mit den Telematik-Einheiten muss wie folgt durchgeführt werden. Die technischen Anforderungen an die Telematik-Einheit ist in Abschnitt 3.2.1 beschrieben.

1. Nach einer Einweisung durch einen Techniker des Bieters wird der AG die notwendige Verkabelung für die Telematik-Einheit (Streuerbedienpult – Telematik-Einheit, Hydrauliksteuerung – Telematik-Einheit; Stromversorgung Telematik-Einheit; GNSS-Antenne – Telematik-Einheit; etc.) selbst durchführen.

Nach einer Einweisung durch einen Techniker des Bieters wird der AG die notwendige Verkabelung für die Telematik-Einheit und Zubehör so vorbereiten, dass ein abschließender schneller Einbau der Telematik-Einheit und Inbetriebnahme durch den Bieter möglich ist.

a. Die Einweisung durch einen Techniker des Bieters erfolgt an einem Standort einer Zentralwerkstätte im Bundesland Steiermark. Es wird klargestellt, dass bei der Einweisung alle betreffenden Werkstättenmitarbeiter des AG anwesend sind.

b. Die Einweisung hat derart zu erfolgen, dass sämtliche Komponenten der Telematik-Einheit so zu verbauen sind, dass die Bedienung, Wartung und Instandhaltung von Fahrzeugen und Zusatzgeräten uneingeschränkt möglich sind.

2. Alle notwendigen Kabel, Steckverbindungen und Antennen für die Verkabelung der Telematik-Einheit sind dabei vom Auftragnehmer Bieter zur Verfügung zu stellen.

a. Für die Steckverbindungen müssen Industriesteckverbindungen mit europäischer Norm und einer mechanischen Verriegelung verwendet werden.

3. Werden vom Bieter auch die mobilen Endgeräte (Smartphones) und Zubehör bereitgestellt, muss auch hier eine Einweisung durch einen Techniker des Bieters erfolgen (Optional).

a. Der Einbau der Fahrzeughalterung und die Verkabelung des mobilen Endgerätes erfolgen durch den AG selbst.

4. Nach Abschluss der Verkabelung der Fahrzeuge muss der Bieter gemeinsam mit einem Vertreter des AG die Telematik-Einheiten und das mobile Endgerät (Optional) bzw. die STEDIS-Fahrzeug App in Erstbetrieb nehmen und einen Funktionstest durchführen. Es wird klargestellt, dass die Erstinbetriebnahme und der Funktionstest vor Ort in jeder der sieben Zentralwerkstätten des AG in Anwesenheit des Bieters und eines Vertreters des AG zu erfolgen hat. Eine Erstinbetriebnahme und Funktionstest aus der Ferne ist nicht zulässig. Dazu werden nachfolgende Prozessschritte klargestellt:

a. Die Erst-Inbetriebnahme beinhaltet die komplette softwaretechnische Einrichtung je in Betrieb genommene Telematik-Einheit bzw. Fahrzeug. Diese beinhaltet auch die Konfiguration und Aktivierung der Datenübertragung sowie allfällige lizenzrechtliche Freischaltungen im STEDIS-Portal und der STEDIS-Fahrzeug-App.

Die Erst-Inbetriebnahme durch den Bieter beinhaltet die Überprüfung der vorbereiteten Verkabelung des AG, die Inbetriebnahme der Telematik-Einheit und des mobilen Endgeräts (optional) sowie die komplette softwaretechnische Einrichtung je in Betrieb genommene Telematik-Einheit und mobiles Endgerät je Fahrzeug. Darin müssen auch die Konfiguration und Aktivierung der Datenerfassung der Betriebsdaten und Datenübertragung sowie allfällige lizenzrechtliche Freischaltungen im STEDIS-Portal und der STEDIS-Fahrzeug-App enthalten sein.

b. Im Zuge der Erst-Inbetriebnahme ist ein Funktionstest sämtlicher Komponenten durchzuführen.

Im Zuge der Erst-Inbetriebnahme ist vor Ort ein gemeinsamer (Bieters und AG) Funktionstest sämtlicher Komponenten durchzuführen.

c. Sollte der Funktionstest fehlschlagen ist vom Bieter unmittelbar vor Ort mit der Fehlersuche und Fehlerbehebung zu beginnen. Wenn es sich um ein komplexes Problem handelt und die Fehlerbehebung vor Ort nicht durchgeführt werden kann, so muss die Inbetriebnahme und der Funktionstest auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden. Dies ist dann wieder vor Ort durch den Bieter durchzuführen. Dieser Schritt ist so lange zu wiederholen bis der Funktionstest funktioniert.

d. Die Inbetriebnahme und der Funktionstests müssen dabei pro Fahrzeug protokolliert werden.

Die erfolgreiche Inbetriebnahme und der Funktionstests müssen dabei pro Fahrzeug vom Bieter und AG protokolliert werden.

e. Die Inbetriebnahme und Funktionstests erfolgen dabei in jeder der 7 Zentralwerkstätten im Bundesland Steiermark.

5. Im Angebotspreis müssen sämtliche Kosten der Leistungen die Einweisung, Inbetriebnahme und Funktionstests ausgewiesen werden.

Es wird klargestellt, dass im Angebotspreis sämtliche Kosten der Leistungen zur technischen Ausstattung der Fahrzeuge wie die Einweisung, die Erst-Inbetriebnahme, der Funktionstest sowie allfällige Fehleranalysen und Fehlerbehebungen beinhaltet sein müssen.

6. Im Falle einer defekten Telematik-Einheit oder des mobilen Endgeräts und Zubehör (Optional) muss es möglich sein, dass diese vom AG selbst getauscht werden kann.

a. Funktioniert nach dem Tausch der Telematik-Einheit bzw. einzelner Komponenten oder des mobilen Endgeräts bzw. einzelner Komponenten die Datenerfassung von Betriebsdaten eines Fahrzeuges noch immer nicht, muss ein Techniker des Bieters vor Ort mit der Fehlersuche und –behebung beginnen. Dabei sind die im Rahmenvertrag definierten SLA’s einzuhalten. Es wird klargestellt, dass die Kosten dafür unter Wartung Gesamtsystem einzukalkulieren sind und können nicht separat nach Aufwand in Rechnung gestellt werden (siehe auch Abschnitt 6).

7. Für die Wartung muss eine Service-App für Mobilfunkgeräte zur Verfügung gestellt werden.

a. Mit dieser App muss es einfach möglich sein, eine bestehende Telematik-Einheit von einem Fahrzeug zu entfernen und eine neue hinzuzufügen.

b. Die Fahrzeugdaten müssen dabei vom Modul Fahrzeugverwaltung abgerufen werden können.

c. Mit der Service-App muss nach dem Einbau der Telematik-Einheit eine einfache Funktionskontrolle möglich sein.

8. Jeder der sieben Zentralwerkstätten sind jeweils zwei Ersatzteilpakete der Telematik-Einheiten mit sämtlichen Komponenten (Kabeln, Antennen, etc.) zur Verfügung zu stellen.

a. Wird eine Komponente aus dem Ersatzteilpaket verbaut, so ist diese binnen zwei Werktage ab Abruf durch den Bieter nachzuliefern.

b. Das Ersatzteilpaket wird nach Ablauf der Gewährleistungszeit vergütet.

9. Jeder der sieben Zentralwerkstätten sind jeweils zwei Ersatzteilpakete der mobilen Endgeräte (Smartphones) mit Zubehör (Fahrzeughalterung, Kabel) zu Verfügung zu stellen (Optional).

a. Wird eine Komponente aus dem Ersatzteilpaket verbaut, so ist diese binnen zwei Werktage ab Abruf durch den Bieter nachzuliefern.

b. Das Ersatzteilpaket wird nach Ablauf der Gewährleistungszeit vergütet.

10. Die Ausstattung der Fahrzeuge hat in zwei Phasen zu erfolgen (siehe auch Kap. 6. Pkt. 10-12 und Zeitplan Anlage ./3 der Ausschreibungsunterlage):

a. Unmittelbar nach Zuschlagsentscheidung und Beauftragung des Bieters müssen die Arbeiten für die Ausstattung des Testbetriebs erfolgen. Dazu sind alle Fahrzeuge der Regionen Bruck/Mur und Feldbach (insgesamt 60 Fahrzeuge) bis zum Beginn des Winterzeitraumes 2021/22 mit Telematik-Einheiten und mobilen Endgeräten (optional) auszustatten.

b. Die Ausstattung der weiteren Regionen Hartberg, Graz-Umgebung, Judenburg, Leibnitz und Liezen (insgesamt 160 Fahrzeuge) mit Telematik-Einheiten und mobilen Endgeräten (optional) erfolgt dann im Sommer und Herbst 2022 und müssen bis zum 30.09.2022 abgeschlossen sein.

Es wird klargestellt, dass die Ausstattung der weiteren Regionen Hartberg, Graz-Umgebung, Judenburg, Leibnitz und Liezen (insgesamt ca. 160 Fahrzeuge) mit Telematik-Einheiten und mobilen Endgeräten (optional) bis zum 30.09.2022 abgeschlossen werden müssen. Die zeitliche Planung des Einbaus muss im Rahmen der Ausführungsplanung (siehe Abschnitt 7.1) mit dem AG abgestimmt werden.

11. Die Abnahme der Ausstattung erfolgt nach Abschluss der Ausstattung aller Fahrzeuge im Oktober 2022.

Es wird klargestellt, dass die Abnahme der Ausstattung der einzelnen Fahrzeuge mit der Telematik-Einheit und mobilen Endgerät (optional) bzw. der STEDIS Fahrzeug App aufgrund der großen Anzahl an Fahrzeugen wie folgt geregelt wird:

a. Funktioniert die Datenerfassung und Übertragung der Telematik-Einheit nach der protokollierten Inbetriebnahme und Funktionstest für 30 im Betrieb befindliche Tage ohne Probleme und Fehler, so gilt die Fahrzeugausstattung für das betreffende Fahrzeug als abgenommen.

b. Zur geplanten Endabnahme mit 31.10. 2022 müssen alle Fahrzeuge die Einzelabnahme bestanden haben. Ist dies nicht der Fall muss die Endabnahme zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen.

5 Schulungen und Funktionsbeschreibung STEDIS

5.1 Schulungen

Für die Einschulung in STEDIS sind verschiedene Schulungen anzubieten, welche auf die verschiedenen Benutzergruppen des Systems ausgerichtet sind. Allgemein sind dabei folgende Anforderungen einzuhalten:

1. Die Projektsprache ist Deutsch. Alle Unterlagen zu Schulungen und die Schulungen selbst sind in deutscher Sprache zur Verfügung zu stellen bzw. abzuhalten.

2. Die bedarfsgerechten Inhalte für die Schulungen sind vom Bieter in Abstimmung mit dem AG im Vorhinein zu erarbeiten.

3. Die Schulungen werden In-house an verschiedenen Standorten des AG im Bundesland Steiermark auf Schulungsinfrastruktur des AG durchgeführt.

4. Die Organisation der In-house-Schulungen führt der AG durch.

5. Für alle angebotenen Schulungen sind die entsprechenden Funktionsbeschreibungen und Schulungsunterlagen in Papier- und in elektronischer Form beizubringen.

6. Die zur Verfügung gestellten Beschreibungen, Schulungsunterlagen und Schulungsvideos gehen in das Eigentum des AG über und dürfen von diesem für interne Zwecke bearbeitet, vervielfältigt und im Intranet den Anwendern zur Verfügung gestellt werden.

7. Für die, in der nachfolgenden Tabelle definierten Schulungseinheiten, sind die Kosten auf Basis des angegebenen Umfangs und Teilnehmerzahl für je eine Schulungseinheit im Angebot auszuweisen. Je nach Bedarf entscheidet der AG einzelne Schulungseinheiten mehrfach zu beauftragen.

Mit dem Erstangebot übermittelte die Antragstellerin eine Beilage „Dokumentation &

Erklärungen zu unserem Angebot vom 6.August 2021“.

Diese lautete auszugsweise:

„Preisblatt:

Es werden konkrete Preise eingefordert, wobei teilweise die zu Grunde liegenden Pflichtenhefte, bzw. Systeme noch nicht vorliegen/bekannt sind. Wir waren bei jeder Position bestrebt, die höchstmögliche Transparenz in Bezug auf unsere Kalkulation darzulegen und fairerweise auch hinzuzufügen, wenn etwas nicht enthalten ist. Dies soll Ihnen einen objektiven Vergleich unseres Angebotes ermöglichen und auch spätere Diskussionen aufgrund unterschiedlicher Auffassungen vermeiden.

Dort wo aus unserer Sicht angebracht, haben wir Ihnen auch Vorschläge bzw. praktische Anmerkungen hinzugefügt.

Sie finden zu jeder Preisposition im Tabellenblatt „Anmerkungen" einen entsprechenden Kommentar, den wir bei Bedarf noch gerne diskutieren/erläutern.“

„Rahmenvertrag:

Ein 41-seitiger Entwurf für einen Rahmenvertrag würde allein schon ob der Seitenanzahl erwarten lassen, dass es sich um ein sehr komplexes und undurchschaubares Projektvorhaben handelt, welches ein solches Vertragsvolumen verlangt. Das ist es aus unserer Sicht aber nicht.

Sie haben bereits signalisiert, dass die einzelnen Elemente verhandelbar sind, sind demzufolge also mit einer Variante gestartet, zu der Sie nicht erwarten, dass diese vollumfänglich von ihrem Vertragspartner akzeptiert werden wird.

Unabhängig von unserer Interpretation erlauben wir uns anzumerken, dass es uns in dieser kurzen Zeitspanne nicht möglich war, diesen Entwurf von unserer Rechtsvertretung fachgerecht durcharbeiten zu lassen.

Um Ihrem Anliegen für Verhandlungsvorschläge nachzukommen, haben wir dennoch zu Ihrem Entwurf Stellung bezogen und unsere Anmerkungen im Dokument „SLR_Einsatzdatenerfassung_AU B-4 Verhandlungsvorschläge_210715_A_1"

festgehalten.

Dies spiegelt aber nicht unseren unmittelbaren Vorschlag wider. Wir möchten diesen Rahmenvertrag zum jetzigen Zeitpunkt nicht in diesem Umfang verhandeln und schlagen für den Fall, dass wir den Auftrag erhalten würden vor, einen „Rumpfvertrag" - der max. 8-10 Seiten mit den wesentlichen Elementen enthält, auszuarbeiten. Dieser Vertrag sollte für die erste Testperiode gelten und beiden Vertragsteilen die Möglichkeit geben das Wesentliche für einen unbefristeten Rahmenvertrag zu Konditionen „auf Augenhöhe" zu erarbeiten.“

Die Antragstellerin hat Positionen des Preisblattes mit Anmerkungen von 101 bis 902 versehen.

Nur auszugsweise werden folgende Anmerkungen herausgegriffen:

Unter Anmerkung 401 4. „Schulungen und Funktionsbeschreibung“ gab die Antragstellerin folgendes an:

„Grundsätzlich gilt für alle unsere Schulungspakete die Lieferung der Unterlagen in elektronischer Form. Aus ökologischen Gründen verzichten wir auf Papierdokumente, daher sind die Kosten dafür auch nicht enthalten. Die Kalkulationsbasis für dieses Schulungspaket bildet die Angabe in der Tabelle der Leistungsbeschreibung 5.1.7.“

Die Anmerkung 402 lautete folgendermaßen:

„Die Kalkulationsbasis für dieses Schulungspaket bildet die Angabe in der Tabelle der Leistungsbeschreibung 5.1.7 an den Standorten Bruck an der Mur und Feldbach.

Anmerkung 403:

„Die Kalkulationsbasis für dieses Schulungspaket bildet die Angabe in der Tabelle der Leistungsbeschreibung 5.1.7 am Standort Bruck an der Mur.“

Anmerkung 404:

„Die Kalkulationsbasis für dieses Schulungspaket bildet die Angabe in der Tabelle der Leistungsbeschreibung 5.1.7 in den sieben Zentralwerkstätten.“

Anmerkung 405:

„Die Kalkulationsbasis für dieses Schulungspaket bildet die Angabe in der Tabelle der Leistungsbeschreibung 5.1.7 Remote via Telefonkonferenz (ohne Reisekosten).“

Anmerkung 406:

Funktionsbeschreibungen werden ausschließlich in elektronischer Form (.pdf) zur Verfügung gestellt (Sicherstellung Aktualität und ökologische Grundwerte). Vor allem in den ersten beiden Betriebsjahren ist von einer kontinuierlichen Überarbeitungsnotwendigkeit auszugehen, was ebenfalls dafürspricht. Dieser Leistungsbaustein wird nach erfolgter Endabnahme fällig.

Anmerkung 604 zu Position 6.4 Mobile Endgeräte für STEDIS-Fahrzeug-App (Optional), Ersatzteilpaket mobile Endgeräte mit Zubehör:

Grundsätzlich beinhaltet diese Position den identen Umfang wie Position 6.1, jedoch ohne SIM-Karte, weil das Einsetzen einer SIM-Karte auch laufende Kosten verursachen würde – unser Erfahrungswert zeigt, dass qualitativ hochwertige Tablett-PC´s nach erfolgreicher Erstinbetriebnahme ohne jahrelange Störungen laufen.

Anmerkung 701 zu Position 7.1 Dienstleistungen:

Diese Leistungsposition kann anhand der vorliegenden Informationen nur mit einer gewissen Unschärfe kalkuliert werden, weil diverse Informationen noch gar nicht vorliegen. So sind zum Beispiel noch offene Beschaffungsprozesse im Laufen, wodurch eine exakte Pflichtenhefterstellung gar nicht möglich sein wird. Weiters ist für uns aus jetziger Sicht die Komplexität der grafisch unterstützten Einsatzplanung, sowie der Aufbau der dazugehörigen Datenbanken noch nicht ganz klar. Wir gehen davon aus, dass der Aufwand für die Erledigung dieser Leistungsposition bei ca. 60 Stunden liegen wird und legen diese Kalkulation/Einschätzung dem hier ausgewiesenen Kostensatz zu Grunde. Sollte sich während der Aufarbeitung Änderungen bzw. neue Erkenntnisse ergeben, werden wir diese Position neu kalkulieren. Die in der Leistungsbeschreibung unter 7.1.5b definierte Antwortzeit von 10 Arbeitstagen (= 14 Kalendertage) ist in Anbetracht des straffen Zeitplanes auf jedenfalls zu lang und kann keinesfalls akzeptiert werden. Eine entsprechende neue Regelung wird vom AN erbeten.

Anmerkung 901 Regiestunden (Optional):

Die Kalkulationsbasis für diesen Stundensatz beinhaltet keine Reisekosten, weil diese im Normallfall auch nicht anfallen, sofern es notwendig sein würde, dass Leistungen in Form von Überstunden zu erbringen wären, würde sich dies als Stundensatz entsprechend erhöhen – eine gesonderte Freigabe für solch erhöhte Stundensätze würde vom Auftraggeber vorab eingeholt werden.

Unter „Zusätzliche Anmerkungen“ führt die Antragstellerin auszugsweise folgendes aus:

„Diese zusätzlichen Anmerkungen stellen einen integralen/ergänzenden Bestandteil zu unserem Angebot dar

(…)

In den angebotenen Positionspreisen sind jeweils die Wartungsgebühren für MUSS-Anforderungen enthalten. Die Wartungsgebühren für SOLL-Anforderungen, sowie eventuelle Mehr- oder Minderkosten resultierend aus unseren Kostenschätzungen werden die Wartungsgebühren entsprechend verändern

Source –Codes werden von uns grundsätzlich nicht zur Verfügung gestellt. Sofern ein AG aus Absicherungsgründen eine Notwendigkeit für den Zugriff auf unsere Source-Codes sieht, kann eine notarielle Hinterlegung mit Definition der Voraussetzungen für den Zugriff vereinbart werden. Daraus entstehende Kosten sind vom AG zu tragen. (…)“

Die Antragstellerin hat bei der Liste der Sollanforderungen alle mit „Ja“ ausgefüllt.

Die Antragstellerin hat auch eine umfangreiche Liste von Anmerkungen zum Rahmenvertragstext angefertigt und - nur auszugsweise - folgende Anmerkungen getätigt:

​

Die Ausschreibungsunterlage zum Last and Best Offer (LABO) vom 18.08.2021 lautet auszugsweise wie folgt:

„1.6. Vollständigkeit der Angebote

Die Angebote müssen, um vollständig zu sein, alle in den Ausschreibungsunterlagen (insbesondere im Rahmenvertrag) enthaltenen Vorgaben abdecken. Wird ein Muss-Kriterium nicht erfüllt, stellt dies einen Ausscheidensgrund nach § 141 Abs 1 Z 7 BVergG dar.

1.7. Preise und Rechenfehler

Die Angebotspreise sind im Preisangebotsverfahren (Preisangaben der Bieter ohne Vorgabe von Richtpreisen des Auftraggebers) zu erstellen. Der Bieter muss alle im überarbeiteten Preisblatt (Beilage ./1) blau hinterlegten Positionen anbieten und auspreisen. Alle Preise sind Pauschalpreise und mit zwei Dezimalstellen, kaufmännisch gerundet, in EURO inklusive aller Gebühren und Abgaben, exklusive der gesetzlichen Umsatzsteuer anzubieten (andernfalls das Angebot vom Auftraggeber für die Angebotsbewertung auf zwei Kommastellen kaufmännisch gerundet wird). Nachlässe oder Preisminderungen sind in die Preise zu inkludieren. Sämtliche anfallenden Nebenkosten sind in die angebotenen Preise zu inkludieren. Erklärungen an anderer Stelle, die Auswirkungen auf den Preis haben, werden bei der Bewertung des Angebotes nicht berücksichtigt.

Die Preise sind im überarbeiteten Preisblatt (Beilage ./1) exkl Umsatzsteuer anzugeben. Zur Bewertung wird ein bewertungsrelevanter Gesamtpreis gebildet. In diesen fließen sämtliche (Teil-)Gesamtpreise ein.

Das überarbeitete Preisblatt ist auszufüllen und als Excel-Datei auf das Beschaffungsportal hochzuladen. Der „bewertungsrelevante Preis (exkl USt)“ ist in das Leistungsverzeichnis am Beschaffungsportal zu übertragen. Bei Widersprüchen in den Preisangaben gilt der im über-arbeiteten Preisblatt (Beilage ./1) ausgewiesene Preis.

Rechnerisch fehlerhafte Angebote werden nicht ausgeschieden, eine Vorreihung infolge Berichtigung eines Rechenfehlers ist zulässig. Allfällige im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung vorgelegte Kalkulationsblätter werden nicht Vertragsbestandteil.

1.16. Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen und Rügepflicht

Der Bieter hat die Ausschreibungsunterlagen insbesondere auf Vollständigkeit und Rechtmäßigkeit zu prüfen. Sollten sich für den Bieter bei Prüfung der Ausschreibungsunterlagen Widersprüche, sonstige Unklarheiten oder (vermutete) Verstöße gegen Vergabebestimmungen ergeben, so hat er dies dem Auftraggeber umgehend mitzuteilen. Bestehen nach Ansicht des Bieters insbesondere bei der Auslegung des Ausschreibungstextes mehrere Möglichkeiten bzw erscheint etwas unklar, so hat der Bieter vor Abgabe des Angebotes eine Klärung mit dem Auftraggeber herbeizuführen. Nach Vertragsabschluss gilt die für den Auftraggeber günstigste Auslegung als vereinbart.

Der Bieter bestätigt mit Abgabe des Angebotes, dass

a. die Leistungen in den Ausschreibungsunterlagen vollständig beschrieben sind und auch keine Teilleistungen fehlen, die zur einwandfreien Erfüllung des Vertrages notwendig sind;

b. die Ausschreibungsunterlagen einer vollständigen Prüfung unterzogen worden sind;

c. die Ausschreibungsunterlagen für seine Kalkulation ausreichend sind;

d. der Bieter die zu erbringenden Leistungen sowie alle damit verbundenen Kosten mit der erforderlichen Genauigkeit beurteilen kann;

e. (Kalkulations-) Irrtümer sowie Fehleinschätzungen in Zusammenhang mit der Erstellung seines Angebotes einen Teil des Unternehmensrisikos bilden und zu seinen Lasten gehen;

f. eine Irrtumsanfechtung aus diesen Gründen daher ausgeschlossen ist.

Der Rahmenvertrag zum LABO lautet auszugsweise wie folgt:

„6.3 Leistungsbeschreibung und Leistungsumfang

Die zu erbringenden Leistungen sind in diesem Vertrag sowie in der Leistungsbeschreibung (Anlage ./2) definiert.

Soweit nichts Gegenteiliges angegeben ist, sind alle Anforderungen der Leistungsbeschreibung sowie die vom Auftragnehmer im Zuge des Vergabeverfahrens gemachten Zusagen (insbesondere gemäß der Liste der SOLL-Kriterien, Beilage ./2 der Ausschreibungsunterlage) als Mindestanforderungen zu verstehen und werden durch allfällige abweichende oder darüber hinaus gehende Festlegungen im Rahmen der Detailplanung präzisiert, jedoch nicht aufgehoben.

Im Rahmen der Vertragserfüllung sind vom Auftragnehmer alle Leistungen zu erbringen, die notwendig sind, um eine effiziente und wirtschaftliche Umsetzung der Funktionalitäten gemäß Leistungsbeschreibung zur Erfüllung der Aufgaben der Auftraggeberin in angemessener, gebrauchstauglicher und dem Stand der Technik entsprechender Weise sicherzustellen. Den Auftragnehmer trifft eine Funktionsgarantie für von ihm gelieferte Hard- und Software; allfällige für die Erreichung des Vertragszweckes fehlende Leistungen sowohl im Hinblick auf funktionale als auch nicht funktionale Anforderungen, wie zB Anforderungen bezüglich Security, Backup und Datensicherung die für einen sorgfältigen Dienstleister vor Abschluss des Rahmenvertrags erkennbar waren, sind von ihm ohne gesondertes Entgelt zu erbringen.

Alle in den Ausschreibungsunterlagen und in diesem Rahmenvertrag definierten Leistungen und Pflichten sind Hauptleistungspflichten und unteilbar.

9 ABRUFE AUS DEM RAHMENVERTRAG

Abrufe aus dem Rahmenvertrag erfolgen unmittelbar durch Abruf von Leistungen beim Auftragnehmer auf Basis der im Vergabeverfahren angebotenen Preise, wobei die Abrufe durch den Auftraggeber auf Positionsbasis erfolgen können.

Abrufe aus dem Rahmenvertrag erfolgen in Form eines schriftlichen Auftrags oder per E-Mail und werden seitens des Auftragnehmers von einem Bevollmächtigten gegengezeichnet bzw durch Retourmail bestätigt.

10 VERGÜTUNG

10.1 Preise

Diesem Rahmenvertrag liegen die bei Auftragserteilung vorliegenden Preise gemäß Preisblatt (Beilage ./1) inklusiver aller Gebühren und Abgaben und exklusive Umsatzsteuer des Auftragnehmers bzw die in den Verhandlungen genannten Preise zugrunde.

Die mit dem Abschluss des Rahmenvertrags vereinbarten Entgelte sind als Pauschalpreise zu verstehen, die alle Kosten einer vollständigen Erbringung der jeweiligen Leistungen enthalten. Über diese Pauschalpreise hinaus dürfen keinerlei Kosten zur Anrechnung gebracht werden; dies gilt insbesondere für Nebenkosten, Kosten für Mehraufwand, Kosten der Vertragserrichtung, Entsorgungskosten, Lizenzkosten, Reisekosten, Nächtigungskosten, Diäten etc. Ebenso sind Wegzeiten in die Preise einzukalkulieren. Ausgenommen von diesen Pauschalpreisen sind lediglich die Kosten für Aufwendungen, die vom Auftraggeber gesondert in Auftrag gegeben werden.

Soweit Leistungen nicht pauschal abgegolten werden (zB Regieleistungen), hat jeder an der Leistungserbringung beteiligte Mitarbeiter des Auftragnehmers Aufzeichnungen zu führen, aus denen Zeitpunkt, Zeitraum, Ort und Art seiner Leistungserbringung für den Auftraggeber hervorgeht. Diese Aufzeichnungen sind vom Ansprechpartner des Auftragnehmers und dem Ansprechpartner beim Auftraggeber gegenzuzeichnen und werden monatlich abgerechnet.

Pönalen können durch den Auftraggeber bis zur Klärung des Verschuldens einbehalten werden. Verzugszinsen werden nur bei verschuldetem Verzug mit Zahlungen in der gesetzlich festgesetzten Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz fällig. Verzugszinsen stehen dem Auftragnehmer ab der Zahlungserinnerung samt dem Hinweis, dass diese nun fällig werden, zu.

Alle sich aus diesem Vertragsverhältnis oder der damit verbundenen Tätigkeiten des Auftragnehmers ergebenden Abgabenschuldigkeiten mit Ausnahme der Umsatzsteuer trägt der Auftragnehmer. Wird der Auftraggeber für solche Abgaben in Anspruch genommen, wird der Auftragnehmer den Auftraggeber schad- und klaglos halten. Insbesondere ist der Auftraggeber berechtigt, solche Beträge von laufenden Entgelten an den Auftragnehmer einzubehalten.

Allfällige Ausbildungskosten des Auftragnehmers für das namhaft gemachte Schlüsselpersonal oder sonstige von ihm eingesetzte Mitarbeiter werden vom Auftraggeber nicht abgegolten.“

Die Leistungsbeschreibung zum LABO lautet auszugsweise wie folgt:

„4 Technische Ausstattung Fahrzeuge

Die technische Ausstattung der Fahrzeuge mit den Telematik-Einheiten muss wie folgt durchgeführt werden. Die technischen Anforderungen an die Telematik-Einheit ist in Abschnitt 3.2.1 beschrieben.(…)

4. Nach Abschluss der Verkabelung der Fahrzeuge muss der Bieter gemeinsam mit einem Vertreter des AG die Telematik-Einheiten und das mobile Endgerät (Optional) bzw. die STEDIS-Fahrzeug App in Erstbetrieb nehmen und einen Funktionstest durchführen. Es wird klargestellt, dass die Erstinbetriebnahme und der Funktionstest

vor Ort in jeder der sieben Zentralwerkstätten des AG in Anwesenheit des Bieters und eines Vertreters des AG zu erfolgen hat. Eine Erstinbetriebnahme und Funktionstest aus der Ferne ist nicht zulässig. Dazu werden nachfolgende Prozessschritte klargestellt:

(…)

c. Sollte der Funktionstest fehlschlagen ist vom Bieter unmittelbar vor Ort mit der Fehlersuche und Fehlerbehebung zu beginnen. Wenn es sich um ein komplexes Problem handelt und die Fehlerbehebung vor Ort nicht durchgeführt werden kann, so muss die Inbetriebnahme und der Funktionstest auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden. Dies ist dann wieder vor Ort durch den Bieter durchzuführen. Dieser Schritt ist so lange zu wiederholen bis der Funktionstest funktioniert.

5 Schulungen und Funktionsbeschreibung STEDIS

5.1 Schulungen

Für die Einschulung in STEDIS sind verschiedene Schulungen anzubieten, welche auf die verschiedenen Benutzergruppen des Systems ausgerichtet sind. Allgemein sind dabei folgende Anforderungen einzuhalten:

1. Die Projektsprache ist Deutsch. Alle Unterlagen zu Schulungen und die Schulungen selbst sind in deutscher Sprache zur Verfügung zu stellen bzw. abzuhalten.

2. Die bedarfsgerechten Inhalte für die Schulungen sind vom Bieter in Abstimmung mit dem AG im Vorhinein zu erarbeiten.

3. Die Schulungen werden In-house an verschiedenen Standorten des AG im Bundesland Steiermark auf Schulungsinfrastruktur des AG durchgeführt.

4. Die Organisation der In-house-Schulungen führt der AG durch.

5. Für alle angebotenen Schulungen sind die entsprechenden Funktionsbeschreibungen und Schulungsunterlagen in Papier- und in elektronischer Form beizubringen.

6. Die zur Verfügung gestellten Beschreibungen, Schulungsunterlagen und Schulungsvideos gehen in das Eigentum des AG über und dürfen von diesem für interne Zwecke bearbeitet, vervielfältigt und im Intranet den Anwendern zur Verfügung gestellt werden.

7. Für die, in der nachfolgenden Tabelle definierten Schulungseinheiten, sind die Kosten auf Basis des angegebenen Umfangs und Teilnehmerzahl für je eine Schulungseinheit im Angebot auszuweisen. Je nach Bedarf entscheidet der AG einzelne Schulungseinheiten mehrfach zu beauftragen.

Die Antragstellerin richtete am 26.08.2021 ein Schreiben an die vergebende Stelle unter dem Betreff „Verhandlungsverfahren – Amt der Steiermärkischen Landesregierung A16, Winterdienst – Einsatzdatenerfassung, Unterlagenversion Last and Best Offer“. Auszugsweise führte sie folgendes an:

„Gemäß den Vorgaben des zu Grunde liegenden Vergabegesetzes und ihrer Aufforderung zur Bestätigung von Punkt 1.16 aus dem Dokument „SLR_Einsatzdatenerfassung_AULBO_21081_EF.pdf“, welche wir zum jetzigen Zeitpunkt nur bedingt abgeben können, haben wir die Pflicht ihnen mit diesem Schreiben unsere Erkenntnisse zu den nun gesamthaft vorliegenden Ausschreibungsunterlagen „Last and Best Offer“ vor Ablauf der Angebotsfrist mitzuteilen. Wir bitten Sie um Kenntnisnahme, für den Fall, dass Sie einen Handlungsbedarf daraus ableiten um entsprechende Reaktion(en): (…)

Das Vergabegesetz regelt ja sehr gut, welche Arten von Preisen abgefragt werden dürfen. Wir haben – um größtmögliche Transparenz zu erzeugen – bei unserem Erstangebot zu jeder Preisposition eine genaue Auflistung beigestellt, was in diesem Preis enthalten ist und was nicht und wenn nicht, warum nicht. Bei einigen unserer Anmerkungen wurden von ihrem technischen Sachverständigen (!) – der also offensichtlichen Zugang zum Preisblatt bekommen hat – angemerkt, dass es auch bei Änderungen während der Ausführung keine Möglichkeit einer Preisanpassung geben wird und sich der Auftraggeber bei jeder Position einen All-in-Positionspreis erwartet.

In Ihrer finalen Leistungsbeschreibung sind diese Anmerkungen verstärkt wieder zu finden. So zum Beispiel bei der Position 4.4.c in der beschrieben wird, dass Funktionstest ohne Limit so lange zu wiederholen sind, bis ein Fehler beseitigt wurde. Egal woher der Fehler kommt, also auch wenn er außerhalb unseres Einflussbereiches liegt. In der Position 4.4.5 wird dann klargestellt, dass für alle diese unvorhersehbaren Leistungen ein Angebotspreis mit sämtlichen Kosten abgegeben werden muss. Das können wir nicht kalkulieren und diese Forderungen steht in klaren Widerspruch mit der Definition eines Pauschalpreises.

Wir haben bei unserem Erstangebot vermerkt, dass wir bei manchen Positionen mangels hinreichend genauer Beschreibung des Umfanges der Leistung nicht in der Lage sind, einen exakten Pauschalpreis anzubieten und sich der Preis in der Umsetzung daher verändern kann. Auch diesbezüglich wurde uns von ihrem technischen Sachverständigen mitgeteilt, dass dies vom Auftraggeber nicht akzeptiert werden würde. Nachdem sich diese Rahmenbedingungen nun nicht geändert haben, bleibt uns bei einigen Positionen der Soll-Anforderungen nichts Anderes übrig, als diese nicht anzubieten. Das heißt nicht, dass wir diese Anforderungen nicht umsetzen können oder wollen, aber wir können aufgrund ihrer Vorgaben keine unveränderbaren Pauschalpreise dafür nennen. Dies führt dazu, dass wir, je nachdem wie Sie das auslegen – in Summe 4,9 Punkte von 10 Punkten verlieren könnten und damit Gefahr laufen, aus diesem Grund das Verfahren nicht als Bestbieter abschließen zu können. (…)„

Mit Schreiben vom 27.08.2021 unter dem Titel „Dokumentation und Erklärungen zu unserem Angebot“ führte die Antragstellerin zu ihrem am selben Tag fristgerecht abgegeben LABO auszugsweise folgendes aus:

„Betrifft: Verhandlungsverfahren - Amt der Steiermärkischen Landesregierung A16

„Winterdienst-Einsatzdatenerfassung“

Sehr geehrte Damen und Herren!

Vorab möchten wir uns herzlich dafür bedanken, dass Sie uns zur Legung eines „Last and Best Offer“ eingeladen haben. Wir haben in der kurzen verbleibenden Zeit versucht, so gut wie möglich auf Ihre geänderten Anforderungen einzugehen und dort wo möglich die gewünschten Pauschalpreise zu kalkulieren.

Nachfolgend dürfen wir Ihnen noch ein paar ergänzende Informationen unsere Unterlagen betreffend - übermitteln:

Generelle Anmerkungen:

Wir haben unsere Erkenntnisse in Bezug auf das gegenständliche Verfahren mittels separatem Schreiben vor Ende der Angebotsfrist eingebracht und uns danach doch noch entschieden ein finales Angebot zu legen. In Ihrem Dokument „SLR_Einsatzdatenerfassung_AU-LBO_210818_eF“ werden unter Punkt 1.16 in den Unterpunkten a. bis f. diverse Bestätigungen eingefordert, welche wir aus mit separatem Schreiben genannten Gründen nicht oder nur teilweise bestätigen können. Wir sehen aber sehr gute Chancen diese Unklarheiten kurzfristig zu klären, womit für den Auftraggeber keinesfalls Nachteile entstehen werden. Wir behalten uns eben nur vor, dass wir als ordentlich agierende Kaufleute alle Fakten kennen müssen, um konkrete Angebote zu Pauschalpreisen abgeben zu können. Dadurch müssen wir auch keine versteckten Reserven in unsere Preise einbauen und können jederzeit mit voller Transparenz agieren. Das schätzen unsere Kunden, auch wenn es anfangs manchmal etwas umständlicher erscheint.

(…)

Muss-Anforderungen:

Wir haben Ihre Leistungsbeschreibung detailliert durchgearbeitet und halten ausdrücklich fest, dass wir ALLE Muss-Anforderungen erfüllen können.

Soll-Anforderungen:

Sie sehen im Dokument „Soll-Anforderungen“, dass wir im Vergleich zu unserem Erstangebot einige Punkte auf „Nein“ setzen mussten. Das bedeutet nicht, dass wir diese Anforderungen nicht erfüllen können. Wir wollen gerne alle Soll-Anforderungen anbieten, es fehlen uns aber Informationen, um für diese Anforderungen - so wie von Ihnen vorgegeben - Pauschalpreise anzubieten.

Wir halten fest, dass für die Soll-Anforderung „3.2.2. 11.b.v“ sich das „Nein“ nicht auf die Muss-Anforderungen, sondern nur auf den Punkt „v“ - Übernahme der Lufttemperatur über FMS - bezieht.

Preisblatt:

Wir haben unsere Preise nochmals mit bestmöglichen Konditionen kalkuliert und sind auf Ihre geänderten Anforderungen so wie vorgegeben eingegangen. Das Preisblatt ist vollständig ausgefüllt und weist alle Einzelpreise für die Muss-Anforderungen und für die angebotenen Soll-Anforderungen aus. Es gelten grundsätzlich unsere Erklärungen aus dem Preisblatt des Erstangebotes mit Ausnahme der von Ihnen vorgegebenen Änderungen laut Protokoll der Verhandlungsrunde, sowie vorgegebener Änderungen in der final vorliegenden Leistungsbeschreibung. Für die Inbetriebnahme vor Ort haben wir pro Standort einen einmaligen Vor-Ort-Termin kalkuliert. Zu diesem Termin müssen alle mobilen Geräte und Telematikgeräte des gesamten Fuhrparks dieses Standortes in Betrieb genommen werden.

(…)

In der abgegebenen Bietererklärung, Beilage ./0.1, erklärte die Antragstellerin zu

0.4 Folgende Unterlagen bilden einen integrierenden Bestandteil meines (unseres) Angebots

„allfälliges Begleitschreiben zum Angebot“.

Der Geschäftsführer der A GmbH Dr. JK richtete am 03.09.2021 um 05.35 Uhr ein E-Mail an den Abteilungsleiter Landesbaudirektor DI DE, ein weiteres am 06.09.2021 um 08.27 Uhr und ein weiteres umfangreiches E-Mail am 06.09.2021 um 10.45 Uhr. Darin berichtete er von einem Telefonat mit RA Mag. B und beschwerte sich, dass sich der Auftraggeber weigern würde eine Klärung herbei zu führen. Er führt an, dass unglaublich sei „mit welch diskriminierenden Begleiterscheinungen man als steirisches Unternehmen vom Land Steiermark behandelt wird – das sollten möglichst viele Bürger erfahren.“

(…)

„Wir könnten beliebig fortsetzen, denken aber, dass Sie anhand dieser Fakten schon sehr gut erkennen können, wie Sie zu entscheiden haben und welche Auswirkungen Ihre Entscheidungen haben können.“

(…)

„Wir erwarten, dass uns in Kürze unsere Zuschlagsmitteilung erreicht, dann wäre alles andere obsolet und wir könnten sehr rasch mit konstruktiver Arbeit beginnen.“

Am 06.10.2021 erging die gegenständliche Ausscheidensentscheidung, die mit dem Begleitschreiben zum Last and Best Offer und der darin enthaltenen Nicht-Bestätigung von Punkt 1.16 a. bis f. begründet wurde, dem E-Mail vom 03.09.2021, welches eine unzulässige Beeinflussung darstelle, der Nichtkalkulation von Punkt 4 lit c des Kapitels „4 Technische Ausstattung Fahrzeuge“ als Pauschalpreis, sowie weitere Abweichungen von bestandsfesten Festlegungen, welche das Angebot ausschreibungswidrig machen würden. Auch der Testzugang durch die Bewertungskommission wäre nicht möglich, weil der zur Verfügung gestellte Testzugang ausschließlich einen Zugriff durch Mitarbeiter der Abteilung 16 ermöglichen würde.

III. Beweiswürdigung:

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat Beweis erhoben durch Einsicht in die Akten, insbesondere in die eingebrachten Schriftsätze und Unterlagen sowie die vorgelegten Vergabeunterlagen. Die Richtigkeit der Vergabeakten wurde nicht bestritten.

Die Feststellungen gründen sich vornehmlich auf den Inhalt der sorgfältig geführten Vergabeakten, die eine Dokumentation der einzelnen Beurteilungsvorgänge enthalten sowie auf das übereinstimmende Vorbringen der am Verfahren beteiligten Parteien.

Aus dem Inhalt der Vergabeakten ergibt sich, dass die Auftraggeberin nicht nur die Angebote sondern auch Nachreichungen eingehend geprüft hat.

Der Sachverhalt ist einwandfrei geklärt, eine weitere Beweisaufnahme ist nicht erforderlich. Die vorliegenden Unterlagen haben eindeutige Ergebnisse gebracht. Zweifel an der Plausibilität traten nicht auf.

Jedenfalls zeigen die Vergabeakten, dass die Auftraggeberin ihrer Prüfpflicht nach dem BVergG 2018 in ausreichendem Umfang und mit nachvollziehbaren Ergebnis nachgekommen ist.

Eingeschränkt ist die Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes durch jene Tatsachen, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind. Dabei handelt es sich um Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Anzahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht (OGH 20.05.2014, 4 Ob 55/14p). Es handelt sich damit um schutzwürdige Angaben, an denen ein Geheimhaltungsinteresse besteht (VwGH 09.04.2013, 2011/04/0207). Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist ein allgemeiner Grundsatz (EuGH 14.02.2008, C 450/06, Varec Nr. 49).

§ 25 StVergRG 2018 räumt den Parteien des Nachprüfungsverfahrens die Möglichkeit ein, bei der Vorlage von Unterlagen zu verlangen, dass diese vertraulich zu behandeln sind. Die abschließende Beurteilung welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Landesverwaltungsgericht (zu § 21 Abs 2 VwGVG, siehe VfGH 02.07.2015, G 240/2014). Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können.

Eine Wiedergabe der Informationen der Inhalte des Angebots ist daher auf ein Minimum zu beschränken und kann nur summarisch erfolgen, soweit sie für die Feststellungen des entscheidungserheblichen Sachverhaltes notwendig sind. Dem steht auch der Umstand nicht entgegen, dass das Landesverwaltungsgericht die Möglichkeit der vollen Einsicht in alle Unterlagen genießt, jedoch selbst entscheidet, welche dieser Unterlagen und Informationen in das Verfahren einbezogen und den Verfahrensparteien gegenüber offengelegt werden. Die herangezogenen Beweismittel sind echt, ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel, Widersprüche traten nicht auf.

IV. Rechtliche Beurteilung:

IV. 1: Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages:

Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt den materiellen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) sowie hinsichtlich des Nachprüfungsverfahrens dem Steiermärkischen Vergaberechtschutzgesetz 2018 idgF (StVergRG 2018).

Beim Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 7 BVergG 2018. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert und liegt demnach ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vor.

Da es sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich handelt, entscheidet gem § 3 StVergRG 2018 das Landesverwaltungsgericht Steiermark durch Senat.

Die Antragstellerin bekämpft das Ausscheiden ihres Angebotes, bekanntgegeben am 06.10.2021.

Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sub lit dd BVergG 2018.

Der Nachprüfungsantrag wurde fristwahrend durch postalische Übermittlung eingebracht und ordnungsgemäß vergebührt.

Im Vergabeverfahren wurde weder der Zuschlag erteilt, noch das Vergabeverfahren widerrufen und entspricht der gegenständliche Nachprüfungsantrag den formalen Kriterien des § 7 StVergRG 2018.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidens- bzw. Auswahlentscheidungen belegt. Ein drohender Schaden ist daher glaubhaft.

IV.2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:

Rechtsgrundlagen (auszugsweise):

§ 2 Z 15 lit a. sublit. dd im Verhandlungsverfahren Bundesvergabegesetz:

„Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

Im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei Innovationspartnerschaften: die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung“

§ 20 Bundesvergabegesetz:

„(1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

§ 125 Abs 1 Bundesvergabegesetz:

„(1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.“

§ 141 Bundesvergabegesetz:

„(1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 25 auszuschließen sind, oder

2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder

3. Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, oder

4. Angebote, bei denen der Bieter keine Preise angibt, sondern nur erklärt, das billigste Angebot um einen bestimmten Prozentsatz oder Wert zu unterbieten, oder

5. Angebote, bei denen ein Vadium verlangt wurde, dessen Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch fehlt, oder

6. verspätet eingelangte Angebote, oder

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder

8. rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind, oder

9. Angebote von nicht aufgeforderten Bietern, oder

10. Angebote von Bietern, die nachweislich Interessen haben, die die Ausführung des Auftrages beeinträchtigen können, oder

11. Angebote von Bietern, bei denen dem öffentlichen Auftraggeber im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. des Ablaufes der gemäß § 131 Abs. 3 gesetzten Nachfrist

a) keine für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich erforderliche behördliche Entscheidung, oder

b) kein Nachweis darüber, dass die gemäß einer Entscheidung nach lit. a notwendige Berufsqualifikation erworben wurde, oder

c) kein Nachweis darüber, dass vor Ablauf der Angebotsfrist ein auf Einholung einer Entscheidung nach lit. a gerichtetes Verfahren eingeleitet worden ist, oder

d) eine behördliche Entscheidung, die die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich ausschließt,

vorliegt.

IV.2.1 Allgemeines:

Festzuhalten ist zunächst, dass die Ausschreibung und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029).

Alle im Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (ständige Rechtsprechung zB VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden.

Die Festlegungen der Ausschreibung sind der Auftragsvergabe zugrunde zu legen (VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090 mwN).

Die Ausschreibung und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (StRsp zB VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (StRsp zB VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036).

Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (EuGH 22.06.1993, C-243/89 , Kommission/Dänemark Brücke über den Storebælt, Slg. 1993, I-3353 ua). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen, andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde.

Die Ausschreibung ist daher der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (VwGH 07.09.2009, Zl 2007/04/0090).

Die Beurteilung der Angebote erfolgt daher in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (EuGH 10.10.2013, C-336/12 , Manova RdNr. 42, EuGH 02.06.2016, C-27/15 , Pippo Pizzo, RdNr. 36). Das über die Ausschreibung Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens.

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ständige Rechtsprechung, unter anderem VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024 mwN). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ständige Rechtsprechung, unter anderem VwGH 19.09.2015, Ra 2014/04/0036 mwN).

Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (ständige Rechtsprechung, u.a. VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066).

IV.2.2 Zu Spruchpunkt I:

Die Antragstellerin beantragt im Nachprüfungsantrag, das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge ein Nachprüfungsverfahren betreffend die Rechtsmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung einleiten.

Nach Auskunft der Auftraggeberin wurde der Zuschlag noch nicht erteilt; mit einstweiliger Verfügung vom 27.10.2021, GZ: LVwG 45.16-3011/2021-2, wurde antragsgemäß der Auftraggeberin bei sonstiger Nichtigkeit untersagt bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Steiermark im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Zuschlagsentscheidung mitzuteilen. Die Auftraggeberin hat im Zuge der Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung der gegenständlichen einstweiligen Verfügung dagegen keinen Einwand erhoben.

Nach dem System des Vergaberechtsschutzes können nur ausdrücklich für gesondert anfechtbar erklärte Entscheidungen durch einen Nachprüfungsantrag bekämpft werden. Allerdings ist dazu jedenfalls eine eindeutig als solche erkennbare Äußerung (aus Sicht des objektiven Erklärungsempfängers) erforderlich (vgl § 2 Z 15 lit a BVergG; VwGH 17.09.2014, 2013/04/0149; Walther, in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht 4. Auflage (2017) Rz 2114).

Eine Entscheidung ist eine Festlegung des Auftraggebers. Diese muss nach außen in Erscheinung getreten sein (vgl dazu auch § 10 Abs 1 StVergRG 2018; VwGH 24.01.2001, 2001/04/0138; VfGH 02.03.2002, B 691/00). Es muss sich um Akte des Auftraggebers oder Unterlassungen handeln, die als selbstständige Teilakte des Verfahrens mit eigenem Erklärungswert nach außen in Erscheinung treten und ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis auslösen (BVA 02.01.2007, N/0093-BVA/05/2006-57).

Das Vergabekontrollverfahren dient im Übrigen der Durchsetzung subjektiver Rechte der Bewerber und Bieter und nicht der Kontrolle der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (Schnabl in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg) BVergG 3. Auflage (2020), Steiermärkisches Vergaberechtsschutzgesetz 2018, Rz 1 zu § 5 StVergRG 2018).

Dies ergibt sich auch aus § 5 Abs 1 StVergRG. Ein auf eine nicht gesondert anfechtbare Entscheidung – weil diese wie gegenständlich noch gar nicht getroffen wurde - abzielender Nachprüfungsantrag ist gemäß § 5 Abs 1 Z 6 StVergRG zurückzuweisen.

IV.2.3 Zu Spruchpunkt II:

Die Antragstellerin beantragt weiters die angefochtene Ausscheidens- und Auswahlentscheidung im gegenständlichen Vergabeverfahren für nichtig zu erklären und weiters festzustellen, dass das gegenständliche Vergabeverfahren wegen der vergaberechtswidrigen Bekanntmachung und/oder des Verstoßes gegen den Geheimhaltungsgrundsatz zu widerrufen sei.

Dazu ist ebenfalls grundsätzlich auf die Systematik des Vergaberechtsschutzes zu verweisen. Demnach kann das Landesverwaltungsgericht gem § 5 Abs 1 StVergRG 2018 bis zur Zuschlagserteilung oder bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit vornehmen und diese gegebenenfalls für nichtig erklären.

Wenn ein Nachprüfungsantrag nach Zuschlagserteilung oder nach dem Widerruf des Vergabeverfahrens gestellt wird, ist dieser als Feststellungsantrag zu behandeln.

Dem Landesverwaltungsgericht kommt daher vor Zuschlagserteilung oder Widerruf nach dem klaren Wortlaut des StVergRG 2018 keine Zuständigkeit zur Feststellung zu. Das System der festen Zuständigkeitsverteilung bedeutet, dass die zur Erlassung eines Rechtsaktes berufene Behörde oder das Gericht durch Gesetz bestimmt sein muss. Aus dem verfassungsgesetzlich festgelegten System der festen Zuständigkeitsverteilung folgt auch, dass Zuständigkeitsübertragungen nur auf Grundlage einer hinreichend bestimmten (Artikel 18 Abs 1 B-VG) gesetzlichen Anordnung erfolgen dürfen.

Nach § 6 Abs 1 AVG haben die Verwaltungsbehörden – und über Verweis gem § 17 VwGVG auch Verwaltungsgerichte - ihre sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen und kann diese durch Vereinbarungen von Parteien weder begründet noch geändert werden (VwGH 04.09.2014, 2011/12/0074). Die Unzuständigkeit ist von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen (vgl. VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

Gem § 10 Abs 1 StVergRG kommt dem Landeswaltungsgericht die Zuständigkeit zu, eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung einer Auftraggeberin/eines Auftraggebers für nichtig zu erklären. Es kommt daher dem Landesverwaltungsgericht im Nachprüfungsverfahren nur die Kompetenz zu gesondert anfechtbare Entscheidungen – unter gewissen Voraussetzungen - für nichtig zu erklären (Schnabl in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg) BVergG 3. Auflage (2020), Steiermärkisches Vergaberechtsschutzgesetz 2018, Rz 1 zu § 10 StVergRG 2018; LVwG Stmk 18.10.2016, LVwG 44.7-1499/2016-21).

Der gegenständliche Antrag geht daher nach Auffassung des erkennenden Senats von vornherein ins Leere bzw ist mangels Zuständigkeit zurückzuweisen.

Nur ergänzend sei ausgeführt, dass die Frage, ob ein zwingender Widerrufsgrund vorliegt, danach zu beurteilen ist, ob ein besonnener Auftraggeber in der konkreten Situation die Durchführung einer Ausschreibung unterlassen oder eine inhaltlich wesentlich anders gestaltete Ausschreibung durchgeführt hätte (Sturm in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht, 4. Auflage (2015) RZ 1627f; VwGH 29.03.2006, 2006/04/0019).

Die Antragstellerin brachte vor, dass die gegenständliche Ausschreibung zwingend zu widerrufen sei, einerseits, weil die Auftraggeberin in der Bekanntmachung der Ausschreibung das Amt der Steiermärkischen Landesregierung als Auftraggeber bezeichnet hätte, zum anderen, weil es zu einem Geheimnisverrat hinsichtlich der Identität eines weiteren Mitbieter gekommen sei.

Dazu ist einerseits auszuführen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolleinrichtungen allfällige Rechtswidrigkeiten einer unanfechtbar gewordenen (bestandsfesten) Entscheidung im Rahmen der Nachprüfung, von auf dieser Entscheidung aufbauenden späteren Entscheidungen des Auftraggebers nicht mehr überprüft werden können. Ist demnach eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandsfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (u.a. VwGH 18.01.2021, Ra 2019/04/0083; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038). Andernfalls wäre die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen nämlich sinnlos (VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029). Eine andere Sichtweise wäre dann zugrunde zu legen, wenn die Anwendung der Ausschreibungsbedingung dazu führt, dass fallbezogen eine Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen wäre (wiederum VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN).

Gerade diese Fristgebundenheit war auch ratio legis bei der Sequenzierung des Vergabeverfahrens in gesondert anfechtbaren Entscheidungen; es sollte verhindert werden, dass – wie gegenständlich – ein Bieter nach Durchführung des Vergabeverfahrens im Zuge der Überprüfung der Zuschlagsentscheidung oder der Ausscheidensentscheidung einen Fehler bzw eine vermutete Rechtswidrigkeit, die zu Beginn des Vergabeverfahrens passierte, releviert.

Selbst wenn man eine inhaltliche Betrachtung anstellen wollte, liegt im vorliegenden Fall der Sachverhalt so, dass zwar in der europaweiten Bekanntmachung der gegenständlichen Ausschreibung die vergebende Stelle, das Amt der Steiermärkischen Landesregierung, unter I.1) als Auftraggeber bezeichnet wurde, jedoch ist unter I.1) der Bekanntmachung die Internet-Adresse des Landes Steiermark angegeben. Sowohl in den Teilnahmeunterlagen als auch in den Ausschreibungsunterlagen ist richtigerweise als Auftraggeber das Land Steiermark angeführt.

Anfechtungsgegenstand ist darüber hinaus gegenständlich gerade nicht die Bekanntmachung der gegenständlichen Ausschreibung, sondern allein die Ausscheidensentscheidung betreffend die Antragstellerin und stellt diese den Gegenstand dieses Vergabekontrollverfahrens dar.

Ein Verweis auf die Entscheidung des VwGH zu 2020/04/0044 ist insofern nicht zielführend, als es in diesem Fall konkret um ein Feststellungsverfahren ging, in dem ausdrücklich die Feststellung begehrt wurde, dass das Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung oder ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde. Die Frage der Präklusion stellte sich in diesem Fall nicht, weil die Antragstellerin im Vergabeverfahren nicht als Bieterin auftrat, weil sie sich aufgrund der unterbliebenen Bekanntmachung nicht am Vergabeverfahren beteiligen konnte.

Dies trifft auch auf die von der Antragstellerin angesprochene mögliche Kenntnis einer weiteren Bieterin des Vergabeverfahren bzw andere Gerüchte zu. Dazu ist im Weiteren auszuführen, dass es sich dabei nicht um eine Festlegung bzw eine Entscheidung im Vergabeverfahren, sondern um die Weitergabe einer Information handelt, was per se keine anfechtbare Entscheidung darstellt.

Was das von der Antragstellerin im zweiten Schriftsatz übermittelte anonyme Schreiben an den Landeshauptmann von Steiermark betrifft, so ist dazu nur festzuhalten, dass die darin angeführten Vorwürfe grundsätzlich für das gegenständliche Verfahren nicht relevant sind. Von Seiten des Landesverwaltungsgerichts wird ohnehin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren geprüft, ob tatsächlich ein Ausscheidensgrund auf Seiten der Antragstellerin vorliegt. Der Verweis auf andere Vergabeverfahren ist gegenständlich irrelevant. Es sei nur der Vollständigkeit halber erwähnt, dass das Landesverwaltungsgericht Steiermark zuletzt im Jahr 2020 in zwei Nachprüfungsverfahren Entscheidungen der gegenständlichen Auftraggeberin und vergebenden Stelle – aus unterschiedlichen Gründen – behoben hat und entbehrt daher die im anonymen Schreiben geäußerte Vermutung dahingehend jeder Grundlage. Dass bei Vorliegen eines Ausscheidensgrundes ein Bieter nicht im Verfahren verbleiben kann und der Auftraggeber nur deshalb vom Ausscheiden eines Angebotes absehen kann, weil dieser preislich günstiger als der nächstgereihte Bieter ist, ergibt sich im Übrigen aus dem BVergG.

Der betreffende Nachprüfungsantrag auf Widerruf des Verfahrens erweist sich daher als unzulässig. Das Unterlassen des Widerrufs des Vergabeverfahrens ist nicht als selbstständiger Teilakt im Rahmen einer gesondert anfechtbaren Entscheidung nach Außen in Erscheinung getreten. Aus diesem Grund kann die für rechtswidrig erachtete Unterlassung eines Widerrufs auch nicht im Zuge der Anfechtung einer Ausscheidensentscheidung geltend gemacht werden und steht dem Landesverwaltungsgericht die Feststellung, dass das Verfahren zu widerrufen wäre, gegenständlich nicht zu.

Dennoch erlaubt sich der erkennende Senat festzuhalten, dass nach den vorliegenden Akten keine Konstellation vorliegen würde, welche eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung verunmöglichen und damit angesichts einer möglichen Verletzung der Vergabegrundsätze zu einem Widerruf verpflichten würde.

IV.2.4 Zu Spruchpunkt III:

IV.2.4.1 Allgemeines:

Die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend die Ausscheidungsentscheidung ist gegenständlich rein die Frage, ob die Antragstellerin von der Auftraggeberin zu Recht ausgeschieden wurde, sohin, ob die Antragstellerin einen Ausscheidenstatbestand gemäß § 141 BVergG 2018 verwirklicht hat oder nicht.

Zunächst ist festzuhalten, dass es nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH und der Vergabekontrolle nicht in der Disposition des Auftraggebers steht, von der Anwendung eines Ausscheidenstatbestandes nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Das unterlassene Ausscheiden eines zwingend auszuscheidenden (Erst-) Angebotes macht dieses nicht zu einem zulässigen Angebot, welchem rechtsrichtig der Zuschlag erteilt werden könnte (VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050; VwGH 04.09.2002, 2000/04/018; BVwG 28.04.2015, B1392017669-2).

In diesem Sinne hat auch das BVwG ausgesprochen, dass selbst das formale Absehen von der Nichtzulassung für die zweite Stufe im Verhandlungsverfahren einen Auftraggeber nicht daran hindert, erst im Rahmen des Vergabekontrollverfahrens Ausscheidens- bzw. Nichtzulassungsgründe geltend zu machen (BVwG 01.12.2014, W 114 2013254-2/24E).

Liegt auch nur ein einziger Ausscheidensgrund vor, so ist ein Angebot zwingend auszuscheiden (BVwG 24.07.2014, W 138 2008591-1/45E; BVA 23.08.2011; N/0067-BVA/09/2011-21).

Das bedeutet, dass ungeachtet der Systematik zweistufiger Vergabeverfahren der Auftraggeber nicht gehindert ist, das Angebot des Bewerbers oder Bieters zu jedem Zeitpunkt auszuscheiden, wenn Ausscheidensgründe eindeutig feststehen (BVwG 05.02.2021, W 139 2230047-2/27E, W 139 2231375-1/22E).

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der § 914f ABGB zu erfolgen (BVwG 31.01.2004, W139200171-1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie aus der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind danach zu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich (VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019 mwN). Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich weder nach den Motiven des Auftraggebers noch danach, wie dies der Erklärungsempfänger (Bieter) subjektiv verstanden hat, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste (VwGH 16.02.2005, 2004/04/0039). Ebenso ist für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter und damit für das Angebot der Antragstellerin der objektive Erklärungswert maßgeblich (VwGH 21.11.2011, 2006/04/0024).

Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen – auch im Verhandlungsverfahren – gebunden. Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/09 4 Wallonische Busse u.a.).

Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt auch im Verhandlungsverfahren, dass die Bieter bei der Erstellung der Angebote an die Ausschreibung gebunden sind und davon nicht abweichen dürfen, um einen objektiven Vergleich der Angebote zu ermöglichen (EuGH 22.06.1993, Rs C-243/89 , Kommission/Dänemark; BVwG 28.04.2015, W139217669-2).

Umgekehrt müssen alle Bieter darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält (u.a. BVA 25.11.2009, N/0110-DVA/09/2009-28). Dem Landesverwaltungsgericht ist es daher verwehrt, derartig bestandskräftige Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Auftraggeber Entscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen (siehe grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054).

Gegenständlich wurden die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages und die Aufforderungen zur Angebotsabgabe wie auch die Aufforderung zur Abgabe eines Last and Best Offer nicht angefochten. Deren Inhalte und Bestimmungen haben sohin Bestandskraft erlangt und sind nach der ständigen Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote, wenn sie unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.11.2015, 2003/04/0135).

Nicht gefolgt werden kann der Argumentation im Nachprüfungsantrag, wonach ausschließlich die Nichterfüllung der sog. MUSS-Anforderungen zum Ausscheiden führen könnten. Dem steht der eindeutige Wortlaut des § 141 BVergG entgegen und besteht keine Möglichkeit für einen Auftraggeber von den zwingenden Ausscheidensgründen des BVergG abzugehen. Gegenständlich war dies nach dem Wortlaut der Ausschreibung nach Auffassung des erkennenden Senates auch so nicht vorgesehen.

IV.2.4.2 Zu den Ausscheidensgründen:

Zur Folge der bestandsfesten Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage waren zum einen nach Punkt 1.7. der Ausschreibungsunterlage „Preise und Rechenfehler“ Pauschalpreise mit zwei Dezimalstellen, kaufmännisch gerundet, in Euro inklusive aller Gebühren und Abgaben, exklusive der gesetzlichen Umsatzsteuer, anzubieten. Nachlässe und Preisminderungen waren demnach in die Preise einzukalkulieren. Auch sämtliche anfallenden Nebenkosten waren in die angebotenen Preise einzukalkulieren.

Weiters war vorgesehen, dass die Abrufe aus dem Rahmenvertrag gemäß Punkt 9 des Rahmenvertrages „Abrufe aus dem Rahmenvertrag“ unmittelbar durch Abruf der Leistung auf Basis der im Vergabeverfahren angebotenen Preise erfolgen sollten.

Laut 15.3. des Rahmenvertrages war vorgesehen, dass der Auftragnehmer den aktuellen und vollständigen Source-Code der Individualentwicklung und Anpassungsprogrammierungen liefert. Er sollte so ausführlich dokumentiert bzw. kommentiert sein, dass sich ein mit der Entwicklungsumgebung vertrauter fachkundiger Dritter nach der üblichen Einarbeitungszeit darin zu Recht findet. Der Auftraggeber überprüft den übergebenen Source-Code zwecks Feststellung, ob er im Hinblick auf Struktur und Nachvollziehbarkeit dem Stand der Technik entspricht. Daraus ergibt sich zweifellos aufgrund des Wortlautes, dass laut der vorliegenden Ausschreibungsunterlage, dem Rahmenvertrag der Source-Code jedenfalls an den Auftraggeber übergehen sollte.

In der Leistungsbeschreibung sowohl zum Erstangebot als auch zum LABO war vorgesehen, dass unter 5.1 „Schulungen“ für alle angebotenen Schulungen die entsprechenden Funktionsbeschreibungen und Schulungsunterlagen in Papier und in elektronischer Form beizubringen waren.

Nach Punkt 5.1.7 der Leistungsbeschreibung sollten die Kosten für die Schulungseinheiten auf Basis des angegebenen Umfangs und der Teilnehmerzahl für je eine Schulungseinheit ausgewiesen werden, dies sowohl für den Standort Graz als auch für die Regionaldienststellen (Straßenmeister, regionale Winterdienst – Zentrale, Telefondienst, die Zentralwerkstätten).

Zum Erstangebot:

Die Antragstellerin hat in ihrem Erstangebot mittels Begleitschreibens festgehalten, dass man zum Zeitpunkt der Abgabe des Erstangebots den Rahmenvertrag nicht in diesem Umfang verhandeln wolle und wurde von ihr vorgeschlagen, einen Rumpfvertrag auszuarbeiten.

Die Antragstellerin hat in ihrer Beilage „Preisblatt“ unter dem Reiter „Anmerkungen“ zu zahlreichen Preispositionen Anmerkungen angegeben und diese in der Folge detailliert ausgeführt.

So hat sie zum Punkt „Schulung“ unter Anmerkung 401 ausgeführt, dass für alle Schulungspakete grundsätzlich gilt, dass die Lieferung der Unterlagen in elektronischer Form erfolgt. Die Kosten für die Papierdokumente, auf die aus ökologischen Gründen verzichtet werde, seien nicht enthalten.

Ein Vergleich zwischen dem Preisblatt zum Last and Best Offer und dem Erstangebot der Antragstellerin zeigt im Übrigen, dass die Kosten im Bereich Schulungen auch beim Last and Best Offer gleichgeblieben sind, sohin offenkundig gleich – nämlich ohne Papierdokumente – kalkuliert wurde.

Weiters gab sie unter Anmerkung 402 an, dass die Kalkulationsbasis für das Schulungspaket die Angabe in der Tabelle der Leistungsbeschreibung 5.1.7 an den Standorten Bruck an der Mur und Feldbach sei.

Was den unzweifelhaft nach dem Rahmenvertrag verlangten Source-Code betrifft, hat die Antragstellerin unter Position 161, Kapitel 5.3, zum Source-Code angemerkt, dass diese grundsätzlich „NIE“ (Großschreibung durch Antragstellerin) die Geschäftsräumlichkeiten verlassen würden. Verwertungsrechte könne der Auftraggeber nicht erhalten.

Die Antragstellerin hat somit im Erstangebot in mehreren Punkten die Vorgaben der Ausschreibung verlassen, und dies durch Begleitschreiben bzw. Anmerkungen zum Angebot zum Ausdruck gebracht.

Dazu ist auszuführen, dass eine strenge Bindung der Angebote an die Ausschreibung besteht. Auch im Verhandlungsverfahren hat das Erstangebot ausschreibungskonform zu sein (Gruber, in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg) BVergG 3. Auflage (2020), Rz 9 zu § 125; LVwG Niederösterreich 03.04.2020, LVwG-VG-1/002-2020). Demnach mag es auch Sinn des Verhandlungsverfahrens sein, dass in den Verhandlungsrunden Konzepte optimiert werden, allerdings ist an ein Erstangebot ein strenger Maßstab anzulegen. Widerspricht das Erstangebot den Mindestanforderungen der Ausschreibung, so wäre schon dieses auszuscheiden. Auf eine allfällige Möglichkeit, durch Verhandlungen zu einem ausschreibungskonformen Angebot zu legen, wird nicht Bedacht genommen (vgl. Fink/Heid in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht 3. Auflage (2015), Rz 854). Aufgrund der zu wahrenden Gleichbehandlung der Bieter besteht keine Möglichkeit nachträglich durch die Verhandlungen ein widersprechendes Angebot zu sanieren und hat daher das Erstangebot jedenfalls den zwingenden Vorgaben der Ausschreibung zu entsprechen. Diese zwingenden Vorgaben ergeben sich einerseits aus der konkreten Festlegung als Muss-Kriterien, aber auch aus dem Kontext der Unterlagen und der Erklärungen bzw. dem Wortlaut.

Widerspricht das Erstangebot im Verhandlungsverfahren den Mindestanforderungen der Ausschreibungsbestimmungen so ist ein solches Angebot auszuscheiden.

Auch nach der höchstgerichtlichen Judikatur des EuGH ist zum Verhandlungsverfahren klar festgestellt, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verlangt, dass alle Angebote den Vorschriften der Ausschreibungsunterlagen zu entsprechen haben, um einen objektiven Vergleich der Angebote zu ermöglichen (EuGH 22.06.1993, Rs C-243/89 Kommission/Dänemark).

Das Unterlassen des Ausscheidens des Erstangebotes macht dieses nicht zu einem ausschreibungskonformen Angebot.

Entgegen der Auffassung der Auftraggeberin war nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts das Erstangebot der Antragstellerin nicht nur „grenzwertig“, sondern in mehreren Punkten klar und eindeutig der Ausschreibung widersprechend. Die Antragstellerin hat ganz klar zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Kosten für Papierdokumente weder für die Schulungsunterlagen noch die entsprechenden Funktionsbeschreibungen kalkuliert hat. Die Vorgabe in der Ausschreibung war diesbezüglich ganz klar („Für alle angebotenen Schulungen sind die entsprechenden Funktionsbeschreibungen – und Schulungsunterlagen in Papier – und in elektronischer Form beizubringen“).

In Anmerkung 401 zum Preisblatt gibt die Antragstellerin wörtlich an: „Aus ökologischen Gründen verzichten wir auf Papierdokumente, daher sind die Kosten auch nicht enthalten.“

Damit ergibt sich klar, dass die Antragstellerin eine kostenrelevante Vorgabe der Ausschreibung im Erstangebot nicht kalkuliert hat. Dies ist auch insofern problematisch als laut Punkt 9 des Rahmenvertrages „Abrufe aus dem Rahmenvertrag“, Abrufe unmittelbar durch Abruf von Leistungen beim Auftragnehmer durch den Auftraggeber auf Basis der im Vergabeverfahren angebotenen Preise erfolgen sollen.

Weiters hat die Auftraggeberin laut Rahmenvertrag Punkt 15.3. „Ausarbeiten und Individualsoftwarekomponenten“ klar und eindeutig festgelegt, dass der Source Code zu liefern ist („Der Auftragnehmer liefert den aktuellen und vollständigen Source Code der Individualentwicklungen und Anpassungsprogrammierungen. Der Source Code ist so ausführlich dokumentiert bzw kommentiert, dass sich ein mit der Entwicklungsumgebung vertrauter fachkundiger Dritter nach einer üblichen Einarbeitungszeit darin zurechtfindet.“). Es sollte sich ein fachkundiger Dritter darin zurechtfinden.

Die Angabe der Antragstellerin im Erstangebot lautet demgegenüber ebenfalls klar und dem Wortlaut nach keine Zweifel offenlassend: „ANMERKUNG: Source-Codes verlassen grundsätzlich NIE unsere Geschäftsräumlichkeiten (…) Verwertungsrechte kann der Auftraggeber nicht erhalten.“ Sowie weiters „Source-Codes werden von uns grundsätzlich nicht zur Verfügung gestellt. Sofern ein Auftraggaber aus Absicherungsgründen eine Notwendigkeit für den Zugriff auf unsere Source-Codes sieht, kann eine notarielle Hinterlegung mit Definition der Voraussetzungen für den Zugriff vereinbart werden. Daraus entstehende Kosten sind vom AG zu tragen.“

Der Antragsteller hat daher bereits im Erstangebot Anforderungen der Ausschreibung nicht erfüllt und daher das Erstangebot in mehreren Punkten mit einem Ausschreibungswiderspruch belegt. Nach der ständigen Judikatur sind Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, ohne Gewährung einer Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden (BVA 11.08.2008, N/0075-BVA/07/2008-36; BVA 10.07.2009, N/0058-BVA/10/2009-25).

Insofern geht das Argument in den Stellungnahmen der Antragstellerin ins Leere, wonach die Antragstellerin mit Schreiben der Rechtsvertretung vom 08.09.2021 – somit nach Abgabe des Erstangebots, der Verhandlungsrunde und des LABO - diesbezüglich Aufklärung geleistet habe. Auch, dass im Prüfprotokoll der Auftraggeberin diesbezüglich nichts vermerkt wurde, vermag den Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen nicht zu sanieren. Würde damit doch jeder im Zuge der Angebotsprüfung nicht dokumentierte Widerspruch gleichsam geheilt werden und ein Nachprüfungsverfahren sich damit erübrigen. Dem Protokoll über die Verhandlungsrunde ist im Übrigen gerade nicht zu entnehmen, dass die Antragstellerin den Source –Code liefert und wäre dies im Übrigen – da nach der Abgabe des Erstangebots – zu spät.

Zum Last and Best Offer vom 27.08.2021:

Was das von der Antragstellerin in der Folge abgegebene Last and Best Offer ergibt, so hat diese zunächst in gesondertem Schreiben vom 26.08.2021, welches an die vergebende Stelle erging, angegeben, dass sie Punkt 1.16 der Ausschreibungsunterlage nur „bedingt“ abgeben könne.

In mehreren Punkten gab die Antragstellerin auch in diesem Schreiben an, dass sie einen Pauschalpreis nicht kalkulieren könne (zum Beispiel Position 4.4.c).

Die Antragstellerin hat weiters mittels Begleitschreibens zum Angebot vom 27.08.2021 unter dem Punkt „Generelle Anmerkungen“ festgehalten, dass im Dokument „slr_Einsatzdatenerfassung_auLBO_210818_Ef“ unter Punkt 1.16. in den Unterpunkten a bis f diverse Bestätigungen eingefordert würden, welche „Wir aus mit separatem Schreiben genannten Gründen nicht oder nur teilweise bestätigen können“. Mit dem separaten Schreiben verweist die Bieterin offenkundig auf das Schreiben vom 26.08.2021.

Unter dem Punkt „Preisblatt“ gab die Antragstellerin im Begleitschreiben zum Angebot vom 27.08.2021 an, dass „grundsätzlich unsere Erklärungen aus dem Preisblatt des Erstangebotes mit Ausnahme der von Ihnen vorgegebenen Änderungen laut Protokoll der Verhandlungsrunde, sowie vorgegebener Änderungen in der final vorliegenden Leistungsbeschreibung“ gelten.

Es ergibt sich somit zweifellos und geht dies unmissverständlich aus dem Erstangebot, dem Last and Best Offer und dem Begleitschreiben hervor, dass die Antragstellerin Schulungsunterlagen entgegen den Vorgaben der Ausschreibungsunterlage lediglich in elektronischer Form und nicht sowohl in ausgedruckter Form als auch elektronisch angeboten und kalkuliert hat. Die Antragstellerin hat unmissverständlich im Erstangebot zu erkennen gegeben, dass die Schulungsunterlagen - aus Umweltschutzgründen - von ihr nur in elektronischer Form zur Verfügung gestellt werden. Es wurden keine Änderungen laut Protokoll der Verhandlungsrunde oder in der final vorliegenden Leistungsbeschreibung vorgesehen und verweist die Antragstellerin in ihrem Begleitschreiben somit unzweifelhaft auf die Erklärungen zum Erstangebot, indem sie ganz klar festlegte, dass sie keine Papierausdrucke kalkuliert hat und auch nicht anbietet.

Weiters sind nach Ansicht des erkennenden Senates die Festlegungen der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Ausschreibung) und des Last and Best Offers, welche mangels Anfechtung bestandsfest geworden sind, objektiv dahingehend zu verstehen, dass Pauschalpreise angeboten werden mussten.

Die Antragstellerin hat jedoch unmissverständlich in ihrem Begleitschreiben zum Ausdruck gebracht, dass sie diese nicht kalkulieren könne.

Auch die von ihr im Begleitschreiben vorgenommene Einschränkung unter „Generelle Anmerkungen“ ist unzweideutig und nach dem allgemeinen Sprachgebrauch keiner anderen Interpretation zugänglich. Indem die Antragstellerin die verlangten Bestätigungen zu 1.16. a bis f nicht bestätigte, hat sie ihr Angebot ebenfalls mit einem Widerspruch zur Ausschreibung belegt. Woraus sich schließen lassen sollte, dass sich die Einschränkung – wie im Nachprüfungsantrag vorgebracht – nur auf Punkt 1.16 a beziehen würde (woraus sich aber nichts gewinnen ließe) und zudem lediglich die ohnehin nicht angebotenen Soll-Anforderungen betreffen würde, erschließt sich dem Gericht nicht. Der Wortlaut im Begleitschreiben der Antragstellerin ist diesbezüglich eindeutig, hat sie diese Einschränkung doch unter dem Punkt „Generelle Anmerkungen“ vorgenommen und gerade nicht unter dem weiter unten angeführten, gesonderten Punkt „Soll-Anforderungen“.

Das Vorbringen im Nachprüfungsantrag, es genüge ein Hinweis auf § 128 Abs 2 BVergG 2018 (gemeint wohl § 127 Abs 2 BVergG 2018), wonach der Bieter mit Abgabe seines Angebotes erklären würde, die Leistungen zu den Bestimmungen der Ausschreibung zu erfüllen, vermag im Übrigen nicht zu überzeugen. Diese Argumentation würde jede Angebotsprüfung überflüssig und den Ausscheidensgrund des § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 obsolet machen (vgl dazu VwGH 05.10.2016, Ra 2015/04/0002).

Bei der Prüfung der Ausschreibungsgemäßheit des Angebotes ist im Übrigen zu beachten, dass das Angebot nur in seiner Gesamtheit zu verstehen ist.

So stellt ein mit dem Angebot abgegebenes Begleitschreiben daher eine verbindliche Erklärung zum Angebot dar (BVA 06.05.2013, N/0023-BVA/10/2013-25; Gruber, in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg) BVergG zu § 125, Rz 7). Dies ergibt sich auch aus der Bietererklärung, Beilage ./0.1, in der die Antragstellerin bestätigte, dass folgende Unterlagen einen integrierenden Bestandteil des Angebots bilden: „allfälliges Begleitschreiben zum Angebot“. Die Festlegung wurde bestandsfest.

Es ist klar festzuhalten, dass es nicht Aufgabe der Bieter ist, im Wege ihrer Angebote die bestmögliche Variante zur Erreichung des Ausschreibungszweckes sicherzustellen und den Auftraggeber zu korrigieren; im Übrigen ist es Sache des öffentlichen Auftraggebers die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen (VwGH 28.05.2008, 2007/04/0232).

Die Entscheidung, welche Leistungen der Auftraggeber zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben braucht und welche Leistung oder Menge dafür nach den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit am besten geeignet ist, muss dem Auftraggeber überlassen bleiben. Mag es auch Sinn des Verhandlungsverfahrens sein, dass in den Verhandlungsrunde Konzepte optimiert werden, so ist dennoch festzuhalten, dass das Erstangebot den Ausschreibungsbestimmungen zu entsprechen hat.

Ein Widerspruch im Sinne des § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 liegt vor, wenn der Bieter in seinem Angebot erklärt, den zu vergebenden Vertrag nicht zu den Bedingungen der Ausschreibung, sondern zu anderen Bedingungen abschließen zu wollen. Dabei kommt es immer auf den objektiven Erklärungswert des Angebotes an und nicht darauf, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will (VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066). Ein widersprechendes Angebot liegt freilich nur dann vor, wenn der Bieter dies klar zum Ausdruck bringt. Dies ist gegenständlich zweifellos - wie dargestellt - der Fall und hat die Antragstellerin an mehreren Stellen die Anforderungen der Ausschreibungsunterlage nicht erfüllt. Im vorliegenden Fall sind nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Steiermark die vorliegenden Unterlagen und Erklärungen der Antragstellerin deutlich und unmissverständlich. Es ist nicht erkennbar, dass diese Anmerkungen sich nur auf Soll-Anforderungen beziehen oder anderweitig irrtümlich übernommen worden seien. Ein bloß versehentliches Vorgehen, wie dies etwa beim versehentlichen Beilegen bzw. Verweisen auf die eigenen AGB erkannt wurde, konnte gerade nicht erblickt werden.

Für die Zweifelsregelung des § 915 ABGB blieb kein Raum.

Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, sind ohne Gewährung einer Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden; dies ergibt sich bereits aus dem klaren Wortlaut des § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 (VwGH 04.09.2009, 2009/04, 0181; LVwg Stmk, LVwG 443.16-1915/2015-34; LVwG NÖ, LVwG-VG-5/002-2021). Eine Aufklärung kommt bei solchen Angeboten nicht in Betracht. Eine Aufklärung würde letztlich eine rechtswidrige Angebotsänderung darstellen (BvWG 04.02.2016, W 1382118883-2ua). Insofern geht auch hier der Hinweis auf das Schreiben der Rechtsvertretung der Antragstellerin vom 08.09.2021, ins Leere.

Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass es sich nicht um ein widersprechendes, sondern um ein fehlerhaftes oder unvollständiges Angebot handeln würde, ist für die Antragstellerin nichts gewonnen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessert würde (VwGH 25.02.2004, Zl. 2003/04/0186, VwGH 16.02.2005, Zl. 2004/04/0030).

Eine solche materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung könnte auch insofern eintreten, als nicht alle Bieter nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten. Durch die Möglichkeit der Mängelbehebung würde dem diesbezüglichen Bieter ein größerer Zeitraum zur Ausarbeitung seines Angebotes eingeräumt werden.

Außerdem sind die vorliegenden „Mängel“ jedenfalls preiswirksam, hat doch die Antragstellerin im Zusammenhang mit den Schulungsunterlagen eingeräumt, dass die Papierausdrucke von ihr nicht kalkuliert wurden. Und selbst wenn man eine Hinterlegung der Source-Codes bei einem Notar als der Ausschreibung entsprechend ansehen wollte – wovon das Landesverwaltungsgericht aber keinesfalls ausgeht -, sollten die Kosten hierfür nach den Anmerkungen der Antragstellerin vom Auftraggeber getragen werden. Da davon auszugehen ist, dass andere Bieter die Kosten kalkulierten, wäre auch in diesem Punkt eine Bieterungleichbehandlung gegeben.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze kann bei der vorliegenden Fallkonstellation jedenfalls nicht vom Vorliegen eines behebbaren Mangels ausgegangen werden.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts bereits das Erstangebot der Antragstellerin den Ausschreibungsbestimmungen widersprach und auszuscheiden gewesen wäre. Letztlich hat aber auch das von der Antragstellerin abgegebene Last and Best Offer den Leistungsumfang in unzulässiger Weise eingeschränkt, hat die Antragstellerin laut Ausschreibung geforderte Bestätigungen nicht abgegeben und ist mit ihrem Angebot von den Ausschreibungsbestimmungen abgewichen, sodass das Ausscheiden am 06.10.2021 zu Recht erfolgte.

Das Ausscheiden des Angebotes erfolgte somit im Ergebnis jedenfalls zu Recht, weswegen auf die anderen von der Auftraggeberin angezogenen Ausscheidensgründe nicht mehr einzugehen war.

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

§ 29 Mündliche Verhandlung

„(1) Soweit es dem Art. 6 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten – EMRK noch Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union – GRC, nicht entgegensteht, kann die mündliche Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn

1. der verfahrenseinleitende Antrag zurückzuweisen ist,

2. das Landesverwaltungsgericht einen sonstigen verfahrensrechtlichen Beschluss zu erlassen hat oder

3. bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist.

(2) Die Antragstellerin/Der Antragsteller hat die mündliche Verhandlung im Nachprüfungs- oder Feststellungsantrag zu beantragen.

Gemäß § 29 StVergRG 2018 kann – soweit dem weder Art. 6 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Amtsblatt Nr. C83 vom 30.03.2010, Seite 389 - eine mündliche Verhandlung entfallen, wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist.

Die gegenständliche Entscheidung beruht auf Tatsachen, die unstrittig feststehen und die sich ausschließlich aus dem Akteninhalt ergeben; eine Einvernahme von Zeugen war nicht nötig, zumal es gerade nicht darauf ankommt, was die Antragstellerin gemeint haben könnte bzw. hinsichtlich der Spruchpunkte I und II die Anträge zurückzuweisen waren. Eine ergänzende Erörterung von Tatsachen war daher nicht erforderlich um den entscheidungsrelevanten Sachverhalt festzustellen. Dies betrifft insbesondere die Vorgaben der Ausschreibung. Die Auslegung der Ausschreibung betrifft eine reine Rechtsfrage, die hinlänglich in den Schriftsätzen erörtert wurde und deren weitere Klärung auch in einer mündlichen Verhandlung nicht zu erwarten und auch nicht nötig war.

Die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes stützt sich auf keine Aktenbestandteile, in die die Antragstellerin nicht Einsicht nehmen konnte bzw. genommen hat.

Überdies hat keiner der beiden Parteien des Verfahrens eine öffentlich mündliche Verhandlung beantragt, weshalb die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung vollständig ins Ermessen des Landesverwaltungsgerichts gelegt wurde.

Die Voraussetzungen für den Entfall einer mündlichen Verhandlung liegen im gegenständlichen Fall vor. Sämtliche entscheidungsrelevante Unterlagen ergaben sich aus dem Vergabeakt sowie aus den Schriftsätzen der Parteien. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht daher fest (Reisner in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2. Auflage (2017), § 24 Rz 34). Das Parteiengehör gemäß § 45 Abs 3 AVG wurde durch Übermittlung der verfahrensrelevanten Schriftsätze der Parteien jedenfalls gewahrt. Abgesehen davon, handelt es sich gegenständlich allein um die Beurteilung einer Rechtsfrage.

Über den Ersatz der Pauschalgebühren wird mit gesondertem Beschluss vom Landesverwaltungsgericht durch die Einzelrichterin entschieden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.