LVwG Kärnten KLVwG-1900/8/2020

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch xxx als Einzelrichterin über die Beschwerde der xxx, FN: xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte, xxx, xxx, gegen den Bescheid der Bauberufungskommission der xxx vom 13.10.2020, xxx, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 17 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) iVm § 28 VwGVG zu Recht:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Bisheriger Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeisterin der Stadt xxx vom 29.11.2019, xxx, wurde der xxx – nunmehr bezeichnet als „xxx“ (im Folgenden: „BF“) die Baubewilligung für die Errichtung von zwei Wohnhäusern und einer Tiefgarage auf Grundstück xxx in der Katastralgemeinde xxx nach Maßgabe der mit den baubehördlichen Genehmigungsvermerken versehenen Projektsunterlagen (Pläne, Beschreibungen und Berechnungen) erteilt und mit dem Bau am 18.5.2020 begonnen (Baubeginnsmeldung erfolgte durch die xxx).

Es folgt eine Abbildung des äußerlichen Erscheinungsbildes des Baubescheids (Auszug aus Seite 1):

2. Am 22.7.2020 wurde von Anrainern zu der Bautätigkeit am Grundstück xxx moniert, dass diese von den bewilligten Projektsunterlagen abweiche, mitunter wurde die Baueinstellung nach § 35 Kärntner Bauordnung 1996 (K-BO 1996) beantragt.

3. Nach einer durch die Baubehörde I. Instanz veranlassten Überprüfung erfolgte laut dem im vorgelegten Fremdakt einliegenden Aktenvermerk von xxx, xxx – worin eine Besprechung am 24.7.2020 dokumentiert ist – aufgrund dessen, dass das in den Bauplänen eingezeichnete Urgelände mit dem in natura vorhandenen Urgelände nicht übereinstimmte, eine fernmündliche Baueinstellung am 23.7.2020.

Am 28.7.2020 wandte sich xxx (Vertreter der Bauherrin) per E-Mail (12.24 Uhr) an xxx, Abteilung xxx, Magistrat der xxx, mit dem Ersuchen „vorerst kein behördliches Schriftstück an uns zu versenden“. Er begründete dies damit, dass xxx die Mitarbeiterin des Magistrats xxx am 28.7.2020 vormittags telefonisch kontaktiert habe, um „den aktuellen Stand in unserer Angelegenheit zu erfragen“ und sei er in dieser Angelegenheit in Konferenzschaltung zugeschaltet gewesen. Es sei für ihn der Eindruck entstanden, es sei massiver Druck auf die Beamtenschaft ausgeübt worden und betone er nochmals, dass die Umsetzung des Projekts dem rechtskräftigen Bescheid entspreche, es zu keiner Überschreitung der genehmigten und in den Plänen eingetragenen absoluten Höhen (Adriahöhen) komme und weder Gebäudehöhen, noch FFOKs und auch nicht das projektierte Geländeniveau den genehmigten Plänen widersprechen würden. Er ersuche daher um ein neuerliches Meeting, bei dem alle mit dem Projekt betrauten und vorallem zuständigen Personen des Magistrats mit ihm an einem Tisch sitzen, entweder am Montag 3.8.2020, Dienstag 4.8.2020 oder am Mittwoch 5.8.2020.

4. Mit Erledigung vom 6.8.2020, 22/387/2017, und dem „Betreff“ „Parteigehör – Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes. Baueinstellung. Mitteilung“ trat die Baubehörde I. Instanz im Wege des rechtsfreundlichen Vertreters an die xxx heran.

4.1. Darin wurde mitgeteilt,

a) dass in der Beilage die Stellungnahme des planungstechnischen ASV xxx, nach erfolgter Prüfung der mit Mitteilung vom 27.7.2020 übermittelten Unterlagen durch den ASV, übermittelt werde;

b) dass – wie bereits in der Besprechung vom 24.7.2020 ausgeführt – die Ansichts- und Schnittpläne bezüglich Urgelände zum Grundstück xxx (xxx) nicht korrekt dargestellt seien;

c) welche Höhenlage RBOK Tiefgarage der Mitarbeiter der Baubehörde, Herr xxx, am 23.7.2020 festgestellt habe;

d) dass die tatsächliche RBOK der Tiefgarage somit laut og. Baueinmessung zwischen 0,07 m und 0,23 m über der laut baubewilligten Pläne angegebenen Höhenlage liege.

4.2. Es wurde weiters zur Kenntnis gebracht: „Da es sich dabei um baubewilligungspflichtige Maßnahmen handelt, wird Ihnen die Behörde mit Bescheid aufzutragen haben, entweder innerhalb einer Frist von zwei Monaten um Änderungsbewilligung anzusuchen oder binnen weiterer zwei Monate den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen.“

4.3. Auf der Seite 2 wird die xxx mit vier Bullet Points darüber in Kenntnis gesetzt, was die Änderungsunterlagen jedenfalls enthalten sollten.

4.4. Im darauf folgenden Absatz wird die xxx informiert wie folgt:

„Gleichzeitig wird die am 23.7.2020 mündlich verfügte Baueinstellung insoweit näher konkretisiert, dass die Bauarbeiten betreffend Geländeanschüttungen im 3m Grenzbereich zu den Anrainergrundstücken einzustellen sind, da die zugrundeliegenden baubewilligten Einreichunterlagen im Hinblick auf das Urgelände tatsachenwidrig erstellt wurden. Bezüglich der festgestellten abweichenden Höhendifferenz der bereits ausgeführten Fundament-Betonaußenkante der Tiefgarage (RBOK) wird von der Einstellung der Bauarbeiten betreffend die Wohnhäuser abgesehen, wenn unmittelbar nach Fertigstellung der FOK EG ±0,00 die absolute Höhe von 447,35 m ü.A. durch einen hiezu Befugten nachgewiesen wird.“

4.5. Im darauffolgenden Absatz wird der xxx unter Hinweis auf § 45 Abs 3 AVG Gelegenheit gegeben, binnen zwei Wochen nach Erhalt dieses Schreibens zum Ermittlungsergebnis schriftlich Stellung zu nehmen, widrigenfalls angenommen wird, dass sie dagegen keine Einwände erhebe.

4.6. Diese Erledigung schließt mit dem Hinweis, es werde „abschließend […] festgehalten, dass zivilrechtliche Vereinbarungen für die Behörde keinerlei Relevanz entfalten und eine inhaltliche Klärung im Innenverhältnis herbeigeführt werden möge“.

4.7. Diese Erledigung wurde mit der folgenden Approbationsbefugnis gefertigt:

„Für die Bürgermeisterin

Der Sachbearbeiter

xxx“

Es folgt eine Abbildung des äußerlichen Erscheinungsbildes der Erledigung vom 6.8.2020 (Auszug aus Seite 1):

5. Eine Stellungnahme zu dem Inhalt des Schriftstücks vom 6.8.2020 erfolgte nicht und wurden der Baubehörde Änderungspläne übermittelt, welche beim Magistrat der xxx am 17.9.2020 einlangten und als Bauwerberin „xxx“ auswiesen sowie die Baustelle mit „xxx (Adresse ist neu), Gstnr.: xxx, KG xxx“ auswiesen.

6. Die Baubehörde I. Instanz Bürgermeisterin der xxx erteilte mit Bescheid vom 21.8.2020, xxx xxx, der xxx gemäß § 35 Abs 1 K-BO 1996 den Auftrag, sämtliche Bauarbeiten zur Umsetzung der Baubewilligung vom 12.7.2018, [Anm: es wurde ein falsches Datum der Baubewilligung angeführt, nämlich jenes des Ortsaugenscheins im Jahre 2018] mit sofortiger Wirkung einzustellen.

7. Mit Bescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeisterin der xxx vom 27.8.2020, xxx xxx, wurde der nunmehrigen BF – ausgelöst durch Änderung des Firmenwortlautes der BF – gemäß § 35 Abs 1 K-BO 1996 der Auftrag erteilt, sämtliche Bauarbeiten zur Umsetzung der Baubewilligung vom 12.7.2018, [Anm: es wurde ein falsches Datum der Baubewilligung angeführt, nämlich jenes des Ortsaugenscheins im Jahre 2018] mit sofortiger Wirkung einzustellen.

8. Mit Schriftsatz ihres Rechtsvertreters vom 7.9.2020 brachte die BF gegen „den Bescheid vom 21. (bzw. 27.)08.2020“ das Rechtsmittel der Berufung ein und bringt im Kern vor, dass „das Schreiben der Baubehörde I. Instanz vom 6.8.2020“ die mündlich angeordnete Einstellung der Bauarbeiten konkretisiere und sich „aus dieser nach ihrem Erklärungswert unmissverständlichen Formulierung der behördlichen Erledigung im Schreiben vom 6.8.2020“ eindeutig ergebe, „dass die Behörde normativ tätig wurde und eine Angelegenheit des Verwaltungsrechts entschieden“ habe.

Unter Hinweis auf VwGH 12.11.1986, 86/03/0196 uvm. brachte die BF vor, dass diesem Schreiben vom 6.8.2020 der Bescheidcharakter auch nicht mangels Rechtsmittelbelehrung abgesprochen werden könne und dieses Schreiben die übrigen Merkmale eines Bescheids (Datum, Behörde, Begründung „es wurden Feststellungen getroffen und daraus rechtliche Schlussfolgerungen gezogen“ aufweise). Die Behörde sei daher am 6.8.2020 in der Ermessensausübung zu dem richtigen Ergebnis gelangt, dass eine Teileinstellung im oben dargestellten Umfang jedenfalls ausreichend sei, so die BF und habe die Behörde mit dem bekämpften Bescheid vom 21.8.2020 eigenmächtig und rechtswidrig bei unveränderter Sach- und Rechtslage „ihre eigene rechtskräftige Entscheidung vom 6.8.2020“ in eine gänzliche Baueinstellung abgeändert. Die in der Tiefgarage festgestellte marginale Erhöhung der RBOK verringere lediglich die Raumhöhe der Garage und ändere/erhöhe die FOK EG überhaupt nicht, sodass auch aus diesem Grunde der Bescheid an Rechtswidrigkeit des Inhalts leide.

9. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid wurde der Berufung nicht Folge gegeben und dazu in der Begründung näher ausgeführt.

10. Dagegen brachte die BF mit Schriftsatz ihres Rechtsvertreters das Rechtsmittel der Beschwerde ein und brachte darin im Kern vor, dass gemäß § 35 Abs 2 letzter Satz K-BO 1996 eine verfügte Baueinstellung als aufgehoben gilt, wenn die Behörde nicht innerhalb von zwei Wochen nach ihrer Erlassung die getroffenen Anordnungen per Bescheid verfügt und sie im Schreiben vom 6.8.2020 hinsichtlich die (Teil‑)Einstellung der Bauarbeiten jedenfalls Bescheidqualität erblicke.

Mit der Teileinstellung im oben dargestellten Umfang sei das Auslangen gefunden worden und „war und ist dieses Ergebnis nicht zu beanstanden“. Der die Teileinstellung ausgesprochen habende Bescheid vom 6.8.2020 sei mangels Rechtsmittelerhebung in Rechtskraft erwachsen und habe die Baubehörde I. Instanz eigenmächtig und rechtswidrig den rechtskräftigen Bescheid vom 6.8.2020 mit Bescheid vom 21.8. bzw 27.8. bei unveränderter Sach- und Rechtslage in eine gänzliche Baueinstellung abgeändert und damit rechtlich unvertretbar in wohlerworbene Rechte der BF eingegriffen, ohne dass hiezu die Voraussetzungen des § 68 Abs 3 und Abs 4 AVG vorliegen würden. Überdies könne dem Bescheid vom 21.8. bzw 27.8. nicht entnommen werden, aus welchen Gründen die Baubehörde vermeint die Rechtskraft durchbrechen zu können und sei daher der Bescheid vom 21.8. bzw 27.8. vollkommen unzureichend begründet.

Es wurde beantragt, den bekämpften Bescheid vom 13.10.2020 dahingehend abzuändern, dass der Bescheid vom 21.08. ersatzlos behoben werde, in eventu den bekämpften Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Baubehörde I. Instanz oder II. Instanz zurückzuverweisen.

11. Der bezughabende Akt wurde dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vorgelegt und langte am 6.11.2020 ein.

12. Jeweils am 16.11.2020 und am 6.4.2021 wurde von einer Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei xxx Akteneinsicht am Sitz des Landesverwaltungsgericht Kärnten genommen und wurden Kopien sowohl aus dem baubehördlichen Akt als auch aus dem verwaltungsgerichtlichen Akt angefertigt.

13. Am 22.4.2021 wurde am Sitz des Landesverwaltungsgericht Kärnten die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Eine solche war zwar von den Parteien des Verfahrens nicht beantragt, doch erschien dies der erkennenden Richterin geboten, da der Bescheid vom 21.8.2020 / 27.8.2020 – laut welchem „sämtliche Bauarbeiten zur Umsetzung der Baubewilligung“ mit sofortiger Wirkung einzustellen waren – begründet wurde auf Seite 2, dass die Ansichts- und Schnittpläne in Bezug auf das Urgelände zu den Anrainergrundstücken nicht korrekt dargestellt seien und eine Änderung der baubewilligten Pläne hinsichtlich der erforderlichen Niveauveränderungen erforderlich mache, weshalb „nach intensivem Studium der Sach- und Rechtslage“ die Meinung bestehe, dass die im Parteigehör vom 6.8.2020 in Aussicht gestellte Teileinstellung bezogen auf die Niveauveränderungen nicht ausreiche und die gesamten Bauarbeiten einzustellen seien.

Als Zeugen wurden die Vermesser jeweils der Vermessung xxx und der xxx Ziviltechniker GmbH geladen, welche das Baugrundstück betreffend Vermessungen des Geländes vornahmen. Auf die Einvernahme der beiden konnte verzichtet werden und gab xxx in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll: „Wir haben von xxx Abmessungen machen lassen, die haben bestätigt, was xxx vermessen hat“ (Verhandlungsprotokoll S. 14).

Der Rechtsvertreter gab in der Verhandlung an, dass die Abweichungen außer Streit gestellt sind und brachten der Vertreter der BF und der Vertreter der belangten Behörde ihre Ansicht zu der „Qualität“ des Schreibens vom 6.8.2020 vor.

14. Am 22.4.2021 teilte der Rechtsvertreter der BF mit E-Mail von 17.40 Uhr zum Verhandlungsprotokoll mit wie folgt:

„Zum Protokoll erlaube ich mir noch folgende Anmerkungen/Richtigstellungen:

1. S 6 oben: Auch die Lageveränderung war, wie heute wiederholt thematisiert, schon am 23.07.2020 bekannt. Sie ergibt sich aus der zeichnerischen Darstellung von xxx vom 20.07.2020 und auch aus dem heute vom Vertreter vorgelegten Planausschnitt (neongelb markiert), das dem Email/Bericht von Herrn xxx nach Vor-Ort-Feststellung am 23.07.2020 angeschlossen war.

2. S 11 drittletzter Absatz: Wir haben die Abweichungen außer Streit gestellt. Das Wort nie müsste entfallen.“

II. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über die gegenständliche Bauangelegenheit wie folgt erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Mit Bescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeisterin der Landeshauptstadt xxx vom 29.11.2019, xxx, wurde der xxx die Baubewilligung für die Errichtung zweier Wohnhäuser und einer Tiefgarage auf dem Grundstück xxx in der Katastralgemeinde xxx erteilt.

1.2. Infolge von Anrainerbeschwerden und damit verbundenen Anträgen auf Baueinstellung wurde am 23.7.2020 telefonisch die Baueinstellung verfügt, da das in den eingereichten Bauplänen eingezeichnete Urgelände nicht mit dem Urgelände in natura übereinstimmte.

1.3. In dem als „Parteigehör – Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes. Baueinstellung. Mitteilung“ bezeichneten Schriftstück – welches oben unter I.4. (I.4.1. bis I.4.7.) behandelt wird – ist ein „Bescheid“ nicht zu erblicken. In diesem Schriftstück wurde der juristischen Person xxx, welcher die Baubewilligung vom 29.11.2019 erteilt wurde, die am 23.7.2020 mündlich verfügte Baueinstellung insoweit näher konkretisiert, als die Bauarbeiten betreffend Geländeanschüttungen im 3-m-Grenzbereich zu den Anrainergrundstücken einzustellen sind, weil die zugrundeliegenden baubewilligten Einreichunterlagen im Hinblick auf das Urgelände tatsachenwidrig erstellt wurden. Weiters heißt es darin: „Bezüglich der festgestellten abweichenden Höhendifferenz der bereits ausgeführten Fundament-Betonaußenkante der Tiefgarage (RBOK) wird von der Einstellung der Bauarbeiten betreffend die Wohnhäuser abgesehen, wenn unmittelbar nach Fertigstellung der FOK EG ±0,00 die absolute Höhe von 447,35 m ü.A. durch einen hiezu Befugten nachgewiesen wird.“

In der Anlage dieses Schriftstücks wurde die Stellungnahme des xxx vom 5.8.2020 mitgeschickt.

1.4. Eine Äußerung im Rahmen des Parteigehörs unterblieb. Die xxx übermittelte Änderungspläne, welche mit 15.9.2020 datiert waren und am 17.9.2020 bei der Baubehörde einlangten.

1.5. Am 10.8.2020 wurde um ca. 11.45 Uhr eine Baukontrolle durch den Mitarbeiter der Abteilung xxx des Magistrates der xxx, xxx, durchgeführt, wo augenscheinlich keine Bautätigkeit festgestellt wurde und die Baustelle versperrt war.

1.6. xxx, Abteilung xxx, Magistrat der xxx. ersuchte mit E-Mail vom 20.8.2020, 9.02 Uhr, den Mitarbeiter der Abteilung xxx des Magistrates der xxx, xxx, um Kontrolle und Bericht, ob Einstellung der Geländeveränderung im 3-m-Grenzbereich zu den Anrainergrundstücken laut „Schreiben Parteigehör“ eingehalten werde und replizierte der Mitarbeiter der Abteilung xxx des Magistrates der xxx xxx mit E-Mail vom 20.8.2020, 10.19 Uhr, wie folgt: „Im 3-Meter-Bereich entlang der westlichen Grundstücksgrenze wird gearbeitet. Es wird die vorhandene Baugrube hinterfüllt und an der Bewehrung der Tiefgaragendecke (Nordwestecke der Tiefgarage) gearbeitet.

Nach telefonischer Rücksprache hinsichtlich der oben genannten Bautätigkeiten mit Herrn xxx, im Beisein von Herrn xxx (Konferenzschaltung) wurde vereinbart, dass „das Hinterfüllen bis zu einer Höhenlage von -1,50 Meter unter der aktuellen Oberkante der Betonaußenschale der westlichen TG bzw KG Außenwand aus Sicherungsgründen fortgeführt werden darf“.

1.7. Daraufhin wurde der Bescheid der Baubehörde I. Instanz vom 21.8.2020, xxx, gegenüber der xxx zH ihres Rechtsvertreters erlassen und ihr darin aufgetragen, sämtliche Bauarbeiten zur Umsetzung der Baubewilligung für die Errichtung von zwei Wohnhäusern und einer Tiefgarage in xxx, xxx xxx und xxx, auf dem Grundstück xxx, Katastralgemeinde xxx, mit sofortiger Wirkung einzustellen.

1.8. Die nunmehrige Beschwerdeführerin xxx erhob gegen diesen Bescheid mit Schriftsatz ihres Rechtsvertreters vom 7.9.2020 das als „Berufung gegen den Bescheid vom 21. (bzw.27.).08.2020“ bezeichnete Rechtsmittel, welches sich – dem Inhalt der Ausführungen nach – gegen „den Bescheid vom 21.8.2020“ richtete und worüber mit dem nunmehr bekämpften Bescheid entschieden wurde, indem der Spruch bloß durch Berichtigung des Datums der Baubewilligung abgeändert wurde.

1.9. Die Beschwerde gegen den nunmehr bekämpften Bescheid der Baubehörde II. Instanz Bauberufungskommission der xxx vom 13.10.2020, xxx, ist als unbegründet abzuweisen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die unter II.1.1. getroffene Feststellung gründet auf dem Inhalt des von der Baubehörde II. Instanz vorgelegten Fremdakt.

2.2. Die unter II.1.2. getroffenen Feststellungen fußen auf den Eingaben der Anrainer im vorgelegten Fremdakt sowie auf jenen Fremdaktenteilen, aus welchen hervorkommt, dass das begonnene Bauvorhaben in natura von den Einreichunterlagen, welche der Baubewilligung vom 29.11.2019 zu Grunde gelegt wurden, abweicht. Die Feststellung zum Datum der fernmündlichen Baueinstellung gründet insbesondere auf dem im Fremdakt einliegenden Aktenvermerk der Leiterin der Abteilung xxx, xxx, vom 24.7.2020 (OZ 56 im Fremdakt).

2.3. Die Feststellung unter II.1.3. war aus folgenden Gründen zu treffen:

2.3.1. Einleitend ist dem Schreiben vom 6.8.2020 zu entnehmen „Sehr geehrte Damen und Herren“ und folgt dann die Mitteilung, dass „nach Prüfung der mit Mitteilung vom 27.7.2020 übermittelten Unterlagen durch den planungstechnischen ASV xxx Ihnen dessen Stellungnahme übermittelt“ wird. Eine mit „Sehr geehrte Damen und Herren“ überschriebene Erledigung, welche einer Rechtsmittelbelehrung entbehrt ist im Hinblick auf die Normativität dieser Erledigung zumindest zweifelhaft (VwGH 20.3.2003, 98/17/0320). Wenn ein solches Schreiben nach Wiedergabe von Hinweisen auf Vorgänge des (Ermittlungs-)Verfahrens gemäß § 45 Abs 3 AVG Gelegenheit gibt, binnen zwei Wochen nach Erhalt dieses Schreibens zum Ermittlungsergebnis schriftlich Stellung zu nehmen und mitteilt, dass widrigenfalls angenommen wird, dass der Empfänger dagegen keine Einwendungen erhebt, ist ein Parteigehörschreiben und – in Zusammenschau damit, dass eine ausdrückliche Bescheidbezeichnung auch fehlt – keinesfalls ein Bescheid (VwGH 20.3.2003, 98/17/0320).

2.3.2. Das unter I.4. behandelte Schriftstück stammt aus der Sphäre der Baubehörde I. Instanz und trägt jenen Briefkopf, wie ihn der unter I.1. behandelte Baubescheid vom 29.11.2019 trägt. Ein Unterschied zwischen dem unter I.1. behandelten Baubescheid und dem unter I.4. behandelten Schriftstück besteht darin, dass der unter I.1. behandelte Verwaltungsakt die Bezeichnung „Bescheid“ trägt, während dem Schriftstück unter I.4. als „Betreff“ die Formulierung „Parteigehör – Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands. Baueinstellung. Mitteilung“ zu entnehmen ist.

Die mündliche Baueinstellung erfolgte laut OZ 56 am Donnerstag 23.7.2020, sodass die zweiwöchige Frist mit Ablauf des Tages Donnerstag 6.8.2020 endete. Die BF führt in ihrer Beschwerde dazu aus, dass sie in dem Schriftstück vom 6.8.2020 einen Bescheid erblickt.

Zwar ist gemäß § 58 Abs 1 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) jeder Bescheid ausdrücklich als solcher zu bezeichnen und hat er einen Spruch und die Rechtsmittelbelehrung zu enthalten, jedoch ist einem Bescheid, welcher zwar als solcher nicht bezeichnet ist, aber die übrigen Erfordernisse „Spruch“ und „Rechtsmittelbelehrung“ enthält, nicht seine Qualität als „Bescheid“ abzusprechen.

2.3.3. Bei dem unter I.4. zitierten Schriftstück stellt sich die Frage nach dem Willen des Organs, von welchem dieses Schriftstück verfasst wurde: „will das Organ rechtlich tätig werden, dann muss es in seinem Verhalten den Bedingungen entsprechen, die die Rechtsordnung im Gesetz dafür aufstellt“ (Winkler, Der Bescheid. Ein Beitrag zur Lehre vom Verwaltungsakt, Wien 1956, 36; im Folgenden kurz als „Winkler, Der Bescheid, Seite“ zitiert). Die Kärntner Bauordnung 1996 (K-BO 1996) sieht im § 35 Abs 1 und Abs 2 vor, dass die Behörde, wenn sie Grund zu der Annahme hat, dass es Sofortmaßnahmen an Ort und Stelle bedarf, die Bauarbeiten ohne Verfahren einzustellen hat und diese Maßnahmen als aufgehoben gelten, wenn nicht innerhalb von zwei Wochen nach Erlassung der Sofortmaßnahmen die getroffenen Anordnungen mit Bescheid verfügt werden.

Es bedarf für das Entstehen eines Bescheids bestimmter Mindesterfordernisse, sodass dieser rechtserheblich werden kann. Bescheide sind individuell-konkrete Verwaltungsakte und bildet bei formellen Akten die Form die absolute Grenze der Rechtserheblichkeit (Winkler, Der Bescheid, 43). Winkler verweist auf Adolf Merkl, welcher die Auffassung vertrat, wonach jeder nicht voll den Bedingungen entsprechende Bescheid ein „rechtliches Nichts“ (Winkler, Der Bescheid 44), ein „Nichtakt“ (Winkler, Der Bescheid 45) sei und zitiert Winkler auch Alfred Verdroß, welcher das positive Recht als nicht der reinen Idealität entsprechend ansah und damit Merkl widersprach: das positive Recht lässt auch Fehlerhaftes rechtswirksam werden, weil es auch dem Bescheidideal nicht vollkommen entsprechende Akte anerkennt (Winkler, Der Bescheid 44).

Ein Merkmal eines Bescheids ist die Willensäußerung des den Bescheid verfasst habenden hierfür kompetenten Organs, welches damit seinen Willen äußert und tut es dies in einer Verhaltensvorschrift (Winkler, Der Bescheid 46) in Form einer „obrigkeitlichen Willensäußerung“, um im Verhältnis zwischen Behörde und Normunterworfenen zu schaffen, was Recht sein soll (vgl. Winkler, Der Bescheid 47). Auch die Judikatur des VwGH sieht das so: aus der Erledigung muss die Absicht der Behörde, mit diesem Verwaltungsakt über individuelle Rechtsverhältnisse oder über ein Parteibegehren rechtsverbindlich abzusprechen, erkennbar sein (VwGH 15.4.1988, 86/17/0182).

Die sprachliche Formulierung des unter I.4. behandelten Schriftstücks anbelangend ist auszuführen, dass zunächst das Verbum „Bescheid“ im gesamten Text dieses auf zwei DIN-A4-Seiten formulierten Schreibens nicht vorkommt, sondern dieses im Text als „Schreiben“ benannt wird (Seite 2, 3. Absatz). Denn selbst wenn es der Bezeichnung „Bescheid“ nicht bedarf und ebenso wenig einer Begründung oder einer Rechtsmittelbelehrung, so wird der Adressat bei der Bezeichnung „dieses Schreibens“ in Zusammenschau mit dem Verbum „Parteigehör“ in den unter dem Datum stehenden Zeilen und der eingeräumten Stellungnahmefrist darauf hingewiesen, dass es sich um ein Parteigehör handelt zu dem Thema „Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands. Baueinstellung“ und folgt als nächstes Verbum “ in den unter dem Datum stehenden Zeilen das Wort „Mitteilung“.

Wie der VwGH im Beschluss eines verstärkten Senats ausgesprochen hat, kann auf die ausdrückliche Bezeichnung „Bescheid“ nur dann verzichtet werden, wenn sich aus dem Spruch eindeutig ergibt, dass erstens die Behörde nicht nur einen individuellen Akt der Hoheitsverwaltung gesetzt hat und zweitens, dass die Behörde entweder rechtsgestaltend oder -festsetzend eine verwaltungsrechtliche Sache entschieden hat und muss sich der normative Inhalt aus der Formulierung (aus der Form) der Erledigung ergeben (VwGH 15.12.1977, 9458/A).

Die Wiedergabe einer Rechtsansicht, von Tatsachen, der Hinweis auf Vorgänge des Verfahrens, Rechtsbelehrungen und dergleichen sind nicht als verbindliche Erledigung (also nicht als Spruch) iSd § 58 Abs 1 AVG anzusehen (VwGH 26.6.1992, 92/17/0127).

Auf Seite 2 des Schriftstücks vom 6.8.2020 schließt an die Aufzählung mit Bullet Points jener Absatz an, welcher oben unter I.4.4. zitiert wird. Aus Sicht der erkennenden Richterin ist der unter I.4.4. wiedergegebene Absatz aus dem Schriftstück vom 6.8.2020 mit dem darauffolgenden unter I.4.5. wiedergegebenen Absatz aus dem Schriftstück vom 6.8.2020 in Kombination zu lesen, weil sich dieser auf alle vorangegangenen Absätze bezieht: für einen durchschnittlichen Leser ergibt sich, dass ihn die Behörde manuduziert, welchen Inhalts die Änderungsunterlagen im Falle des Antrags einer Änderungbewilligung haben sollte und ihm die Behörde zu dem Inhalt des in Händen gehaltenen Schreibens eine Stellungnahmefrist von zwei Wochen einräumt und kommt in Zusammenschau mit dem Wort „Parteigehör“ im Betreff auf Seite 1 hervor, dass ihm die Behörde für eine allfällige Stellungnahme eine zweiwöchige Frist einräumt.

2.3.4. In Zusammenschau mit dem Aktenvermerk vom 24.7.2020 (OZ 56), wonach Behördenvertreter gemeinsam mit Vertretern der Bauherrin, Rechtsvertreter xxx und Herr xxx, die Sach- und Rechtslage der am 23.7.2020 fernmündlich verfügten Baueinstellung besprachen, ist zu dem unter I.4.4. zitierten Absatz des Schreibens vom 6.8.2020 festzuhalten, dass die Behörde damit darüber informiert, ob die Baueinstellung aufrecht bleibt. Darin ist eine „Mitteilung über Vorgänge des (Ermittlungs-)Verfahrens“ zu erblicken und ist eine Mitteilung über im Ermittlungsverfahren zu Tage Gekommenes, wofür der Partei Parteiengehör eingeräumt wird, nicht ein rechtsgestaltender Akt und somit kein Bescheid.

Es fehlt der Behörde bei dem von ihr selbst als „dieses Schreiben“ und als „Mitteilung“ bezeichneten Schriftstücks an Bescheidwillen, schon auch, weil auf Seite 1 die Bauherrin auch darüber in Kenntnis gesetzt wird, dass aufgrund der Baubewilligungspflicht der Maßnahmen „die Behörde [Anm: der Bauherrin] mit Bescheid aufzutragen haben wird“ um eine Änderungsbewilligung anzusuchen oder den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen. Aufgrund dessen, dass damit zur Kenntnis gebracht wird: „Da es sich dabei um baubewilligungspflichtige Maßnahmen handelt, wird Ihnen die Behörde mit Bescheid aufzutragen haben, entweder innerhalb einer Frist von zwei Monaten um Änderungsbewilligung anzusuchen oder binnen weiterer zwei Monate den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen.“ ist aufgrund des Wortlauts erkennbar, dass der Behördenwille nicht darauf gerichtet war, dass DIES ein Bescheid sein sollte.

2.3.5. Mit dieser Erledigung wollte die Behörde der Bauherrin die Möglichkeit der Stellungnahme im Rahmen des Parteigehörs einräumen und übermittelte in der Anlage die Stellungnahme des xxx vom 5.8.2020. In dem Schriftstück vom 6.8.2020 wird diese Stellungnahme nicht etwa – wie in Bescheiden – als „einen integrierenden Bestandteil bildend“ bezeichnet.

Aus der Lektüre des Inhaltes dieses Schreibens, mit welchem Parteigehör zu dem unter I.4. wiedergegebenen Absatz des Schreibens und zu der Stellungnahme des xxx eingeräumt wurde, ist erkennbar, dass dieses Schriftstück ohne den Willen, einen Bescheid zu erlassen, abgefasst wurde. „Behördliche Erledigungen ohne Bescheidwillen sind nicht als Bescheide anzusehen“ (Winkler, Der Bescheid 118). Auch wenn aus der Formulierung „gleichzeitig wird die am 23.7.2020 mündlich verfügte Baueinstellung insoweit näher konkretisiert“ hervorkommt, dass die Behörde zu dem Ausmaß der einzustellenden Bauarbeiten ausführt, ist aufgrund des darauf anschließenden Hinweises, dass zum Ermittlungsergebnis Parteigehör eingeräumt wird, ersichtlich, dass nicht rechtserzeugend oder rechtsfeststellend über das Bauvorhaben abgesprochen wird, weil eben über das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens (Information über die Höhenlage RBOK Tiefgarage am 23.7.2020, Feststellung, dass die baubewilligten Einreichunterlagen von den Gegebenheiten in der Natur abweichen und Stellungnahme xxx vom 5.8.2020, worin die Darstellungen der Planunterlagen und das projektierte Gelände gegenübergestellt werden) informiert und die Gelegenheit der Stellungnahme hiezu eingeräumt wird.

2.3.6. Auch wenn für die Behörde der Tag des in Rede stehenden Schriftstücks (6.8.2020) laut § 35 Abs 2 K-BO 1996 der letzte Tag der zweiwöchigen Frist war, an welchem die Behörde die am 23.7.2020 getroffenen Anordnungen schriftlich mit Bescheid zu verfügen gehabt hätte, so hat die Behörde mit dem Schriftstück vom 6.8.2020 einen Bescheid iSd § 35 Abs 2 K-BO 1996 nicht erlassen, sondern der Bauherrin Gelegenheit zur Stellungnahme über das von ihr seit dem 24.7.2020 Ermittelte eingeräumt und sie damit über den Stand der Angelegenheit informiert.

Der Form nach („Parteigehör“ und „Mitteilung“ im Betreff; „dieses Schreibens“ auf Seite 2, Hinweis auf Gelegenheit der Stellungnahme im Wege des Parteigehörs; Übermittlung einer Stellungnahme in der Anlage ohne einen Hinweis im Text, dass dieses eines integrierenden Bestandteil dieses Schriftstücks bilde) und der Absicht nach (Parteigehör einräumen, Mitteilung über den Stand des Ermittlungsverfahrens, Hinweis, dass aufgrund der Baubewilligungspflicht der Maßnahmen „die Behörde mit Bescheid aufzutragen haben wird“ um eine Änderungsbewilligung anzusuchen oder den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen) lässt das Schriftstück vom 6.8.2020 erkennen, dass die Behörde damit nicht einen Bescheid erlassen wollte, sondern die Bauherrin damit über den Stand des Ermittlungsverfahrens in Kenntnis setzen und ihr für eine allfällige Stellungnahme eine Frist einräumen wollte.

Zur „Form“ ist abschließend zu sagen, dass in dem Falle, dass eine Behörde bei einem Akt der Hoheitsverwaltung ihren Willen darauf richtet, über eine Angelegenheit des Verwaltungsrechts entweder rechtsgestaltend oder rechtsfestsetzend zu entscheiden, sich der normative Inhalt aus der Formulierung (aus der Form) der Erledigung ergeben muss (VwGH 15.12.1977, 9458/A) und es für das Entstehen eines Bescheids bestimmter Mindesterfordernisse bedarf und bildet bei formellen Akten die Form die absolute Grenze der Rechtserheblichkeit (Winkler, Der Bescheid, 43). Das Schriftstück vom 6.8.2020 ist nicht als Bescheid bezeichnet und auch nicht in die Teile „Spruch“, „Begründung“ und „Rechtsmittelbelehrung“ unterteilt.

2.3.7. Die Approbationsklausel „Für die Bürgermeisterin. Der Sachbearbeiter. xxx“ anbelangend ist zu sagen, dass für die Zurechnung, von wem eine Erledigung stammt, in erster Linie die Art der Unterfertigung maßgebend ist (VwGH 28.5.2020, Ra 2019/07/0115 mwH) und anhand des äußeren Erscheinungsbildes, also insbesondere anhand des Kopfes, des Spruches, der Begründung, der Fertigungsklausel – also nach objektiven Gesichtspunkten – zu beurteilen ist, ob eine Erledigung einer bestimmten Behörde bzw welcher Behörde sie zuzurechnen ist. Die Behörde, welcher die Erledigung zuzurechnen ist, muss aus der Erledigung selbst hervorkommen (VwGH 12.12.2017, Ra 2016/05/0065, VwGH 3.5.013, 2009/02/0267; VwGH 7.7.1992, 91/08/0065).

Aus dem Schreiben vom 6.8.2020 geht aus dem Kopf hervor, dass dieses im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde (xxx) von xxx verfasst wurde, welcher zur Verfassung eines Schriftstückes im Namen der Bürgermeisterin befugt ist und dieses per Amtssignatur unterfertigte. Allein aus dieser Fertigungsklausel kann nicht geschlossen werden, dass es sich um einen Bescheid handelt (insbesondere in Zusammenschau mit dem oben Gewürdigten).

2.3.8. Mit dem Hinweis auf das oben unter II.2.3.1. bis II.2.3.7. Dargetane ergibt sich somit trotz Fehlens der Bezeichnung als „Bescheid“ und aus der Formulierung des Schriftstücks vom 6.8.2020, dass die Behörde damit nicht normativ (rechtsgestaltend oder rechtsfeststellend) eine Angelegenheit des Verwaltungsrechtes entschieden hat.

2.4. Die unter II.1.4. getroffenen Feststellungen waren zu treffen, da im vorgelegten Fremdakt keine solche Stellungnahme einliegt und bei der zweimaligen Akteneinsicht vor dem Landesverwaltungsgericht – wo die Rechtsvertreterin jeweils sowohl den gerichtlichen als auch den behördlichen Akt einsehen konnte –von der Rechtsvertreterin nicht etwa vorgebrachtwurde, dass der behördliche Fremdakt unvollständig sei. Aus einer E-Mail des xxx an xxx vom 21.9.2020, 9.45 Uhr (OZ 10 im Fremdakt) geht hervor, dass Änderungspläne eingereicht wurden und „eine Änderung der Gesellschaft der Bauwerberin“ stattgefunden habe.

2.5. Die unter II.1.5. und II.1.6. getroffenen Feststellungen, wonach nach der Zustellung des Schriftstücks vom 6.8.2020 an die xxx (zH ihres Rechtsvertreters) im 3-Meter-Bereich entlang der westlichen Grundstücksgrenze gearbeitet wurde, gründen auf dem Inhalt des vorgelegten behördlichen Fremdaktes, insbesondere auf der E-Mail des xxx an xxx vom 10.8.2020, 14.03 Uhr (OZ 23), der E-Mail des xxx an xxx vom 20.8.2020, 10.19 Uhr (OZ 10).

2.6. Die Feststellung unter II.1.7. gründet auf dem auf dem Inhalt des vorgelegten behördlichen Fremdaktes. Dieser Bescheid richtete sich an die Bescheidadressatin der Baubewilligung vom 29.11.2019, an die xxx.

2.7. Die Feststellung unter II.1.8. war zu treffen aufgrund von Folgendem:

Zwar wird am Deckblatt des rechtsfreundlichen Berufungsschriftsatzes vom 7.9.2020 von Rechtsanwälte xxx auch das Datum „27.8.2020“ angeführt, womit der Bescheid „Baueinstellung“ gegenüber der xxx“ zu Handen des Rechtsvertreters erlassen wurde, jedoch wird im Text des Berufungsschriftsatzes als bekämpfter Bescheid jener vom 21.8.2020 (Bescheidadressatin: xxxx) bezeichnet: „gegen den Bescheid der Bürgermeisterin […] vom 21.8.2020, xxx“ (Seite 2); „wir fechten den Bescheid vom 21.8.2020“ (Seite 2 unter 1.), „mit dem bekämpften Bescheid, der am 21.8.2020 erlassen wurde (Seite 4 unter 2.6.) „Bescheid vom 21.8.2020“ (Seite 5 unter 3.), „bekämpfte Bescheid vom 21.8.2020“ (Seite 7, 3. Absatz; Seite 7, 5. Absatz; Seite 7, letzter Absatz), „bekämpfter Bescheid vom 21.8.2020“ (Seite 8, 1. Absatz).

2.8. Die unter II.1.9. getroffene Feststellung fußt auf Folgendem:

2.8.1. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat das Verwaltungsgericht zwar grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden und damit nicht nur die gegen den verwaltungsbehördlichen Bescheid eingebrachte Beschwerde, sondern auch die Angelegenheit zu erledigen, die von der Verwaltungsbehörde zu entscheiden war (vgl. insbesondere § 28 Abs 2 und 3 VwGVG). Diese Prüfbefugnis ist jedoch keine unbegrenzte, vielmehr ist ihr äußerster Rahmen die "Sache“ des bekämpften Bescheids. Dem Verwaltungsgericht ist im Hinblick auf die dargestellte höchstgerichtliche Judikatur verwehrt, über die „Sache“ hinauszugehen.

Im Beschwerdeschriftsatz wird ausgeführt, dass der Bescheid der Baubehörde II. Instanz Bauberufungskommission vom 13.10.2020 „seinem gesamten Inhalte nach“ – ausgenommen die Berichtigung des Datums der Baubewilligung von 12.7.2018 auf 29.11.2019 – angefochten wird.

Mit der Berufung hat die BF – was sich aus dem Berufungsschriftsatz ergibt – die Einstellung sämtlicher Bauarbeiten bekämpft und dabei – auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren – nie in Abrede gestellt, dass in Natura Abweichungen von den eingereichten Bauplänen in Bezug auf das Geländeniveau bestehen.

2.8.2. Im Rahmen des Berufungsverfahrens, welche mit dem nunmehr bekämpften Bescheid erledigt wurde, brachte die BF vor, dass die Baubehörde I. Instanz mit dem Bescheid vom 21.8.2020 bei unveränderter Sach- und Rechtslage trotz entschiedener Sache vollkommen überraschend auf das gesamte Grundstück Nr. xxx die Baueinstellung ausgeweitet habe.

2.8.2.1. Zu dem Vorbringen, dass die Baubehörde „trotz entschiedener Sache“ den Bescheid vom 21.8.2020 erlassen habe, wird auf die Ausführungen unter II.2.3. hingewiesen: mit dem Schriftstück vom 6.8.2020 wurde die Sache nicht bereits bescheidmäßig erledigt.

2.8.2.2. Wie unter II.1.5. und II.1.6. dargetan, ergibt sich aus dem vorgelegten Fremdakt – welcher von einer Mitarbeiterin des Rechtsvertreters jeweils am 16.11.2020 und am 6.4.2021 durch Akteneinsicht im von der Behörde dem Gericht vorgelegten Ausmaß am Sitz des Landesverwaltungsgerichts vollumfänglich eingesehen wurde und hiezu keine Vorbringen erstattet wurden – dass am 20.8.2020 amtswegig durch xxx vor Ort durch Nachschau festgestellt werden konnte, dass entgegen des im Rahmen des Parteigehörs vom 6.8.2020 zum Umfang der Baueinstellung Mitgeteilten – am 20.8.2020 die Einstellung der Geländeveränderung im 3-m-Grenzbereich zu den Anrainergrundstücken nicht eingehalten wurde und im 3‑Meter-Bereich entlang der westlichen Grundstücksgrenze gearbeitet wurde und die vorhandene Baugrube hinterfüllt und an der Bewehrung der Tiefgaragendecke (Nordwestecke der Tiefgarage) Bauarbeiten im Gange waren.

Damit war die Sachlage am 20.8.2020 eine andere, als sie es beim Ortsaugenschein am 10.8.2020 war, wo xxx um ca. 11.45 Uhr vor Ort feststellte, dass augenscheinlich keine Bautätigkeit wahrnehmbar war und die Baustelle versperrt vorgefunden wurde (siehe unter II.1.5.), sodass der am 10.8.2020 durchgeführte Augenschein zu Tage brachte, dass im Zeitpunkt des Ortsaugenscheins am 10.8.2020 Bauarbeiten betreffend Geländeanschüttungen im 3-m-Grenzbereich zu den Anrainergrundstücken von Herrn xxx nicht wahrgenommen wurden.

2.8.2.3. Unter Hinweis auf den Inhalt des vorgelegten Fremdaktes – welcher dem Rechtsvertreter infolge von zweimaliger Akteneinsichtnahme am Sitz des Landesverwaltungsgerichts bekannt ist – ist dieser daher mit den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung am 22.4.2021, wonach ab dem 23.7.2020 das Bauverfahren nicht mehr angegriffen worden sei, sich somit nichts geändert habe und es daher keine geänderte Sachlage gäbe (Verhandlungsprotokoll S. 8), nicht in Einklang zu bringen und wird dabei beachtet, dass von der BF zum Inhalt des Fremdaktes nicht etwa vorgebracht wurde, dass darin Tatsachenwidriges enthalten sei.

2.8.2.4. Im Bescheid vom 21.8.2020, welcher mit dem nunmehr bekämpften Bescheid nicht behoben wurde, wurde „wie bereits mit behördlichem Schreiben vom 6.8.2020 im Rahmen des Parteigehörs mitgeteilt“ (Bescheid Seite 2, vorletzter Absatz) festgehalten, dass die Ansichts- und Schnittpläne in Bezug auf das Urgelände zu den Anrainergrundstücken nicht korrekt dargestellt sind. Dazu ist festzuhalten, dass die anrainerseitig veranlassten Vermessungen durch Ziviltechniker von der BF in der mündlichen Verhandlung am 22.4.2021 nicht angezweifelt wurden („Wir stellen das Vermessungsergebnis xxx außer Frage“; „Der Plan xxx war am 24.7.2020 schon am Tisch bei unserem Gespräch“; Verhandlungsprotokoll Seite 6) und auch in der mündlichen Verhandlung am 22.4.2021 wurde die Genese des „Hilfsstrichs“ in den Planunterlagen erläutert und damit nicht etwa in Abrede gestellt, dass das Gelände in der Natur jenem in den Einreichplänen widerspricht.

In dem Bescheid vom 21.8.2020 wurde die BF unter Hinweis auf den Inhalt des „Schreibens vom 6.8.2020“ zur Darstellung des Urgeländes zu den Anrainergrundstücken in den Ansichts- und Schnittplänen in Kenntnis gesetzt, dass aus Gesprächen mit dem planungstechnischen Amtssachverständigen xxx (dessen Stellungnahme vom 5.8.2020 der BF mit dem Schreiben vom 6.8.2020 ins Parteigehör übermittelt wurde), des bautechnischen Amtssachverständigen xxx behördlicherseits der Schluss gezogen wurde, dass die konsensgemäße Umsetzung des Bauvorhabens – insbesondere zu den westlichen Anrainergrundstücken hin – eine Änderung der baubewilligten Pläne hinsichtlich der erforderlichen Niveauveränderungen erforderlich macht und es sich um bewilligungspflichtige Maßnahmen handelt, welche „vor“ Fortsetzung der Bauarbeiten zur Herstellung der bewilligten Wohnanlage einem Bauverfahren unterzogen werden müssen, sodass für die Baubehörde die Meinung entstanden war, die im Parteigehör vom 6.8.2020 in Aussicht gestellte Teileinstellung bezogen auf die Niveauveränderung als nicht ausreichend anzusehen und die gesamten Bauarbeiten einzustellen.

Ein Begründungsmangel im erstinstanzlichen Bescheid vom 21.8.2020 kann daher nicht ersehen werden.

2.8.2.4.1. Zu den über das gesamte Verfahren nicht bestrittenen Abweichungen zwischen dem in den Einreichplänen dargestellten Gelände und dem Gelände in Natura ist unter Hinweis auf VwGH 16.05.2013, 2011/06/0116, auszuführen, dass aus dem Grunde, dass auch auf einem als Bauland gewidmetes Grundstück nicht überall gebaut werden darf – weil Abstandsvorschriften oder allenfalls in einem Teilbebauungsplan festgelegte Baulinien zu berücksichtigen sind – aus Sicht der erkennenden Richterin der naturgetreuen Darstellung des Urgeländes Bedeutung zukommt.

2.8.2.4.2. Unter Hinweis auf Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichts Kärnten KLVwG-2038/27/2019 vom 4.5.2020und KLVwG-300/27/2020 vom 13.7.2020, ist auszuführen, dass Bautoleranzen der K-BO 1996 fremd sind und es im Besonderen Sache des Bauwerbers ist, sein zur Verwirklichung beabsichtigtes Bauprojekt mit Hilfe des Einreichplanes darzustellen und so seinen Bauwillen kund zu tun, welcher in der Folge von der Baubehörde auf die Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen überprüft wird. Diese beiden Entscheidungen wurden höchstgerichtlich bestätigt: VwGH 12.3.2021, Ra 2021/06/0043-8, und VwGH 9.11.2020, Ra 2020/06/0197-4.

2.8.3. In Zusammenschau mit dem oben unter II.2.3. Dargetanem war daher die Feststellung unter II.1.9. zu treffen.

III. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 11 Kärntner Landesverwaltungsgerichtsgesetz (K-LVwGG) entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit gesetzlich nicht eine Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. In Ermangelung dessen, dass die K-BO 1996 eine Senatszuständigkeit nicht vorsieht, liegt gegenständlich somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gegenständlich sind das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz und gemäß § 17 VwGVG die Verfahrensbestimmungen des AVG sowie die materiellen Bestimmungen der Kärntner Bauordnung 1996 (K-BO 1996) und des Kärntner Gemeindeplanungsgesetzes (K-GPlG) anzuwenden.

§ 17 VwGVG normiert wie folgt: „Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

§ 58 AVG lautet wie folgt:

Inhalt und Form der Bescheide

§ 58. (1) Jeder Bescheid ist ausdrücklich als solcher zu bezeichnen und hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung zu enthalten.

(2) Bescheide sind zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen oder über Einwendungen oder Anträge von Beteiligten abgesprochen wird.

(3) Im übrigen gilt auch für Bescheide § 18 Abs. 4.

§ 18 Abs 4 AVG lautet wie folgt:

„Jede schriftliche Ausfertigung hat die Bezeichnung der Behörde, das Datum der Genehmigung und den Namen des Genehmigenden zu enthalten. Ausfertigungen in Form von elektronischen Dokumenten müssen mit einer Amtssignatur (§ 19 E-GovG) versehen sein; Ausfertigungen in Form von Ausdrucken von mit einer Amtssignatur versehenen elektronischen Dokumenten oder von Kopien solcher Ausdrucke brauchen keine weiteren Voraussetzungen zu erfüllen. Sonstige Ausfertigungen haben die Unterschrift des Genehmigenden zu enthalten; an die Stelle dieser Unterschrift kann die Beglaubigung der Kanzlei treten, dass die Ausfertigung mit der Erledigung übereinstimmt und die Erledigung gemäß Abs. 3 genehmigt worden ist. Das Nähere über die Beglaubigung wird durch Verordnung geregelt.“

Gemäß § 18 VwGVG ist Partei auch die belangte Behörde.

§ 24 VwGVG normiert wie folgt: „(1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.“

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Die für das gegenständliche Verfahren maßgeblichen materiellen Bestimmungen sind jene der Kärntner Bauordnung 1996 (K-BO 1996) und lauten diese auszugsweise wie folgt:

§ 6

Baubewilligungspflicht

Sofern es sich nicht um ein bewilligungsfreies Vorhaben nach § 7 handelt, bedarf einer Baubewilligung:

1. a) die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;
2. b) die Änderung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;
3. c) die Änderung der Verwendung von Gebäuden oder Gebäudeteilen, sofern für die neue Verwendung andere öffentlich-rechtliche, insbesondere raumordnungsrechtliche Anforderungen gelten als für die bisherige Verwendung;
4. d) der Abbruch von Gebäuden, Gebäudeteilen, sonstigen baulichen Anlagen oder Teilen von solchen;
5. e) die Errichtung und die Änderung von zentralen Feuerungsanlagen mit einer Nennwärmeleistung über 50 kW, hinsichtlich der Etagenheizungen jedoch nur dann, wenn sie mit flüssigen oder gasförmigen Brennstoffen betrieben werden.

§ 35

Einstellung

(1) Stellt die Behörde fest, daß

1. a) Vorhaben nach § 6 lit. a, b, d oder e ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung und den ihr zugrundeliegenden Plänen, Berechnungen und Beschreibungen ausgeführt werden;
2. b) Vorhaben nach § 7 entgegen § 7 Abs. 3 ausgeführt werden;
3. c) Bauprodukte verwendet werden, die den Anforderungen des § 27 Abs. 1 nicht entsprechen;
4. d) Vorhaben nach § 6 lit. a, b, d oder e nicht von befugten Unternehmern ausgeführt werden;

   so hat die Behörde die Einstellung der Bauarbeiten zu verfügen.

(2) Haben von der Behörde besonders ermächtigte Organe Grund zur Annahme, daß Sofortmaßnahmen an Ort und Stelle erforderlich sind, so haben sie die Bauarbeiten ohne weiteres Verfahren einzustellen. Von der Baueinstellung hat die Baubehörde den Bauleiter und seinen Auftraggeber zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu verständigen. Die Maßnahme gilt als aufgehoben, wenn die Behörde nicht innerhalb von zwei Wochen nach ihrer Erlassung die getroffenen Anordnungen mit Bescheid gemäß Abs. 1 verfügt.

(3) Berufungen und Beschwerden gegen Einstellungen gemäß Abs. 1 haben keine aufschiebende Wirkung.

(4) Einstellungen der Bauarbeiten gemäß Abs. 1 sind aufzuheben, sobald der Grund für ihre Erlassung weggefallen ist.

(5) Wenn es die Sicherheit oder Gesundheit von Menschen erfordert, hat die Behörde die zur Abwehr oder Beseitigung der Gefahren notwendigen Maßnahmen zu treffen.

(6) Ist der Adressat eines baubehördlichen Auftrages eine vom Grundeigentümer verschiedene Person, so hat der Grundeigentümer die aufgetragenen Maßnahmen zu dulden.

(7) Werden Bauarbeiten trotz verfügter Einstellung fortgesetzt, darf die Behörde die Baustelle versiegeln oder absperren.

Ad Spruchpunkt I – Entscheidung in der Sache:

Das Bauverfahren ist ein Projektgenehmigungsverfahren. Entsprechend der Bestimmung des § 35 K-BO 1996 hat die Behörde, wenn sie feststellt, dass ein Vorhaben nach § 6 lit a), b) d) oder e) leg.cit. ohne Baubewilligung oder abweichend von einer solchen und den zu ihr zugrundeliegenden Plänen, Berechnungen und Beschreibungen ausgeführt wird, die Einstellung der Bauarbeiten zu verfügen.

Die Baueinstellung ist ein Bauauftrag, welcher auf die Untersagung der Ausführung des Bauvorhabens (der „Bauarbeiten“) gerichtet ist, wenn die Voraussetzungen der lit a) bis d) des § 35 Abs 1 K-BO 1996 gegeben sind: dann ist die Fortsetzung der Ausführung der Bauarbeiten zu untersagen, wenn die Bauarbeiten noch nicht abgeschlossen sind und ist im Falle der Unzulässigkeit der Ausführung im Anschluss an die Verfügung der Baueinstellung ein Auftrag zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands nach § 36 K-BO 1996 zu erteilen (Pallitsch/Pallitsch/Kleewein, Kärntner Baurecht. Kommentar⁵, 1) zu § 35 K-BO). Wenn jemand konkrete Ausführungshandlungen für ein Bauvorhaben bereits vorgenommen hat, so ist davon auszugehen, dass die Fortsetzung der Bauarbeiten bis zur Vollendung der bewilligungspflichtigen baulichen Maßnahmen erfolgen werde, wenn und insoweit nicht mit der Verfügung einer Baueinstellung vorgegangen wird. Daher wird darauf abzustellen sein, dass im Zeitpunkt der Anordnung der Einstellung unzulässigerweise Tätigkeiten nach Abs 1 lit a) bis d) vorgenommen wurden und das Bauvorhaben noch nicht vollendet ist (VwGH 30.1.1990, 89/05/0124). Die Baueinstellung ist ausreichend konkretisiert amtswegig zu verfügen und kommt der Behörde ein Ermessensspielraum hiebei nicht zu (VwGH 31.1.2012, 2009/05/0096; VwGH 13.11.2012, 2010/05/0151).

Gemäß § 36 Abs 1 K-BO 1996 hat die Behörde dem Inhaber der Baubewilligung bei von der Baubewilligung abweichender Bauführung aufzutragen entweder nachträglich um die Baubewilligung anzusuchen oder innerhalb einer weiteren Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Die Baubehörde stellte dies im Parteigehör-Schreiben vom 6.8.2020 in Aussicht.

Die BF xxx, Firmenbuchnummer xxx, ist laut Auskunft des Rechtsvertreters in der mündlichen Verhandlung am 22.4.2021 anstelle des ehemaligen Gesellschafters eingestiegen, sodass es – ohne Änderung der Firmenbuchnummer – zur Ergänzung des Namens kam und nun für das gegenständliche Bauvorhaben verantwortlich ist.

Damit hatte die Baubehörde die Verpflichtung gegenüber der BF aufgrund der abweichenden Bauführung die Baueinstellung zu verfügen.

Aufgrund dessen, dass im behördlichen Verfahren festgestellt wurde, dass die baubewilligte Höhenlage (baubewilligte Schnittpläne AA und BB vom 25.5.2019: RBOK Tiefgarage auf -3,55 m unter FFOK Erdgeschoss ± 0,00m; laut baubewilligten Plan liegt das ± 0,00 des Ergeschosses auf 447,35 m ü. A. und ergibt sich für die RBOK Tiefgarage ein Wert von 443,80 m ü.A.) nach Baueinmessung (Fundament-Betonaußenkante (= RBOK Tiefgarage) mit 443,87 m ü.A. im Randbereich bis 444,03 m ü.A. ca mittig der Tiefgarage angegeben) abweicht, sodass die tatsächliche RBOK der Tiefgarage somit laut Baueinmessung zwischen 0,07 m und 0,23 m über der laut baubewilligten Plänen angegebenen Höhenlage liegt.

Es liegt somit eine Abweichung zum Baubewilligungsbescheid vom 29.11.2019, xxx, vor. Bei einem Bauvorhaben, das in seiner Höhenlage von der erteilten Baubewilligung eindeutig abweicht, ist von einem rechtlichen Aliud auszugehen, da die Baubewilligung für ein durch seine Größe und Lage bestimmtes Vorhaben erteilt wird, sodass ein Abweichen davon einer neuerlichen Baubewilligung bedarf und gilt gleiches in Bezug auf die Höhenlage des Gebäudes (VwGH 25.9.2012, 2011/05/0023, mit Hinweis auf VwGH 23.11.2010, 2008/06/0075 und 2008/06/0221).

Im gegenständlichen Fall besteht kein Zweifel daran und wurde dies auch von der BF nicht bestritten, dass eine Abweichung des Vorhabens in Natura zum genehmigten Projekt vorliegt. Es war daher von der Baubehörde mit Baueinstellung vorzugehen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Ad Spruchpunkt II – Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG, BGBl. 10/1985 idF BGBl. I 24/2017).