LVwG Kärnten KLVwG-2038/27/2019

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Gemeinde xxx vom 25.06.2019, Zahl: xxx, wegen der Baueinstellung betreffend das Bauvorhaben: Wohngebäude auf der Parz.Nr. xxx, KG xxx, in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 24.02.2020, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde des xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Gemeinde xxx vom 25.06.2019, Zahl: xxx, wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25 a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Bisheriger Verfahrensgang:

Mit dem Bescheid vom 18.08.2015, Zahl: xxx, wurde dem Beschwerdeführer xxx und xxx die Baubewilligung für die Errichtung eines Einfamilienwohnhauses, eines Badehauses und PKW-Abstellplatzes auf der Parz.Nr. xxx, KG xxx, auf der Grundlage der eingereichten Projektsunterlagen sowie unter Vorschreibung einer Reihe von Auflagen erteilt.

Mit dem Bescheid vom 19.02.2018, Zahl: xxx, erhielt der Beschwerdeführer die Bewilligung für die Abänderung der obigen Baubewilligung. Das ursprünglich geplante Badehauses soll nicht zur Ausführung gelangen. In Bezug auf das Einfamilienwohnhaus sind lediglich geringfügige Änderungen im Inneren geplant. Die Grundrissabmessungen und die Höhenmaße des Wohngebäudes wurden mit diesem Bescheid nicht geändert.

Mit dem Bescheid vom 10.09.2018, Zahl: xxx, verfügte der Bürgermeister der Gemeinde xxx gegenüber dem Beschwerdeführer xxx die Einstellung der Bauarbeiten in Bezug auf das auf der Parz.Nr. xxx, KG xxx, baubehördlich bewilligte Wohngebäude.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer xxx rechtzeitig die Berufung.

Aufgrund seines Beschlusses vom 25.06.2019 wies der Gemeindevorstand der Gemeinde xxx mit dem Bescheid gleichen Datums, Zahl: xxx, die Berufung des xxx gegen den erstinstanzlichen Baueinstellungsbescheid als unbegründet ab.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer xxx eine umfangreiche Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Kärnten. Im Kern erachtet der Beschwerdeführer die Baueinstellung als unzulässig, weil die Höhenlage des Baues nicht von der Baubewilligung abweichend ausgeführt worden sei. Es sei unmöglich ohne Bautoleranzen zu bauen, daher seien diese zu berücksichtigen. Messunsicherheiten seien bei der Ermittlung der Höhenlage zu berücksichtigen. Der Kanaldeckel mit der Bezeichnung xxx und der Höhe von 563,15 m sei baubehördlich bewilligt worden.

Anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 24.02.2020 wurden die Vertreter der belangten Behörde sowie die nichtamtlichen Sachverständigen xxx und xxx gehört.

II. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer xxx ist Eigentümer der Parz.Nr. xxx, KG xxx.

Mit dem Bescheid vom 18.08.2015, Zahl: xxx, wurde dem Beschwerdeführer und xxx die Baubewilligung für die Errichtung eines Einfamilienwohnhauses auf der Parz.Nr. xxx, KG xxx, auf der Grundlage der genehmigten Projektsunterlagen sowie unter Vorschreibung einer Reihe von Auflagen erteilt. Im mit diesem Bescheid bewilligten Einreichplan vom 26.02.2015 erstellt von xxx sind im Besonderen die Höhenmaße des Wohngebäudes enthalten. Die fertige Fußbodenoberkante des Erdgeschoßes (FFOK.EG) ist mit +/- 0,0 = 564,35 angegeben. Weiters sind in diesem Plan auch Kanalschächte mit der Bezeichnung xxx, xxx, xxx und xxx eingetragen und jeweils bemaßt. Diese Kanalschächte gehören zum öffentlichen Kanalnetz.

Die Kellergeschoßdecke des Bauvorhabens auf der zuvor angeführten Parzelle wurde im Vergleich zum genehmigten Einreichplan um 9 cm bis 11 cm höher und damit abweichend von der eingangs genannten Baubewilligung ausgeführt.

III. Beweiswürdigung:

Die Feststellung in Bezug auf die Eigentümerschaft am verfahrensgegenständlichen Grundstück konnten dem offenen Grundbuch entnommen werden. Die Feststellungen zu den genannten Baubewilligungen konnten dem bezughabenden Bauakt entnommen werden.

Anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 24.02.2020 wurden die beiden nichtamtlichen vermessungstechnischen Sachverständigen xxx und xxx vernommen. Diese beiden Sachverständigen wurden bereits von der belangten Behörde in ihrem Verfahren beigezogen.

Entsprechend der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anzuwendenden Bestimmung § 52 Abs 2 zweiter Fall AVG kann mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten sein ausnahmsweise eine andere geeignete Person als Sachverständiger (nichtamtlicher Sachverständiger) heranzuziehen. Ein solcher Fall liegt gegenständlich vor, da die beiden vermessungstechnischen Sachverständigen bereits im behördlichen Verfahren von der Behörde beigezogen wurden. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt dieser Fall vor, wenn ein bestimmter Sachverständiger (zB der Ortsplaner im Ausnahmebewilligungsverfahren nach § 24 Abs 3 Sbg ROG [vgl https://rdb.manz.at/document/1109_avg_1_p52?execution=e5s1 , https://rdb.manz.at/document/ris.vwght.JWT_1987060099_19880922X00?execution=e5s1 https://rdb.manz.at/document/ris.vwghr.JWR_1987060099_19880922X04?execution=e5s1 https://rdb.manz.at/document/ris.vwghr.JWR_1987060099_19880922X03?execution=e5s1 https://rdb.manz.at/document/ris.vwghr.JWR_1987060099_19880922X02?execution=e5s1 https://rdb.manz.at/document/ris.vwghr.JWR_1987060099_19880922X01?execution=e5s1 ; VwSlg 13.366/1991]) bereits mit der Sachlage vertraut ist (zB weil er schon von einer Partei mit der Erstellung eines Privatgutachtens betraut wurde [VwGH 22. 3.1990, 90/06/0032] (Hengstschläger/Leeb, AVG § 52 Rz 40 (Stand 1.7.2005, rdb.at)).

Aus verfahrensökonomischen Gründen wurden daher diese Sachverständigen auch vom Landesverwaltungsgericht beigezogen. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH die sinngemäß auch für das Verfahren der Verwaltungsgerichte zu gelten hat, können Gutachten anderer Behörden in einem Verwaltungsverfahren herangezogen werden, wenn die Aufgabenstellung für den Gutachter in beiden Verfahren die gleiche ist (VwGH 21.05.2012, 2008/10/0056). Die Aufgabenstellung für die Sachverständigen war im behördlichen Verfahren keine andere als jene im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, es war jeweils zu ermitteln, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmaß eine Abweichung der Höhenlage des Baues von der Baubewilligung vorliegt. Der nichtamtliche Sachverständige xxx hat anlässlich der von ihm vorgenommenen örtlichen Befundaufnahme, zu diesem Zeitpunkt war die Bodenplatte des Kellergeschoßes fertiggestellt und die Arbeiten betreffend die Einschalung und Armierung der Kellergeschossdecke waren im Gange, die Höhe der Bodenplatte des Kellergeschoßes vermessen. Er hat nachvollziehbar und plausibel geschildert, dass unter Berücksichtigung der einfachen Standardabweichung von 3,5 cm eine Abweichung der Bodenplatte von 7,5 cm vorliegt, dh. die Bodenplatte des Kellergeschoßes ist um dieses Maß zu hoch. Der nichtamtliche Sachverständige xxx hat am 09.07.2018 seine Vermessung durchgeführt, zu diesem Zeitpunkt war die Kellergeschossdecke bereits fertig gestellt. Er hat anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 24.02.2020 nachvollziehbar geschildert, dass aus seiner fachlichen Sicht aufgrund der Tatsache, dass die Höhenermittlung auf zwei voneinander unabhängige Arten mittels GNSS und mittels Polygonzug erfolgt ist, von einer maximalen Abweichung von 1 cm auszugehen ist. Dieser Sachverständige hat die Höhe der Kellergeschoßdecke mit 9 cm bis 11 cm höher als bewilligt gemessen. In diesem Zusammenhang kommt es auf die nach den Ausführungen des Beschwerdeführers ihm unrichtig von der Behörde mitgeteilte Höhe des Kanaldeckels xxx nicht an, da die Höhenermittlung durch die Sachverständigen unabhängig von diesem Kanaldeckel erfolgt ist. In seiner Eingabe vom 01.03.2020 berechnet der Beschwerdeführer die Abweichung und ermittelt diese mit – 6 cm bis -19 cm. Folgt man dieser Berechnung so ergibt sich daraus ebenfalls eine Abweichung zum baubewilligten Maß und ergibt sich entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht, dass keine Abweichung von der Baubewilligung vorliegen würde. Anhaltspunkte dafür daran zu zweifeln, dass die beiden Sachverständigen ihre Angaben nicht entsprechend ihrer Fachkunde getätigt hätten, haben sich nicht ergeben. Der Beschwerdeführer hat seine Ausführungen in Bezug auf die beiden Sachverständigen bzw. ihre fachlichen Äußerungen ua. auf die Toleranzen im Geschwindigkeitsbereich gestützt und ausgeführt, dass es auch im Bereich der Vermessung bzw. des Baues Toleranzen geben müsse. Ihm ist entgegen zu halten, dass die Sachverständigen bei ihrer Messung die Messunsicherheit von 1 cm berücksichtigt haben und dennoch eine Überschreitung des baubewilligten Maßes vorliegt. Gutachten von Sachverständigen können nur auf gleicher fachlicher Ebene entkräftet werden können. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, so sie auch sehr umfangreich gestaltet wurden, wurden nicht auf gleicher fachlicher Ebene erstattet (vgl. dazu VwGH 20.03.2018, Ra 2016/05/0102) und konnten daher die Glaubwürdigkeit dieser beiden fachlichen Ausführungen nicht erschüttern.

Soweit der Beschwerdeführer die beigezogenen Sachverständigen wegen Befangenheit ablehnt, ist ihm entgegenzuhalten, dass ihm ein solches Recht gesetzlich nicht eingeräumt ist. Der Verwaltungsgerichtshof (Erk. 27.04.2017, Ra 2015/07/0117) hat in diesem Zusammenhang judiziert, dass den Parteien des Verfahrens bezüglich der Amtssachverständigen ein formelles Ablehnungsrecht nicht zukommt, allerdings haben die Parteien die Möglichkeit, Umstände, die gegen den Amtssachverständigen sprechen, im Verfahren vorzutragen. Die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht hat ein diesbezügliches Vorbringen auf seine Berechtigung hin zu prüfen und die diesbezüglichen Erwägungen in der Entscheidungsbegründung darzulegen, sofern eine Befangenheit nicht von vornherein auszuschließen ist (vgl. etwa die Nachweise aus der hg. Rechtsprechung bei Hengstschläger/Leeb, AVG § 53 Rz 12).

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer mit dem Inhalt des Gutachtens nicht einverstanden ist, kann keinesfalls eine Befangenheit der beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen begründen.

IV. Gesetzliche Grundlagen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, lauten (auszugsweise):

§ 17

Anzuwendendes Recht

Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 27

Prüfungsumfang

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid und die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

§ 28

Erkenntnisse und Beschlüsse

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwal- tungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Die maßgeblichen Bestimmungen der Kärntner Bauordnung 1996, K-BO 1996, LGBl. Nr. 62/1996 idgF, lauten (auszugsweise):

§ 34

Überwachung

Die Behörde darf sich jederzeit während der Bauausführung und nach Vollendung des Vorhabens von der Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes, der Kärntner Bauvorschriften und der Baubewilligung, einschließlich der ihr zugrundeliegenden Pläne, Berechnungen und Beschreibungen, überzeugen.

(2) Die Behörde hat bei Vorliegen eines konkreten, begründeten Verdachtes zu prüfen, ob

a) Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung und den ihr zugrundeliegenden Plänen, Berechnungen und Beschreibungen;

b) Vorhaben nach § 7 entgegen § 7 Abs. 3, ausgeführt werden oder vollendet wurden.

(3) Wird durch eine bewilligungswidrige oder nicht bewilligte Ausführung eines bewilligungspflichtigen Vorhabens ein subjektiv-öffentliches Recht eines Anrainers im Sinn des § 23 Abs. 3 lit. a bis g, des § 23 Abs. 4 bis 6 oder des § 24 lit. h und i verletzt, so hat dieser innerhalb eines Monates ab dem Zeitpunkt, in dem er bei gehöriger Sorgfalt Kenntnis von der Ausführung haben musste, das Recht der Antragstellung auf behördliche Maßnahmen nach den §§ 35 und 36 und anschließend Parteistellung in diesen behördlichen Verfahren.

(4) Abs. 3 gilt sinngemäß für Anrainer von Vorhaben nach § 7, die entgegen § 7 Abs. 3 ausgeführt werden oder vollendet wurden, ausgenommen Vorhaben nach § 7 Abs. 1 lit. d.

§ 35

Einstellung

Stellt die Behörde fest, dass

a) Vorhaben nach § 6 lit. a, b, d oder e ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung und den ihr zugrundeliegenden Plänen, Berechnungen und Beschreibungen ausgeführt werden;

b) Vorhaben nach § 7 entgegen § 7 Abs. 3 ausgeführt werden;

c) Bauprodukte verwendet werden, die den Anforderungen des § 27 Abs. 1 nicht entsprechen;

d) Vorhaben nach § 6 lit. a, b, d oder e nicht von befugten Unternehmern ausgeführt werden;

so hat die Behörde die Einstellung der Bauarbeiten zu verfügen.

(2) Haben von der Behörde besonders ermächtigte Organe Grund zur Annahme, dass Sofortmaßnahmen an Ort und Stelle erforderlich sind, so haben sie die Bauarbeiten ohne weiteres Verfahren einzustellen. Von der Baueinstellung hat die Baubehörde den Bauleiter und seinen Auftraggeber zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu verständigen. Die Maßnahme gilt als aufgehoben, wenn die Behörde nicht innerhalb von zwei Wochen nach ihrer Erlassung die getroffenen Anordnungen mit Bescheid gemäß Abs. 1 verfügt.

(3) Berufungen und Beschwerden gegen Einstellungen gemäß Abs. 1 haben keine aufschiebende Wirkung.

(4) Einstellungen der Bauarbeiten gemäß Abs. 1 sind aufzuheben, sobald der Grund für ihre Erlassung weggefallen ist.

(5) Wenn es die Sicherheit oder Gesundheit von Menschen erfordert, hat die Behörde die zur Abwehr oder Beseitigung der Gefahren notwendigen Maßnahmen zu treffen.

(6) Ist der Adressat eines baubehördlichen Auftrages eine vom Grundeigentümer verschiedene Person, so hat der Grundeigentümer die aufgetragenen Maßnahmen zu dulden.

(7) Werden Bauarbeiten trotz verfügter Einstellung fortgesetzt, darf die Behörde die Baustelle versiegeln oder absperren.

V. Erwägungen:

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes hat sich ganz klar ergeben, dass in Bezug auf die Höhenlage des Wohnhausbaues eine Abweichung zum Baubewilligungsbescheid vom 18.08.2015, Zahl: xxx, vorliegt. Die Kellergeschoßdecke ist um 9 cm bis 11 cm höher als bewilligt ausgeführt worden.

Soweit der Beschwerdeführer sich darauf beruft, dass Bautoleranzen vorliegen würden bzw. unter Berücksichtigung dieser Toleranzen keine Abweichung vom Baubewilligungsbescheid vorliegen würde, so ist ihm entgegen zu halten, dass die Kärntner Bauordnung 1996 Toleranzen, insbesondere Bautoleranzen, nicht kennt. Es ist im Besonderen Sache des jeweiligen Bauwerbers sein Projekt mit Hilfe des Einreichplanes darzustellen und so seinen Bauwillen kund zu tun, welcher in der Folge von der Baubehörde auf die Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen überprüft wird. Soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch bzw. ein Recht darauf ableiten möchte, als in seinem Einreichplan auch Bezugspunkte, die Kanaldeckel sowie deren Höhenlage, im Einreichplan verzeichnet sind, so wird dazu festgestellt, dass die Baubehörde nicht die Höhenlage der im Einreichplan dargestellten Kanaldeckel genehmigt, sondern das auf dem Baugrundstück dargestellte Bauvorhaben. Der Beschwerdeführer hat in seinem Einreichplan die FFOK.EG als Bezugsmaß des Bauvorhabens mit 564,35 m (Meter über Adria) angegeben. Allein dieses Maß und die übrigen Maße des Bauvorhabens sind für die Beurteilung der konsensgemäßen Errichtung des Vorhabens maßgeblich.

Es ist Sache des jeweiligen Bauwerbers dafür zu sorgen, dass sein Bauprojekt so dargestellt ist, dass es in der Folge auch von den bauausführenden Unternehmen eindeutig und klar umgesetzt werden kann.

Im gegenständlichen Fall besteht kein Zweifel daran, dass eine Abweichung des Vorhabens zum genehmigten Projekt vorliegt, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.