LVwG Kärnten KLVwG-1942/4/2021

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch xxx, über die Beschwerde des xxx, geboren am xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid vom 20.09.2021, Zahl: xxx, xxx, xxx, zu Recht:

I. I. Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Feststellungen und Beweiswürdigung:

Der Beschwerdeführer wurde am 24.06.2021 nach 22:00 Uhr in xxx, xxx Straße auf der Höhe der Bushaltestelle xxx Straße als Lenker des Kraftfahrzeuges mit dem behördlichen Kennzeichen xxx von der Polizei im Rahmen einer Routinekontrolle angehalten. Dabei wurde eine Lenker- und Fahrzeugkontrolle durchgeführt und im Anschluss daran wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, seine Atemluft auf Alkohol untersuchen zu lassen. Die Polizeibeamten haben den Beschwerdeführer hinsichtlich der ordnungsgemäßen Durchführung des Tests und Bedienung des Gerätes aufgeklärt.

In der Anzeige dieser Kontrolle vom 25.06.2021, GZ: xxx, wird dargestellt, dass der Beschwerdeführer den Polizeibeamten gegenüber angegeben hat, einen Spritzer bei der Mittagspause getrunken zu haben. Der Beschwerdeführer hatte mehrfach die Möglichkeit, seine Atemluft mit dem Vortestgerät prüfen zu lassen, wobei kein tauglicher Test gelang. Die Polizeibeamten gaben übereinstimmend an, dass der Beschwerdeführer viel zu wenig Atemluft-Volumen in das Testgerät geblasen hat.

Daraufhin wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, einen Test seiner Atemluft auf Alkohol mittels geeichtem Messgerät der Marke Dräger, Geräte Nr. ARDC-0034, (nächste Überprüfung 31.12.2022), durchzuführen. Der Beschwerdeführer wurde über die korrekte Vorgangsweise während der Durchführung der Atemluftkontrolle aufgeklärt und wurde er auch darüber aufgeklärt, welche rechtlichen Konsequenzen bei einer Verweigerung entstünden.

Auch bei diesem geeichten Alkomaten wurde es dem Beschwerdeführer durch die Polizeibeamten ermöglicht, mehrere Versuche durchzuführen, wobei kein tauglicher Versuch zustande kam. Erneut wurde durch die Beamten festgestellt, dass durch den Beschwerdeführer viel zu wenig Luftvolumen in das Gerät geblasen wurde. Daraufhin wurde die genannte Anzeige vom 25.06.2021 erstellt und ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.

In diesem Verwaltungsstrafverfahren wurde dem Beschwerdeführer mit Straferkenntnis vom 13.09.2021, Zahl: xxx, zur Last gelegt, dass er sich als Lenker des Kraftfahrzeuges (Lastkraftwagen) mit dem behördlichen Kennzeichen xxx am 24.06.2021 um 23:04 Uhr in xxx, xxx Straße auf der Höhe der Bushaltestelle xxx Straße nach Aufforderung durch ein besonders geschultes Organ der Bundespolizei geweigert hat, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden konnte, dass er zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort das angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hatte.

Die dagegen erhobene Beschwerde wurde durch das Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Zahl: KLVwG-1931/2021 verhandelt und hat die Verhandlung am 18.11.2021 nach Einvernahme aller drei Polizeibeamten, welche bei der Verkehrskontrolle und der Überprüfung der Atemluft des Beschwerdeführers anwesend waren, ergeben, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen hat. Im Rahmen der genannten Verhandlung, welche im Einvernehmen mit dem Beschwerdeführer auch dem gegenständlichen Führerscheinentzugsakt zugrunde liegt, wurde durch die drei einvernommenen Polizeibeamten übereinstimmend und klar dargelegt, dass dem Beschwerdeführer gegenüber sowohl mit dem Vortestgerät als auch mit dem geeichten Alkomaten viele Versuche, ein gültiges Testergebnis zustande zu bringen, gestattet wurden.

Die Polizeibeamten hatten jedoch übereinstimmend die Wahrnehmung, dass der Beschwerdeführer keinen dazu tauglichen Versuch unternommen hat, zumal er bei beiden Geräten wesentlich zu wenig Atemluftvolumen hineingeblasen hat.

Der Beschwerdeführer hat während der Amtshandlung nicht angegeben, dass es ihm aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich war, eine Atemluftmessung durchzuführen. Im Gegenteilt hat er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er eine Atemluftkontrolle durchführen will. Er hat auch nicht die Polizeibeamten ersucht, dass sie ihn zu einem Bluttest führen.

Es kann somit zusammenfassend festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 StVO begangen hat.

Im hier gegenständlichen Führerscheinentzugsverfahren wurde daraufhin dem Beschwerdeführer der Führerschein gemäß §§ 26 Abs. 2 Z 2, 24 Abs. 3, 25 Abs. 3, 28 und 29 Abs. 4 FSG entzogen.

Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vor, dass er einerseits die Atemluftkontrolle aus seiner Sicht nicht verweigert hätte und dass er andererseits im Anschluss an die Atemluftkontrolle von sich aus in das Klinikum xxx gefahren ist, um eine Blutabnahme zur Überprüfung seiner Alkoholisierung durchzuführen. Dies hätten ihm auch die Beamten gesagt.

Der vom Beschwerdeführer im Rahmen des Verfahrens vorgelegte Bluttest des Klinikum xxx datiert mit 25.06.2021, 00:28 Uhr und wurde ein Blutalkoholwert von 0,94 ‰ ermittelt.

Mit Schreiben vom 16.09.2021 übermittelte der Beschwerdeführer noch ergänzend ein „Protokoll zur Blutalkoholabnahme gemäß § 5 der Straßenverkehrsordnung“ an die belangte Behörde. Sowohl das Laborprotokoll als auch das genannte Formular wurden vom Klinikum dem Beschwerdeführer und nicht einer Polizeistation übermittelt. Es ist dem Formular auch zu entnehmen, dass es sich um eine freiwillige Blutabnahme des Beschwerdeführers handelt und dieser nicht von einem Polizeiorgan vorgeführt wurde.

Im Rahmen der Verhandlung am 18.11.2021 gab der Beschwerdeführer an, dass er davon ausgegangen sei, dass er sich mit dieser freiwilligen Blutalkoholkontrolle im Klinikum xxx rechtswirksam hinsichtlich des ihm zur Last gelegten Deliktes der Verweigerung der Atemluftkontrolle nach § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 StVO freibeweisen könne.

Auch ging er in seiner Beschwerde davon aus, dass die Vorlage der privaten Blutabnahme bzw. des durch das Klinikum xxx festgestellte Blutalkoholergebnisses im Führerscheinentzugsverfahren zu berücksichtigen sei und es aufgrund des durch das Klinikum berechneten Wertes von 0,94 ‰ Blutalkoholwert eine geringere Führerscheinentzugsdauer gebe.

Faktum ist jedoch, dass im Verwaltungsstrafverfahren und dem durch das Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Zahl: KLVwG-1931/2021 durchgeführten Beschwerdeverfahren bewiesen wurde, dass der Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 StVO (Weigerung der Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt) begangen hat.

Es ist somit auch diese Verwaltungsübertretung dem hier gegenständlichen Führerscheinentzugsverfahren zugrunde zu legen.

Die gegenständlichen Feststellungen gründen sich auf die vorgelegten Akte sowohl im hier gegenständlichen Führerscheinentzugsverfahren als auch im verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren sowie die durch das Landesverwaltungsgericht Kärnten durchgeführt öffentlich mündliche Verhandlung am 18.11.2021 und die übereinstimmenden Aussagen der Polizeibeamten.

II. Rechtlich wurde dazu erwogen:

§ 5 Straßenverkehrsordnung (StVO)

Besondere Sicherungsmaßnahmen gegen Beeinträchtigung durch Alkohol

(1) Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

(1a) Werden in anderen Gesetzen an die Beeinträchtigung durch Alkohol oder an das Vorliegen eines die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließenden Rauschzustandes zivilrechtliche Rechtswirkungen oder Auswirkungen im Bereich des gerichtlichen Strafrechts geknüpft, so treten diese nur in den Fällen des Abs. 1 oder beim dritten oder häufigeren Verstoß innerhalb eines Zeitraumes von zwölf Monaten ab dem ersten Verstoß gegen § 14 Abs. 8 FSG, BGBl. I Nr. 120/1997, ein.

(2) Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und – soweit es sich nicht um Organe der Bundespolizei handelt – von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

(2a) Die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und – soweit es sich nicht um Organe der Bundespolizei handelt – von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind weiters berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol zu überprüfen. Ergibt die Überprüfung der Atemluft den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol oder wird die Überprüfung verweigert, haben die genannten Organe eine Untersuchung der Atemluft gemäß Abs. 2 vorzunehmen.

(2b) Abs. 2 und 2a gelten auch für die Untersuchung und die Überprüfung der Atemluft von

1. Fahrlehrern bei Schulfahrten gemäß § 114 Abs. 4 und 4a KFG 1967,

2. Begleitern bei Übungsfahrten gemäß § 122 Abs. 2 und 5 KFG 1967 oder bei Ausbildungsfahrten gemäß § 19 Abs. 3 und 6 FSG oder

3. Ausbildnern bei Lehrfahrten gemäß § 122a Abs. 2 KFG 1967.

(3) Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ist mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt (Alkomat).

(3a) Die Überprüfung der Atemluft auf Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol ist mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft zwar nicht bestimmt, aber in einer solchen Weise misst und anzeigt, dass daraus Rückschlüsse auf das Vorliegen des Verdachts einer Beeinträchtigung durch Alkohol gezogen werden können.

(4) Die Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs. 2) zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.

(4a) Die Organe der Straßenaufsicht sind weiters berechtigt, Personen, bei denen eine Untersuchung gemäß Abs. 2 aus Gründen, die in der Person des Probanden gelegen sind, nicht möglich war und die verdächtig sind, sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu befinden, zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Landespolizeidirektion tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs. 4 ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zur Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu bringen.

(5) Die Organe der Straßenaufsicht sind weiters berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Landespolizeidirektion tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs. 4 ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs. 2

1. keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs. 1 erreichenden Alkoholgehalt ergeben hat oder

2. aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war.

Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen; die genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen.

(6) (Verfassungsbestimmung) An Personen, die gemäß Abs. 4a zu einem Arzt gebracht werden, ist eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen; die Betroffenen haben diese Blutabnahme vornehmen zu lassen.

(Anm.:Abs. 7 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 92/1998)

(8) Ein bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabender Arzt hat eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen, wenn eine Person

1. zu diesem Zweck zu ihm gebracht wurde oder

2. dies verlangt und angibt, bei ihr habe eine Untersuchung nach Abs. 2 eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben.

Der Arzt hat die Blutprobe der nächstgelegenen Polizeidienststelle ohne unnötigen Aufschub zu übermitteln und dieser im Fall der Z 2 Namen, Geburtsdatum und Adresse des Probanden sowie den Zeitpunkt der Blutabnahme bekanntzugeben. Weiters hat der Arzt eine Blutabnahme vorzunehmen, wenn eine Person zu diesem Zweck zu ihm gebracht wurde, weil bei einer Untersuchung (Abs. 9) eine Beeinträchtigung festgestellt wurde, die auf eine Suchtgifteinnahme schließen lässt; die Blutprobe ist der nächstgelegenen Polizeidienststelle ohne unnötigen Aufschub zu übermitteln. Übermittelte Blutproben sind durch ein Institut für gerichtliche Medizin oder eine gleichwertige Einrichtung zu untersuchen. Die Blutprobe darf nicht durch den Probanden selbst übermittelt werden.

(9) Die Bestimmungen des Abs. 5 gelten auch für Personen, von denen vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befinden; wer zum Arzt gebracht wird, hat sich der Untersuchung zu unterziehen. Die in Abs. 5 genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen.

(9a) Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, den Speichel von in Abs. 2 und 2b genannten Personen auf das Vorliegen von Suchtgiftspuren zu überprüfen, sofern zwar keine Vermutung im Sinne des Abs. 9 vorliegt, aber vermutet werden kann, dass sie sich nicht in einer solchen körperlichen und geistigen Verfassung befinden oder zum Zeitpunkt des Lenkens befunden haben, in der sie ein Fahrzeug zu beherrschen und die beim Lenken eines Fahrzeuges zu beachtenden Rechtsvorschriften zu befolgen vermögen. Die Überprüfung des Speichels ist mit Speichelvortestgeräten oder -streifen, die das Vorliegen von Suchtgiftspuren im Speichel anzeigen, vorzunehmen. Ergibt die Überprüfung des Speichels das Vorliegen von Suchtgiftspuren oder wird die Überprüfung verweigert, so gilt dies als Vermutung der Beeinträchtigung durch Suchtgift. Diesfalls haben die genannten Organe gemäß Abs. 9 vorzugehen; andernfalls hat ein Vorgehen gemäß Abs. 9 zu unterbleiben.

(10) (Verfassungsbestimmung) An Personen, die gemäß Abs. 9 zu einem Arzt gebracht werden, ist nach Feststellung einer Beeinträchtigung, die auf eine Suchtgifteinnahme schließen lässt, eine Blutabnahme vorzunehmen. Die Betroffenen haben die Blutabnahme vornehmen zu lassen.

(11) Der Bundesminister für Inneres kann unter Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der Wissenschaft und Technik im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie durch Verordnung für die Feststellung einer Beeinträchtigung durch Suchtgift geeignete Geräte und Testverfahren bestimmen.

(12) Ist auf Grund des Ergebnisses der Untersuchung

1. einer Person, die gemäß Abs. 9 zu einem Arzt gebracht wurde, oder

2. einer Blutprobe, die von einer gemäß Abs. 9 zu einem Arzt gebrachten Person stammt,

anzunehmen, dass die zum Arzt gebrachte Person Suchtgift missbraucht, so ist an Stelle einer Strafanzeige nach dem Suchtmittelgesetz dieser Umstand der nach dem Hauptwohnsitz der untersuchten Person zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde mitzuteilen (§§ 12 bis 14 des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997).

§ 99 Abs. 1 Straßenverkehrsordnung (StVO)

Strafbestimmungen

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,

a) wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt,

b) wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht,

c) (Verfassungsbestimmung) wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, sich Blut abnehmen zu lassen.

§ 26 Führerscheingesetz (FSG)

Sonderfälle der Entziehung

(1) Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 begangen, so ist, wenn es sich nicht um einen Lenker eines Kraftfahrzeuges der Klasse C oder D handelt und zuvor keine andere der in § 7 Abs. 3 Z 1 und 2 genannten Übertretungen begangen wurde, die Lenkberechtigung für die Dauer von einem Monat zu entziehen. Wenn jedoch

1. auch eine der in § 7 Abs. 3 Z 4 bis 6 genannten Übertretungen vorliegt, oder

2. der Lenker bei Begehung dieser Übertretung einen Verkehrsunfall verschuldet hat,

so hat die Entziehungsdauer mindestens drei Monate zu betragen.

Wenn jedoch eine der in § 7 Abs. 3 Z 3 genannten Übertretungen vorliegt, so hat die Entziehungsdauer mindestens sechs Monate zu betragen. § 25 Abs. 3 zweiter Satz ist in allen Fällen sinngemäß anzuwenden.

(2) Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges

1. erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen,

2. ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen, ist die Lenkberechtigung auf mindestens zwölf Monate zu entziehen,

3. ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1a oder 1b StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen, ist die Lenkberechtigung auf mindestens acht Monate zu entziehen,

4. erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen,

5. ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen, ist die Lenkberechtigung auf mindestens zehn Monate zu entziehen,

6. ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen, ist die Lenkberechtigung auf mindestens acht Monate zu entziehen,

7. ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen, ist die Lenkberechtigung auf mindestens sechs Monate zu entziehen. § 25 Abs. 3 zweiter Satz ist sinngemäß anzuwenden.

(2a) Im Falle der erstmaligen Begehung einer in § 7 Abs. 3 Z 3 genannten Übertretung hat die Entziehungsdauer mindestens sechs Monate zu betragen, sofern nicht gemäß Abs. 2 eine längere Entziehungsdauer auszusprechen ist. Eine nach Ablauf von vier Jahren seit der letzten Übertretung begangene derartige Übertretung gilt als erstmalig begangen.

(3) Im Falle der erstmaligen Begehung einer in § 7 Abs. 3 Z 4 genannten Übertretung – sofern die Übertretung nicht geeignet war, besonders gefährliche Verhältnisse herbeizuführen oder nicht mit besonderer Rücksichtslosigkeit gegenüber anderen Straßenbenützern begangen wurde (§ 7 Abs. 3 Z 3) oder auch eine Übertretung gemäß Abs. 1 oder 2 vorliegt – hat die Entziehungsdauer

1. ein Monat,

2. wenn die jeweils zulässige Höchstgeschwindigkeit im Ortsgebiet um mehr als 60 km/h oder außerhalb des Ortsgebiets um mehr als 70 km/h überschritten worden ist, mindestens drei Monate

(Anm.: Z 3 aufgehoben durch Art. 1 Z 7, BGBl. I Nr. 154/2021)zu betragen. Bei wiederholter Begehung einer derartigen Übertretung innerhalb von vier Jahren hat die Entziehungsdauer, sofern in keinem Fall eine Qualifizierung im Sinne der Z 2 gegeben ist mindestens drei Monate, sonst mindestens sechs Monate zu betragen. Eine nach Ablauf von vier Jahren seit der letzten Übertretung begangene derartige Übertretung gilt als erstmalig begangen.

(4) Eine Entziehung gemäß Abs. 3 darf erst ausgesprochen werden, wenn das Strafverfahren in erster Instanz durch Strafbescheid abgeschlossen ist. Bei erstmaligen Entziehungen gemäß Abs. 3 darf die Behörde keine begleitenden Maßnahmen anordnen, es sei denn, die Übertretung erfolgte durch einen Probeführerscheinbesitzer.

(5) Eine Übertretung gemäß Abs. 1 oder 2 gilt als erstmalig, wenn eine vorher begangene Übertretung der gleichen Art zum Zeitpunkt der Begehung bereits länger als fünf Jahre zurückliegt.

(6) Zum Zwecke der Durchführung von wissenschaftlichen Untersuchungen kann der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie durch Verordnung für eine bestimmte Zeit von den Bestimmungen dieses Gesetzes abweichende Regelungen für die Entziehungen der Lenkberechtigung aufgrund von Alkoholdelikten festlegen, wenn eine solche Untersuchung im überwiegenden Interesse der Verkehrssicherheit gelegen ist. In dieser Verordnung sind die näheren Bestimmungen festzusetzen über

1. die Voraussetzungen sowie die Unmöglichkeit für die Teilnahme an dieser Untersuchung,

2. die Inhalte und den Ablauf des Verfahrens,

3. die Beendigung des Verfahrens und den Ausschluss aus dem Verfahren,

4. die vorläufige Teilnahme an dem Verfahren,

5. die durchführende Institution, Personen und Geräte sowie

6. die Meldepflichten.

Der Zeitraum der Erprobung darf fünf Jahre ab dem Inkrafttreten der Verordnung nicht überschreiten.

§ 24 Abs. 3 Führerscheingesetz (FSG)

Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung

Allgemeines

...

(3) Bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung kann die Behörde begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen:

1. wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) erfolgt,

1a. wegen einer in § 7 Abs. 3 Z 3 genannten Übertretung,

2. wegen einer zweiten in § 7 Abs. 3 Z 4 genannten Übertretung innerhalb von vier Jahren oder

3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1a StVO 1960.

Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a und sofern es sich nicht um einen Probeführerscheinbesitzer handelt, bei der erstmaligen Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 ein Verkehrscoaching zur Bewusstmachung der besonderen Gefahren des Lenkens von Kraftfahrzeugen unter Alkoholeinfluss oder Suchtgiftbeeinträchtigung und dessen Folgen, bei Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 jedoch eine Nachschulung anzuordnen. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer zweiten oder weiteren innerhalb von vier Jahren begangenen Übertretung gemäß § 7 Abs. 3 Z 3 oder einer (auch erstmaligen) Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen; im Fall einer Übertretung gemäß § 7 Abs. 3 Z 3 kann sich die verkehrspsychologische Untersuchung auf die Feststellung der Bereitschaft zur Verkehrsanpassung beschränken. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder die Mitarbeit bei dieser unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Wurde die Anordnung der Absolvierung der fehlenden Stufe(n) gemäß § 4c Abs. 2 nicht befolgt oder wurde dabei die Mitarbeit unterlassen, so ist die Lenkberechtigung jener Klasse, für die die angeordnete(n) Stufe(n) nicht absolviert wurde(n), bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Eine diesbezügliche Entziehung der Klasse B zieht jedenfalls eine Entziehung der Klassen C(C1), CE(C1E), D(D1) und DE(D1E) nach sich. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen. Die Behörde hat eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb derer das Verkehrscoaching zu absolvieren ist. Wird das Verkehrscoaching nicht innerhalb dieser Frist absolviert, hat die Behörde die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen.

§ 25 Abs. 3 Führerscheingesetz (FSG)

Dauer der Entziehung

…

(3) Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen. Sind für die Person, der die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit zu entziehen ist, zum Zeitpunkt der Entziehung im Vormerksystem (§ 30a) Delikte vorgemerkt, so ist für jede dieser im Zeitpunkt der Entziehung bereits eingetragenen Vormerkungen die Entziehungsdauer um zwei Wochen zu verlängern; davon ausgenommen sind Entziehungen auf Grund des § 7 Abs. 3 Z 14 und 15.

§ 28 Führerscheingesetz (FSG)

Ablauf der Entziehungsdauer

(1) Der Führerschein ist nach Ablauf der Entziehungsdauer auf Antrag wieder auszufolgen, wenn

1. die Entziehungsdauer nicht länger als 18 Monate war und

2. keine weitere Entziehung der Lenkberechtigung angeordnet wird.

(2) Vor Wiederausfolgung des Führerscheines ist das Lenken von Kraftfahrzeugen unzulässig.

§ 29 Abs. 4 Führerscheingesetz (FSG)

Besondere Verfahrensbestimmungen für die Entziehung

…

4) Wurde der Führerschein gemäß § 39 vorläufig abgenommen und nicht wieder ausgefolgt, so ist die Entziehungsdauer ab dem Tag der vorläufigen Abnahme zu berechnen.

Sofern § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrens die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Zumal das im Verwaltungsstrafverfahren durchgeführte Ermittlungsverfahren ergeben hat, dass die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auf § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 StVO basiert, ist diese Strafbestimmung auch dem Führerscheinentzugsverfahren zugrunde zu legen.

In § 26 Abs. 2 Z 1 FSG wird normiert, dass, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO begangen wird, die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens 6 Monaten zu entziehen ist.

Ein solcher Fall liegt hier vor.

So ist es zwar korrekt, dass die durch den Beschwerdeführer selbst veranlasste Untersuchung seines Blutalkoholwertes im Klinikum xxx einen Blutalkoholwert von 0,94 ‰ ergeben hat, was grundsätzlich der Strafbestimmung des § 99 Abs. 1b StVO entsprechen und somit § 26 Abs. 1 FSG mit einer Entzugsdauer von einem Monat bewirken würde, dies kann jedoch dem Beschwerdeführer hinsichtlich der Anwendung des § 26 Abs. 2 FSG nicht zum Erfolg verhelfen - dies aus folgenden Gründen:

Wie bereits ausgeführt, wurde im verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren eindeutig belegt, dass der Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 StVO begangen hat. In § 26 FSG ist das erstmalige Begehen eines Deliktes nach § 99 Abs. 1 StVO mit einer Mindestentzugsdauer von 6 Monaten normiert (§ 26 Abs. 2 FSG).

Im hier vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer im verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren ja nicht zur Last gelegt, dass sein Blutalkoholwert 1,6 g/l oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr betrage, im wurde zur Last gelegt, dass er die Atemluftkontrolle verweigert hat.

Somit ist für den Beschwerdeführer nichts gewonnen, dass die durch ihn selbst veranlasste Untersuchung des Blutalkoholwertes einen geringeren Wert ergeben hat.

Ergänzend ist dazu auch festzuhalten, dass die dem Beschwerdeführer abgenommene Blutprobe nicht wie in § 5 Abs. 8 StVO normiert durch den Arzt, der die Blutprobe genommen hat, der nächstgelegenen Polizeidienststelle ohne unnötigen Aufschub übermittelt wurde, sondern wurde das ausgewertete Ergebnis erst im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens bzw. des gegenständlichen Führerscheinentzugsverfahrens durch den Beschwerdeführer selbst vorgelegt.

§ 5 Abs. 8 StVO normiert eindeutig, dass die Blutprobe der nächstgelegenen Polizeidienststelle ohne unnötigen Aufschub zu übermitteln ist. Die Blutprobe darf nicht durch den Probanten selbst übermittelt werden.

Es handelt sich somit im vorliegenden Fall um keine iSd § 5 Abs. 8 StVO rechtskonform zustande gekommene Blutuntersuchung, zumal die Blutprobe nicht ohne unnötigen Aufschub der nächsten Polizeidienststelle übermittelt wurde und liegt somit kein der Atemluftuntersuchung gleichwertiges Beweismittel vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hält dazu in langjähriger Judikatur fest, dass unter dem Gesichtspunkt der gesetzgeberischen Zielsetzung, dem Vorwurf von Manipulationen zu begegnen und eine damit verbundene aufwendige Ermittlungstätigkeit zu vermeiden, unter einer der Atemluftuntersuchung „gleichwertigen“ Blutuntersuchung nach dieser Bestimmung nur eine solche zu verstehen ist, bei der die hier normierte Vorgangsweise eingehalten wurde (VwGH 17.03.1999, 99/03/0072 und die darin zitierte Vorjudikatur; 07.06.2000, 2000/03/0101). Es liegt somit im hier vorliegenden Fall keine der Atemluftuntersuchung „gleichwertige“ Blutuntersuchung vor.

Selbst die Annahme, dass einer der bei der Amtshandlung anwesenden Polizeibeamten dem Beschwerdeführer gegenüber gesagt hat, dass er selbst zu einer Blutabnahme fahren könne und dass er dann das Ergebnis nach der Anzeige vorlegen solle, vermag dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht zu helfen, zumal seine Verwaltungsübertretung in der Weigerung der Atemluftuntersuchung lag. Auch eine durch den Arzt direkt an die nächstgelegene Polizeidienststelle übermittelte Blutprobe iSd § 5 Abs. 8 StVO würde die Tatsache, dass dem Beschwerdeführer ein Delikt nach § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 StVO nachgewiesen wurde, nicht entkräften.

Der Formulierung des § 5 Abs. 8 StVO ist zu entnehmen, dass eine solche Untersuchung des Blutalkoholgehaltes, wenn eine Person dies verlangt, auch voraussetzt, dass bei dieser Person eine Untersuchung nach § 5 Abs. 2 eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben hat. Im hier vorliegenden Fall liegt jedoch aufgrund der dargelegten Verweigerung der Atemluftkontrolle durch den Beschwerdeführer keine taugliche Untersuchung mit Untersuchungsergebnis des § 5 Abs. 2 StVO vor. Gerade deswegen wurde der Beschwerdeführer ja für eine Atemluftverweigerung nach § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 StVO bestraft.

Zu den unter den Spruchpunkten 2) und 3) verhängten begleitenden Maßnahmen sowie der Vorlage eines amtsärztlichen Gutachtens und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme wird ausgeführt, dass diese den gesetzlichen Normierungen entsprechen und korrekt erfolgten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.