LVwG Kärnten KLVwG-331-337/7/2021

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seine Richterinxxxüber die Beschwerdedes xxx, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters derxxx vom 29.12.2020, Zahl: xxx, mit welchem xxx, vertreten durch xxx, gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, eine Geldstrafe von insgesamt € 14.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall 42 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt wurde, nach durchgeführter öffentlich mündlicher Beschwerdeverhandlung, gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis legte die belangte Behörde xxx zur Last, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der xxx mit Sitz in xxx und damit als zur Vertretung nach außen berufene Organ iSd § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass die xxx , die unten angeführten irakischen Staatsangehörigen, entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG, ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung, als Arbeiter, beschäftigt hat:

1. xxx, Asylwerber; seit 18.3.2019

2. xxx, Asylwerber; seit12.8.2019

3. xxx, Asylwerber; seit 16.3.2020

4. xxx, Asylwerber; seit 23.9.2019

5. xxx, Asylwerber; seit 31.12.2018

6. xxx, vormals Asylwerber

(Asylberechtigter mit freiem Zugang zum Arbeitsmarkt seit 24.2.2020),

zumindest vom 10.2.2020 bis 23.2.2020

7. xxx, Asylwerber; seit 14.1.2019

Er habe dadurch die Rechtsvorschriften des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, verletzt und wurde über ihn gemäß § 19 VStG iVm § 28 AuslBG eine Geldstrafe von je € 2.000,--, insgesamt € 14.000,--, falls diese uneinbringlich ist eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 6 Tagen, insgesamt 42 Tagen, verhängt.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde des xxx, in der wörtlich ausgeführt wird:

„Am 09. Juni 2020 wurde durch die xxx, unter der GZ. xxx, gegen den nach außen zur Vertretung Berufenen der xxx, mit Sitz in xxx, xxx, geb. xxx, whft. in xxx wegen Übertretung der Bestimmungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AusIBG) in 7 Fällen beim Magistrat xxx ein Strafantrag gestellt.

Der Magistrat der xxx hat, aufgrund des vorgenannten Strafantrages, ein Strafverfahren eingeleitet und mit dem Straferkenntnis vom 29.12.2020, Zahl xxx, wegen Übertretung nach § 3 Abs. 1 AuslBG iVm § 28 Abs. 1 lit. a AusIBG, eine Geldstrafe in der Höhe von € 14.000.-, hierbei handelt es sich um die Mindeststrafe, ausgesprochen.

Zur Strafbemessung wurde seitens der Behörde festgehalten, dass keine Erschwerungsgründe und als Milderungsgründe die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten zu berücksichtigen waren.

Für die Behörde scheint die Verhängung der Mindeststrafe geeignet und ausreichend um den Beschuldigten in Zukunft von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten.

Der Verhängung der Mindeststrafe kann seitens der xxx aus folgenden Gründen keinesfalls zugestimmt werden.

Wie in § 3 Abs. 1 AuslBG bestimmt, darf ein ausländischer Arbeitnehmer nur mit einer gültigen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung beschäftigt werden. Es liegt in der Verantwortung und betrieblichen Sorgfaltspflicht des Beschäftigers, auch selbstständig die notwendigen Informationen für die Beschäftigung von Ausländern, über eventuell erforderliche Bewilligungen, bei den dafür zuständigen Behörden einzuholen.

Der Strafrahmen beläuft sich auf eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.000.- bis 10.000.-, im Wiederholungsfall von € 2.000.- bis 20.000.- pro unerlaubt beschäftigten Ausländer, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern ist für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von € 2.000.- bis € 20.000.-, im Falle der erstmaligen und weiterer Wiederholung von € 4.000.- bis € 50.00.-, zu verhängen.

Der Magistrat xxx hat in seinem Erkenntnis pro Dienstnehmer eine einheitliche Strafe in der Höhe von € 2.000,- ausgesprochen und hierbei die unterschiedliche überaus lange und als erschwerend anzusehende Beschäftigungsdauer der Dienstnehmer nicht berücksichtigt.

Auch wurde, wie im Straferkenntnis zwar angeführt, die als erschwerend anzusehende Verschleierungsabsicht, nämlich die Vorlage von Werkverträgen und Rechnungen um eine selbstständige Tätigkeit der ausländischen Personen zu begründen, bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt.

Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, dass zumal unter Berücksichtigung des konkret gegebenen Sachverhaltes in Ansehung des Milderungsgrundes der Unbescholtenheit aber auch des Erschwerungsgrundes der langen Beschäftigungsdauer die Anwendung der Mindeststrafe nicht in Betracht kommt, zumal auch der wirtschaftliche Nutzen, der durch das verpönte Verhalten erzielt wurde, zu berücksichtigen ist.

Im Erkenntnis VfSlg. 13.790/1994 hat der Verfassungsgerichtshof (zu den Strafsätzen nach § 28 Abs1 Z. 1 AuslBG für die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern) festgehalten, dass der Gesetzgeber bei Festsetzung der Strafdrohung für Verwaltungsübertretungen insbesondere für Fälle lang dauernder Fortsetzung den vom Täter aus dem verpönten Verhalten erzielbaren wirtschaftlichen Nutzen in Betracht ziehen darf, weil andernfalls der Strafbetrag als Preis für den erzielten Vorteil eingerechnet und die Strafdrohung ihren Zweck verfehlen würde.

Die Behörde hat es in der Begründung ihres Bescheides unterlassen in nachvollziehbarer (nachprüfbarer) Weise darzulegen ob Voraussetzungen zutreffen oder nicht. Dazu ist es erforderlich, die zum Tragen kommenden Milderungs- und Erschwerungsgründe einander gegenüber zu stellen und deren Bedeutung im Rahmen des konkret gegeben Sachverhaltes zu bewerten. (VwGH 26.10.2001, 99/09/0058, 28.02.2002, 2000/09/0028). ids. auch VwGH 06.11.2002,2002/02/0125.

Bei der Beantragung der Gesamtstrafe durch die xxx wurden für jeden Dienstnehmer, unter Berücksichtigung der Beschäftigungsdauer, unterschiedliche Strafhöhen beantragt. Die geforderte Gesamtstrafe in der Höhe von € 55.000,- erscheint daher als durchaus schuldangemessen und gerechtfertigt um den Beschuldigten von der Begehung weiterer Übertretungen insbesondere der vorliegenden Art in Hinkunft wirksam abzuhalten.

Abschließend wird auf das Erkenntnis des Kärntner LVwG, Zahl: KLVwG-1643-1649/11/2020, 15. Dezember 2020, zum Parallelverfahren gegen xxx wegen der Verwaltungsübertretungen gemäß § 33 Abs. 1 iVm § 111 ASVG verwiesen.

Antrag:

Es ergeht der Antrag, in Entsprechung dieser Beschwerde, dass vorliegende Straferkenntnis hinsichtlich der Strafhöhe abzuändern und über den Beschuldigten wegen Übertretung der Bestimmungen des AuslBG eine schuld- und tatangemessene Strafe auszusprechen bzw. den Strafantrag der xxx vom 09.06.2020, GZ. xxx zu folgen.“

Die belangte Behörde hat den Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keinen Antrag gestellt.

xxx beantragte der Beschwerde keine Folge zu geben, sondern mit der außerordentlichen Strafmilderung vorzugehen, unter Hinweis auf „ne bis in idem“, wobei er nachfolgende wörtliche Stellungnahme abgibt:

„Auszugehen ist davon, dass, die gegenständliche Beschwerde nicht berechtigt ist.

Laut Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 15.12.2020, Zahl KLVwG-1643-1649/11/2020, welchem derselbe Sachverhalt mit denselben Dienstnehmern zu Grunde lag, erkannte das Landesverwaltungsgericht Kärnten durch die Richterin xxx über meine Beschwerde gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der xxx vom 02.09.2020, Zahl: xxx, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß S 33 Abs 1 iVm § 111 ASVG, nach einer, am 18.11.2020 durchgeführten öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, dass meiner Beschwerde insoweit Folge gegeben wurde, als dass die im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Geldstrafen zu Spruchpunkt 1. bis 3. auf je € 1.800,--, im Uneinbringlichkeitsfall die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 6 Tage und 7 Stunden, zu Spruchpunkt 4 und 7 die verhängten Geldstrafen auf je € 900,--, im Uneinbringlichkeitsfall die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 4 Tage und 12 Stunden und zu Spruchpunkt 5. und 6 die verhängten Geldstrafen auf je € 1.350,--, im Uneinbringlichkeitsfall die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 5 Tage und 10 Stunden, herabgesetzt wurden.

Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG wurde der Beitrag zum Verfahren mit € 990 festgesetzt.

Das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 15.12.2020, Zahl KLVwG-1643-1649/11/2020 ist rechtskräftig.

Fact ist, dass ich mich, bezogen auf die gegenständlichen Arbeitsverhältnisse in einem Rechtsirrtum befunden habe und der Meinung war, dass die im bekämpften Bescheid von der Behörde als Dienstnehmer benannten Personen bei mir als Werkunternehmer arbeiteten, zumal sich diese, laut vorgelegten Werkverträgen verpflichtet hatten, für die xxx ein bestimmtes Werk herzustellen.

Die im von der Beschwerdeführerin bekämpften Bescheid benannten Personen xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx verfügten laut Gewerbeinformationssystem auch über eine Gewerbeberechtigung für die Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen.

Beweis:

Steuerberaterkanzlei xxx aus xxx, als Zeuge

Gewerbeinformationssystemsauszug für xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx,

PV;

xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx haben demnach selbst ein angemeldetes Gewerbe und wissen besser als meine Arbeiter was zu tun ist, um das Werk zu erbringen. Die genannten Personen verpflichteten sich, das Gegenstand des Werkvertrages bildende Werk, nach bestem Können sorgfältig auszuführen bzw. ausführen zu lassen und waren alle berechtigt, die versprochene Leistung jederzeit und ohne vorherige Rücksprache mit dem Auftraggeber völlig frei durch geeignete Dritte erbringen zu lassen.

Nur um eine einheitliche Qualität zu gewährleisten wurde vereinbart, dass nicht die eigenen Reinigungsmittel verwendet werden, wobei Reinigungsmittel keine Rohstoffe darstellen und auch keine Hauptbestandteile, sondern Betriebsstoffe welche nicht in die fertigen und unfertigen Bestandteile einfließen, sodass sie wie Hilfsstoffe von Seiten des OGH als nebensächlich betrachtet werden und kein Indiz für einen vorliegenden verdeckten Arbeitsvertrag sind;

Ebenfalls lediglich um ein einheitliches Erscheinungsbild nach außen hin zu sichern, haben sich die Personen xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx verpflichtet die xxx-Kleidung zu tragen. Auch dies ist nicht unbedingt ein Indiz für einen vorliegenden verdeckten Arbeitsvertrag.

Ich konnte demnach als rechtlicher Laie davon ausgehen, dass zwischen den genannten Personen und mir ein Werkvertrag zustande kam und nicht ein Dienstvertrag.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgerichtes Kärnten am 18.11.2020 habe ich schließlich dargelegt, dass ich mich hinsichtlich der Beauftragung der im Straferkenntnis genannten Personen auf die Mitteilungen des Steuerberaters xxx verlassen habe, welcher mir immer wieder versichert hat, dass die Beauftragung dieser Personen in der vorgenommenen Weise als selbständige Werkunternehmer rechtens ist. Dies wurde auch schriftlich in Protokollen so festgehalten.

Ich sah jedoch Im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgerichtes Kärnten am 18.11.2020 aufgrund der rechtlichen Aufklärung im Verfahren ein, dass dies auch als Vertragsverhältnis in Form eines dienstgeberähnlichen Verhältnisses angesehen werden könnte. Ich legte daher ein Tatsachengeständnis ab und hielt fest, dass ich meine gegenständliche Beschwerde im Verfahren Zahl KLVwG-1643-1649/11/2020 auf eine Beschwerde gegen die Strafhöhe einschränkte, wobei ich darauf hinwies, dass ich wirklich bestrebt war, alles richtig zu machen.

Ich hatte demnach im Verfahren zur Zahl KLVwG-1643-1649/11/2020 zum selben Sachverhalt, mit denselben Dienstnehmern wie im gegenständlichen Verfahren ein Tatsachengeständnis abgelegt und darauf verwiesen, dass ich die Beauftragung der im Straferkenntnis genannten Personen in enger Absprache mit meinem Steuerberater, mit xxx, getroffen habe, auf dessen Aussagen ich mich auch verlassen habe, somit mich in einem Rechtsirrtum befunden habe, weshalb ich beantragt, die gegenständlichen Strafen schuldangemessen herabzusetzen.

Es lag demnach für mich kein Indiz für einen vorliegenden verdeckten Arbeitsvertrag vor, weshalb ich auch der Meinung war, nicht gegen die Bestimmungen des ASVG verstoßen zu habe.

Wer das Unrecht der Tat wegen eines Rechtsirrtums nicht erkennt, handelt nicht schuldhaft, wenn ihm der Irrtum nicht vorzuwerfen ist.

Dennoch habe ich im Verfahren KLVwG-1643-1649/11/2020 meine Beschwerde ausdrücklich auf eine Strafbeschwerde eingeschränkt, was wiederum bewirkt, dass der Schuldspruch des Straferkenntnisses in Rechtskraft erwuchs und, das Landesverwaltungsgericht Kärnten daher hinsichtlich der Schuldfrage an die eingetretene Teilrechtskraft gebunden war.

Da mich betreffend keine Verwaltungsstrafvormerkungen vorlagen, welcher Umstand als mildernd zu werten war, ebenso wie mein vorliegendes Geständnis, wurden vom Landesverwaltungsgericht Kärnten im Verfahren KLVwG-1643-1649/11/2020 die im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Geldstrafen herabgesetzt, wobei darauf verwiesen wurde, dass die oben angeführten Milderungsgründe und die Erschwerungsgründe gegeneinander abgewogen wurden und die belangte Behörde in ihrer Strafbemessung hinsichtlich der Spruchpunkte 1. bis 3. den Strafrahmen des § 111 Abs. 2 ASVG nahezu ausgeschöpft hat.

An diesem Erkenntnis hat sich offenbar der nunmehr, vom xxx bekämpfte Bescheid des Magistrates xxx vom 29.12.2020 AZ. xxx orientiert, wobei die Geldstrafen höher bemessen wurden.

Ausgehend vom Verfahren des Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1643-1649/11/2020, auf welches das xxx in seiner Beschwerde selbst verweist, bzw. dessen rechtskräftiger Entscheidung vom 15.12.2020 hätte die belangte Behörde keine höhere Strafe aussprechen dürfen, zumal dieselben Milderungsgründe zum selben Sachverhalt vorliegen.

Im Übrigen darf niemand wegen ein- und derselben Straftat zwei Mal verfolgt oder bestraft werden. So will es die MRK. Das Verbot der Doppelbestrafung und der Doppelverfolgung "ne bis in idem" ist in Artikel 4 Absatz 1 des 7. Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention (ZPMRK) normiert und steht in Österreich im Verfassungsrang.

Nach seinem Wortlaut darf niemand wegen ein- und derselben Straftat - genau dies ist gegenständlich gegeben, oder genauer gesagt: wegen desselben tatsächlichen Verhaltens ("the same conduct") - in einem Strafverfahren desselben Staats erneut verfolgt oder bestraft werden.

Laut Rechtsprechung des Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) gilt der Grundsatz "ne bis in idem" nicht bloß auf Entscheidungen der Strafgerichte, sondern stehen auch rechtskräftige Straferkenntnisse oder Einstellungen von Verfahren einer Verwaltungsbehörde der Verfolgung durch ein Strafgericht wegen desselben Tatverhaltens entgegen und umgekehrt. Als der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) den von Österreich bei der Ratifizierung des 7. ZP MRK erklärten Vorbehalt, der diese Auslegung ermöglichte, für ungültig erklärte, musste die österreichische Rechtsprechung umschwenken und jener des EGMR folgen, der zufolge niemand wegen derselben tatsächlichen Handlung in einem Staat zwei Mal verfolgt werden darf .

Aus den dargelegten Gründen erstatte ich durch meinen ausgewiesenen Vertreter nachfolgende

ANTRÄGE

1.

Der Beschwerde des xxx keine Folge zu geben und

2.

eine mündliche Verhandlung anzuberaumen“

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten ist vom nachstehenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt ausgegangen:

xxx war im Tatzeitraum handelsrechtlicher Geschäftsführer der xxx mit Sitz in xxx. Im Rahmen einer Schwerpunktaktion der xxx am 29.5.2020 fand um 8:45 Uhr eine Kontrolle im Betrieb der xxx statt. Im Zuge dieser Kontrolle wurde u.a. festgestellt, dass die im Straferkenntnis genannten irakischen Staatsbürger und Asylwerber bzw. Asylberechtigten keine Bewilligung nach dem AuslBG für die Tätigkeiten hatten. Die Arbeitnehmer wurden von xxx als Teamleiter der Innenraumreinigungsabteilung an verschiedenen Reinigungspositionen eingeteilt und wechselten im Halbstundentakt. Alle Reinigungsprodukte und Arbeitsmittel werden durch die xxx zur Verfügung gestellt. Die Mitarbeiter trugen T-Shirts mit der Aufschrift „xxx“. Sowohl xxx als auch sämtliche irakischen Staatsbürger wurden vom Steuerberater xxx vertreten. Da es sich um Asylwerber gehandelt hat, war ein reguläres Dienstverhältnis nicht machbar und hat der Steuerberater xxx mitgeteilt, welche formalen Voraussetzungen für eine selbständige Tätigkeit sein müssen. Dies waren seiner Auskunft nach Gewerbeanmeldung, Steuernummer beim xxx, Anmeldung zur Sozialversicherung. Ein weiterer wichtiger Punkt, wie eine selbständige Tätigkeit ausgestaltet sein muss, war für ihn die Vertretungstätigkeit und hat er auch die schriftlichen Werkverträge verfasst. Der Werkvertrag, der mit sämtlichen genannten Arbeitnehmern abgeschlossen wurde, hatte die Möglichkeit einer Stundenabrechnung sowie einer Werksabrechnung. Gewählt wurde ausschließlich die Stundenabrechnung, wobei der Stundensatz unterschiedlich war, je nach Länge der Tätigkeit. Wie das konkret gelebt wurde, konnte der Steuerberater nicht beeinflussen. Die Tätigkeit selbst fand an einem Laufband statt, das sich mit der Innenreinigung eines Fahrzeuges befasste. Nach Angaben des Rechtsvertreters hat xxx rechtsirrtümlich gehandelt und liegen die Taten längere Zeit zurück.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 15.12.2020, Zahl: KLVwG-1643-1649/11/2020, wurde in derselben Angelegenheit ein Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 33 Abs. 1 iVm § 111 ASVG durchgeführt und wurde der Beschwerde des xxx insoweit Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen bzw. Ersatzfreiheitsstrafen herabgesetzt wurden. Zwischenzeitig sind die Sozialversicherungsbeiträge und die Lohnsteuer seitens xxx nachbezahlt.

xxx bezieht ein monatliches Einkommen von € xxx, hat kein Vermögen, keine Schulden und keine Sorgepflichten. Zur Tatzeit war er unbescholten.

Diese Feststellungen stützen sich auf den vorliegenden Verwaltungsstrafakt sowie das durchgeführte Beweisverfahren, insbesondere die Einvernahme des xxx, des Vertreters der Beschwerdeführerin sowie des Zeugen und Steuerberaters xxx.

Rechtlich wurde darüber wie folgt erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 leg. cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), wer

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, oder

b) entgegen § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 1.000,-- bis € 10.000,--,im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 2.000,-- bis € 20.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 2.000,-- bis € 20.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 4.000,-- bis € 50.000,--.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

xxx hat objektiv gegen den Tatbestand des § 3 Abs. 1 AuslBG verstoßen, zumal er die im Straferkenntnis genannten Asylwerber bzw. Asylberechtigten beschäftigt hat.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung – soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt – durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgelegte Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Im Gegenstand behauptet nunmehr xxx, dass es sich um ein Werkvertragsverhältnis gehandelt hat. Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also um eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Bei einem Werkvertrag essentiell ist ein gewährleistungstauglicher Erfolg der Tätigkeit, nach welchem diese dem Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können.

Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichung eines angestrebten Ziels auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH vom 14.1.2010, Zahl: 2009/09/0281).

Im Gegenstand liegen nunmehr schriftliche Werkverträge zwischen der Firma xxx und den Ausländern vor und haben sämtliche Arbeitnehmer an einem Fließband Autoputztätigkeiten in wechselnden Positionen vorgenommen. Eine Abgrenzung der Tätigkeit der einzelnen Arbeitnehmer kann im Nachhinein nicht mehr vorgenommen werden. Zudem wurde eine Entlohnung, unter anderem in Form eines Stundenlohnes, vereinbart und diese auch nach Rechnungslegung bezahlt. Die Materialien wurden von der xxx zur Verfügung gestellt und wurden die Arbeitnehmer angewiesen welche Tätigkeiten sie auszuführen haben. Alleine daraus, dass die Asylwerber Gewerbeberechtigungen haben, kann für die Beurteilung einer sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich sein. Ausländer, die formell im Besitz einer Gewerbeberechtigung waren, der nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt vorzunehmenden Beurteilung ihrer Tätigkeit, aber de facto nicht selbständig sind, sind nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen (vgl. Entscheidung des VwGH vom 14.1.2010, Zahl: 2009/09/0284). Die seitens der Arbeitnehmer vorgenommenen Tätigkeiten sind nicht als selbständiges Werk zu beurteilen.

xxx ist gemäß § 9 Abs. 1 VStG handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma xxx und somit nach außen vertretendes Organ und hat somit zu verantworten, dass die irakischen Staatsbürger ohne entsprechende Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG beschäftigt waren und hat sohin objektiv gegen den Tatbestand des § 3 Abs. 1 AuslBG verstoßen.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist darauf zu verweisen, dass es sich bei den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG gehandelt hat und ist es ihm nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass - auch wenn die Ausländer über Gewerbeberechtigungen verfügt haben und sein Steuerberater ihm die Möglichkeit einer selbständigen Tätigkeit aufgelistet hat – ihn an den Übertretungen kein Verschulden trifft. Er hätte zumindest Zweifel haben müssen, ob eine Beschäftigung in der durchgeführten Form rechtens ist und hätte er sich diesbezüglich entsprechend bei der zuständigen Stelle informieren müssen.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Strafbemessung hat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens zu erfolgen, ebenso sind bei der Strafbemessung auch Umstände der Spezial- und Generalprävention nicht zu vernachlässigen. Der Zweck der von xxx verletzten Verwaltungsvorschrift liegt im Schutz des inländischen Arbeitsmarktes sowie der inländischen aber auch der ausländischen Arbeitnehmer.

Er besteht weiters darin, das öffentliche Interesse an der Entrichtung von Steuern und Abgaben sowie Beiträge zur Sozialversicherung bei der Beschäftigung von Ausländern durchzusetzen, einen geordneten Arbeitsmarkt sicherzustellen, die legalen Beschäftigungen inländischer und ausländischer Arbeitnehmer zu wahren, ausländische Arbeitnehmer vor ausbeuterischen Lohn- und Arbeitsbedingungen und Arbeitgeber vor unlauterem Wettbewerb durch Schwarzarbeit und Lohndumping durch in- und ausländische Unternehmen zu schützen. Da die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden führt, ist das öffentliche Interesse in Bezug auf die Unterbindung der Schwarzarbeit hoch einzuschätzen. Erst durch entsprechende Anzeigen und Bewilligungsbestimmungen wird eine Kontrolle der auf den österreichischen Arbeitsmarkt einströmenden ausländischen Arbeitskräfte möglich.

Der objektive Unrechtsgehalt ist daher nicht unerheblich. Das Verschulden des xxx ist ebenfalls als nicht gering zu bewerten, wobei in diesem Zusammenhang auf § 5 Abs. 1 VStG und die obigen Ausführungen zu verweisen ist. xxx war zur Tatzeit verwaltungsstrafrechtlich unbescholten und war dies als mildernd zu werten sowie das vorliegende Eingeständnis der Übertretungen. Geständnis. Soweit seitens der Beschwerdeführerin, des xxx, ausgeführt wird, dass die xxx die Ausländer über einen langen Zeitraum hin beschäftigt hat, so war zu berücksichtigen, dass xxx durch seinen Steuerberater dahingehend informiert war und aus Unbesonnenheit – wie er reumütig angibt – gehandelt hat.

Soweit seitens der Beschwerdeführerin moniert wird, dass – unabhängig von der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses – eine einheitliche Strafe verhängt wurde, wird darauf verwiesen, dass eine evtl. Differenzierung der Strafbeträge im Hinblick auf die Beschäftigungsdauer auch bei kurzer Beschäftigungsdauer durch die Herabsetzung der Mindeststrafen hätte erfolgen können. Dies war jedoch aufgrund dessen, dass die Beschwerde seitens des xxx erhoben wurde, im Beschwerdeverfahren nicht möglich.

In allen Fällen erscheint die Verhängung der Mindeststrafe als genügend, um xxx vor weiteren Übertretungen abzuhalten. Soweit das Verbot der Doppelbestrafung und der Doppelverfolgung „ne bis in idem“ angezogen wird, wird auf § 22 Abs. 1 VStG verwiesen, wonach eine Übertretung nach dem ASVG eine völlig andere Übertretung als nach dem AuslBG darstellt und die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze die Möglichkeit, dass durch eine Verwaltungsübertretung mehrere Rechtsvorschriften nebeneinander verletzt werden, durchaus zulässt (Idealkonkurrenz). Die dahingehende Argumentation geht daher ins Leere. Eine Verschleierungsabsicht konnte nicht erkannt werden, zumal sich xxx auf die Auskunft seines zuverlässigen Steuerberaters verlassen hat und dieser dies - auch zeugenschaftlich vernommen - bestätigt hat.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 07.12.2021, Zahl: Ra 2021/09/0243‑4 wurde die Revision gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 09.08.2021, Zahl: KLVwG-331-337/7/2021 zurückgewiesen.