LVwG Kärnten KLVwG-1643-1649/11/2020

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch die Richterin xxx über die Beschwerde desxxx, geboren am xxx, xxx, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt, xxx,gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der xxx vom 02.09.2020, Zahl: xxx, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 33 Abs. 1 iVm § 111 ASVG, nach am 18.11.2020 durchgeführter öffentlicher mündlicher Beschwerdeverhandlung gemäß § 50 Verwaltungsgerichts- verfahrensgesetz - VwGVG, folgendermaßen zu Recht:

I. Der Beschwerde wird

i n s o w e i t F o l g e g e g e b e n ,

als die im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Geldstrafen zu Spruchpunkt 1. bis 3. auf je € 1.800,--, im Uneinbringlichkeitsfall die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 6 Tage und 7 Stunden, zu Spruchpunkt 4. und 7. die verhängten Geldstrafen auf je € 900,--, im Uneinbringlichkeitsfall die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 4 Tage und 12 Stunden und zu Spruchpunkt 5. und 6. die verhängten Geldstrafen auf je € 1.350,--, im Uneinbringlichkeitsfall die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 5 Tage und 10 Stunden, herabgesetzt werden.

II. Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG beträgt der Beitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde 10 % der neu festgesetzten Geldstrafen, sohin € 990,--.

III. Gegen diese Entscheidung ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Verfahrensverlauf:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bürgermeisterin der xxx vom 02.09.2020, Zahl: xxx, wurden dem Beschwerdeführer nachstehende Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt:

„Sie haben es als nach außen zur Vertretung berufene Person (§ 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991) des Unternehmens „xxx“ mit Sitz in xxx, zu verantworten, dass Sie die nachstehende Person als Dienstnehmer/in, bei welcher es sich in der Krankenversicherung um eine pflichtversicherte Person handelt, gegen Entgelt bzw. einen Entgeltanspruch beschäftigt haben, obwohl diese nicht rechtzeitig vor Arbeitsbeginn zur Sozialversicherung beim berechtigten Krankenversicherungsträger angemeldet wurde.

Dies obwohl § 33 ASVG anordnet, dass Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtver- sicherung abzumelden haben.

1. Dienstnehmer/in (Name/Geburtsdatum): xxx, geb. xxx

    Basisbeschäftigung: Mündliche Vereinbarung

    Ausgeübte Tätigkeit: Seit 15.02.2019 mit Gewerbeschein „Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen“ selbstständig erwerbstätig.

    Dauer / Ausmaß der Beschäftigung: Siehe Dienstplan bereits seit 18_03.2019 laufend Ausmaß der durchschnittlichen Wochenstunden 2019: insgesamt It. DP 40 Stunden

Ausmaß der durchschnittlichen Wochen- stunden 2020: insgesamt DP 39,94 Stunden

    Entlohnung: Rechnungen wurden angefordert, jedoch bis dato (05.06.2020) nicht von der xxx übermittelt.

    Arbeitsantritt: 18.03.2019/08:00 Uhr

    Anmeldedatum SV-Versicherung: Keine bis zur Anzeigenlegung

2. Dienstnehmer/in (Name/Geburtsdatum): xxx, geb. xxx

    Basisbeschäftigung: Mündliche Vereinbarung

    Ausgeübte Tätigkeit: Seit 30.08.2018 mit Gewerbeschein „Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen“ selbstständig erwerbstätig.

    Dauer / Ausmaß der Beschäftigung: Siehe Dienstplan bereits seit 31.12.2018 laufend Ausmaß der durchschnittlichen Wochenstunden 2019: insgesamt It. DP 40,79 Stunden

Ausmaß der durchschnittlichen Wochen- stunden 2020: insgesamt DP 41,15 Stunden

    Entlohnung: Rechnungen wurden angefordert, jedoch bis dato (05.06.2020) nicht von der xxx übermittelt.

    Arbeitsantritt: 31.12.2018/08:00 Uhr

    Anmeldedatum SV-Versicherung: Keine bis zur Anzeigenlegung

3.Dienstnehmer/in(Name/Geburtsdatum): xxx, xxx

    Basisbeschäftigung: Mündliche Vereinbarung

    Ausgeübte Tätigkeit: Seit 20.11.2018 mit Gewerbeschein „Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen“ selbstständig erwerbstätig.

    Dauer / Ausmaß der Beschäftigung: Siehe Dienstplan bereits seit 14.01.2019 laufend Ausmaß der durchschnittlichen Wochenstunden 2019: insgesamt It. DP 41,33 Stunden

Ausmaß der durchschnittlichen Wochen- stunden 2020: insgesamt DP 40,78 Stunden

    Entlohnung: Rechnungen wurden angefordert, jedoch bis dato (05.06.2020) nicht von der xxx übermittelt.

    Arbeitsantritt: 14.01.2019/08:00 Uhr

    Anmeldedatum SV-Versicherung: Keine bis zur Anzeigenlegung

4. Dienstnehmer/in (Name/Geburtsdatum): xxx, geb. xxx

    Basisbeschäftigung: Mündliche Vereinbarung

    Ausgeübte Tätigkeit: Seit 15.03.2018 mit Gewerbeschein „Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen“ selbstständig erwerbstätig bis 10.05.2020, danach als Dienstnehmer ab 11.05.2020 bei der xxx.

    Dauer / Ausmaß der Beschäftigung: Siehe Dienstplan bereits seit 10.02.2018 bis 10.05.2020. 2019 bis 10.02.2020 als Selbständiger tätig, jedoch ab KW 7/2020 (10.02.2020) Dienstnehmereigenschaft. Ausmaß der durchschnittlichen Wochenstunden 2020 als Dienstnehmer: insgesamt It. DP 40 Stunden

    Entlohnung: Rechnungen wurden angefordert, jedoch bis dato (05.06.2020) nicht von der xxx übermittelt.

    Arbeitsantritt: 10.02.2020/08:00 Uhr

    Anmeldedatum SV-Versicherung: 11.05.2020

5.Dienstnehmer/in(Name/Geburtsdatum): xxx,   geb. xxx

    Basisbeschäftigung: Mündliche Vereinbarung

    Ausgeübte Tätigkeit: Seit 01.08.2019 mit Gewerbeschein „Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen“ selbstständig erwerbstätig.

    Dauer / Ausmaß der Beschäftigung: Siehe Dienstplan bereits seit 12.08.2019 laufend Ausmaß der durchschnittlichen Wochenstunden 2019: insgesamt It. DP 42,50 Stunden

Ausmaß der durchschnittlichen Wochen- stunden 2020: insgesamt DP 39,41 Stunden

    Entlohnung: Rechnungen wurden angefordert, jedoch bis dato (05.06.2020) nicht von der xxx übermittelt.

    Arbeitsantritt: 12.08.2019/08:00 Uhr

    Anmeldedatum SV-Versicherung: Keine bis zur Anzeigenlegung

6.Dienstnehmer/in(Name/Geburtsdatum): xxx, geb. xxx

    Basisbeschäftigung: Mündliche Vereinbarung

    Ausgeübte Tätigkeit: Seit 26.08.2019 mit Gewerbeschein „Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen“ selbstständig erwerbstätig.

    Dauer / Ausmaß der Beschäftigung: Siehe Dienstplan bereits seit 23.09.2019 laufend Ausmaß der durchschnittlichen Wochenstunden 2019: insgesamt It. DP 43,29 Stunden

Ausmaß der durchschnittlichen Wochen- stunden 2020: insgesamt DP 40,12 Stunden

    Entlohnung: Rechnungen wurden angefordert, jedoch bis dato (05.06.2020) nicht von der xxx übermittelt.

    Arbeitsantritt: 23.09.2019/08:00 Uhr

    Anmeldedatum SV-Versicherung: Keine bis zur Anzeigenlegung

7. Dienstnehmer/in (Name/Geburtsdatum): xxx, geb. xxx

    Basisbeschäftigung: Mündliche Vereinbarung

    Ausgeübte Tätigkeit: Seit 09.03.2020 mit Gewerbeschein „Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen“ selbstständig erwerbstätig.

    Dauer / Ausmaß der Beschäftigung: Siehe Dienstplan bereits seit 16.03.2020 laufend Ausmaß der durchschnittlichen Wochenstunden 2020: insgesamt It. DP 38,17 Stunden

Ausmaß der durchschnittlichen Wochen- stunden 2020: insgesamt DP 40,78 Stunden

    Entlohnung: Rechnungen wurden angefordert, jedoch bis dato (05.06.2020) nicht von der xxx übermittelt.

    Arbeitsantritt: 16.03.2020/08:00 Uhr

    Anmeldedatum SV-Versicherung: Keine bis zur Anzeigenlegung

Anzeigende Behörde: xxx für das xxx

Strafantrag GZ/Datum: xxx vom 09.06.2020

Tat-/Kontrollzeit: 29.05.2020 um 08:45 Uhr

Tat-/Kontrollzeit: xxx, xxx“

Der Beschwerdeführer habe zu Spruchpunkt 1. bis 7. die Rechtsvorschriften des § 33 Abs. 1 iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG verletzt, weshalb über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretungen zu Spruchpunkt 1. bis 3. Geldstrafen in der Höhe von je € 2.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von je 7 Tagen, zu Spruchpunkt 4. bis 7. Geldstrafen in der Höhe von je € 1.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von je 5 Tagen, und zu Spruchpunkt 5. bis 6. Geldstrafen in der Höhe von je € 1.500,--, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von je 6 Tagen, verhängt wurden.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde, welche der Beschwerdeführer im Wesentlichen damit begründete, dass die sieben im Straferkenntnis genannten Personen nicht Dienstnehmer seines Unternehmens gewesen seien, sondern selbstständige Unternehmer und diese auf Werkvertragsbasis für seine Gesellschaft tätig gewesen seien.

In der am 18.11.2020 durchgeführten öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung wurde seitens des Beschwerdeführers dessen Beschwerde ausdrücklich auf eine Strafbeschwerde eingeschränkt, d.h. der Beschwerdeführer hat ein Tatsachengeständnis abgelegt und beantragte die Höhe der verhängten Geldstrafen schuldangemessen herabzusetzen.

Die mitbeteiligte Partei, das xxx, beantragte das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über die zulässige Beschwerde wie folgt erwogen:

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der xxx mit Sitz in xxx.

Aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer das gegenständliche Straferkenntnis nur hinsichtlich der Höhe der Strafen bekämpft hat, ist der Schuldspruch rechtskräftig und hat der Beschwerdeführer daher die Dienstnehmer xxx ab 18.03.2019, xxx ab 31.12.2018, xxx ab 14.01.2019, xxx ab 10.02.2020, xxx ab 12.08.2019, xxx ab 23.09.2019 und xxx ab 16.03.2020 in seiner Gesellschaft beschäftigt, obwohl diese Dienstnehmer nicht vor Dienstantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurden.

Der Beschwerdeführer bezieht ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von € xxx und hat keine Sorgepflichten.

Den Beschwerdeführer betreffend liegen keine Verwaltungsstrafvormerkungen vor.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie dem abgeführten Beweisverfahren, hierbei insbesondere auf der am 18.11.2020 durchgeführten öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung, in welcher der Beschwerdeführer gehört wurde.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Beschwerdeführer hat nunmehr seine Beschwerde ausdrücklich auf eine Strafbeschwerde eingeschränkt, was wiederum bewirkt, dass der Schuldspruch des Straferkenntnisses in Rechtskraft erwächst und ist das Landesverwaltungsgericht Kärnten daher hinsichtlich der Schuldfrage an die eingetretene Teilrechtskraft gebunden.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder nach § 42 Abs. 1 auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

5. gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger einen Ausweis oder eine sonstige Unterlage zur Feststellung der Identität nicht vorzeigt oder

6. gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger die zur Durchführung ihrer Aufgaben erforderlichen Auskünfte nicht erteilt.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von € 730,-- bis zu € 2.180,--, im Wiederholungsfall von € 2.180,-- bis zu € 5.000,--, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf € 365,-- herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Die Strafzumessung hat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens zu erfolgen. Ebenso sind bei der Strafbemessung auch Umstände der Spezial- und Generalprävention nicht zu vernachlässigen.

Der Zweck der gegenständlichen Verwaltungsübertretung liegt in der Gewährleistung der sozialen Absicherung der Dienstnehmer hinsichtlich der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung und stellt die Nichtanmeldung bzw. eine fehlerhafte Anmeldung der Dienstnehmer eine Benachteiligung derselben wie auch einen Wettbewerbsvorteil für den Dienstgeber in Form von Kostenersparnis dar. Der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist nicht unerheblich. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist auf § 5 Abs. 1 VStG zu verweisen und festzuhalten, dass das Verschulden des Beschwerdeführers nicht geringfügig ist. Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, dass durch den Abschluss der Werkverträge bzw. die Rechnungslegung ein Umgehungsgeschäft hinsichtlich der Dienstverhältnisse vorgenommen wurde und darüber hinaus die Dienstverhältnisse teilweise über mehr als ein Jahr ohne die entsprechende Anmeldung beim Sozialversicherungsträger gegeben waren.

Den Beschwerdeführer betreffend liegen keine Verwaltungsstrafvormerkungen vor, welcher Umstand als mildernd zu werten war, ebenso wie das vorliegende Geständnis des Beschwerdeführers.

Als erschwerend war zu werten, dass eine entsprechende Verschleierungsabsicht bestanden hat, zumal durch die Vorlage von Werkverträgen wie auch die Vorlage von Rechnungen eine Umgehung des gegenständlichen Dienstverhältnisses beabsichtigt war. Der Hinweis des Beschwerdeführers, wonach er sich auf die Informationen seines Steuerberaters verlassen habe, stellt keinen Milderungsgrund dar, zumal die Beschäftigung der im Straferkenntnis genannten Dienstnehmer augenscheinlich als Dienstverhältnis zu werten war, sodass der Beschwerdeführer, unabhängig von den Auskünften des Steuerberaters, erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der im Straferkenntnis genannten Personen in der vorgenommenen Form haben hätte müssen. Darüber hinaus war gemäß § 19 VStG iVm § 33 Z1 StGB als erschwerend zu werten, dass im Gegenstand mehrere strafbare Handlungen derselben Art begangen wurden, da 7 Dienstnehmer beschäftigt wurden und war zu den Spruchpunkten 1. bis 3. und 5. und 6. auch die überaus lange Beschäftigungsdauer als erschwerend zu werten (VwGH vom 10.4.2013, 2013/08/0041).

Die im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Geldstrafen konnten dennoch herabgesetzt werden, wobei darauf zu verweisen ist, dass die oben angeführten Milderungsgründe und die Erschwerungsgründe gegeneinander abgewogen wurden und die belangte Behörde in ihrer Strafbemessung hinsichtlich der Spruchpunkte 1. bis 3. den Strafrahmen des § 111 Abs. 2 ASVG nahezu ausgeschöpft hat.

Eine weitere Herabsetzung der Geldstrafen kam, unter Hinweis auf die oben angeführten Erschwerungsgründe und unter Berücksichtigung spezial – und generalpräventiver Erwägungen nicht in Betracht.

Kosten:

Gemäß § 64 Abs. 1 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

Gemäß § 64 Abs. 2 VStG ist dieser Betrag für das Verfahren erster Instanz mit 10 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen, bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand der Behörde zu tragen hat.

Aufgrund des Umstandes, dass die im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Geldstrafen herabgesetzt wurden, war auch der Kostenbeitrag für das Verfahren vor der belangten Behörde neu zu bemessen und beträgt dieser 10 % der neu festgesetzten Geldstrafen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.