VwGH 2009/09/0281

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Auf Grund der Beschwerde und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides steht folgender Sachverhalt fest:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 14. Oktober 2009 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als Arbeitgeber mit Sitz des Unternehmens in S jedenfalls am 16. März 2007 den slowakischen Staatsangehörigen MP beschäftigt, obwohl für diesen keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen sei.

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Übertretung gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde als Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 16. September 2009 aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Der Rechtsvertreter hat ausgeführt, dass der Unternehmensgegenstand des (Beschwerdeführers) die Holzrückung, das heißt Holzschlägerung und Holzbringung, sei. Zu Beginn des Jahres 2007 seien zwei Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Die anwesende Gattin des (Beschwerdeführers) hat ausgeführt, dass zu Beginn des Jahres 2007 zwei Österreicher und anschließend Ausländer mit Beschäftigungsbewilligung beschäftigt waren. Herr MP habe seit dem Jahr 2000 im Haus der Eltern des (Beschwerdeführers) gewohnt und für den (Beschwerdeführer) auch seither gearbeitet. MP hätte auch an der Adresse des (Beschwerdeführers) den Firmensitz gehabt. Normalerweise hätte er dort geschlafen, wo gearbeitet wurde, zum Beispiel in Oberösterreich oder in der Steiermark. Die Aufträge würden so vor sich gehen, dass der (Beschwerdeführer) zusammen mit dem Förster des Auftraggebers meistens in einem größeren Forstgut in den Wald geht und ihm vom Förster der zu bearbeitende Bereich gezeigt werde. Je nach Gelände wird dann ein Preis pro geschlagenem Festmeter vereinbart. In dem Betrieb des (Beschwerdeführers) würden drei Harvester für die Holzschlägerung verwendet. Zum Vorfallszeitpunkt seien im Unternehmen des (Beschwerdeführers) drei derartige Fahrzeuge eingesetzt worden. Ein Fahrzeug hätte der (Beschwerdeführer) selbst bedient. Die anderen Fahrzeuge seien jeweils von Subunternehmern bedient worden. Wenn Herr MP krank war und nicht die entsprechende Leistung erbrachte, sei keine Bezahlung erfolgt. Ein Ersatz im Krankheitsfalle sei seitens des Herrn MP nicht zur Verfügung gestellt worden. Der (Beschwerdeführer) hätte Herrn MP auch zeitliche Vorgaben gegeben. Bei Nichterfüllung sei keine Konventionalstrafe vereinbart worden. Herr MP hätte das geschlägerte Holz zum Weg gebracht, von wo es wegtransportiert wurde. Den Harvester hätte er nicht bedient, er hätte jedoch mit der Motorsäge auch Bäume gefällt. Sie könne nicht angeben, ob er mehr mit dem Wagen mit dem Kran gefahren sei oder mit der Motorsäge gearbeitet habe. Der Anhängewagen, mit dem Herr MP gefahren sei, habe dem (Beschwerdeführer) gehört. Herr MP hätte jedoch seine eigene Motorsäge verwendet. Die Durchführung der Arbeiten hätte der (Beschwerdeführer) überprüft, ob die erbrachte Leistung mit der gelegten Rechnung übereinstimme. Der (Beschwerdeführer) hätte die aufgearbeitete Holzmenge geschätzt und erst bei der endgültigen Messung durch das Sägewerk ca. zwei Monate später sei die genaue Abrechnung mit dem Subunternehmer durchgeführt worden. Herr MP soll auch kleinere Aufträge für Bauern durchgeführt haben. Genauere Angaben konnte die Gattin des (Beschwerdeführers) hiezu jedoch nicht machen. Sie konnte auch nicht angeben, wie viele Wochen er innerhalb eines Jahres nicht für den (Beschwerdeführer) tätig war. Das Zimmer in S wäre ihm kostenlos zur Verfügung gestellt worden. Die Rechnungen des Herrn MP seien durch Überweisung oder Barauszahlung beglichen worden. Eine weitere berufliche Tätigkeit des Herrn MP sei nicht bekannt. Herr MP habe seine Einnahmen beim Finanzamt Horn versteuert."

Die belangte Behörde stellte als Sachverhalt fest:

"Der (Beschwerdeführer) betreibt das Gewerbe der Holzschlägerung und Holzbringung. Herr MP hatte bereits das Gewerbe der Holzschlägerung und Holzbringung ab dem 21.6.2000 am Standort in S betrieben. Unbestritten ist, dass der slowakische Staatsangehörige im Auftrag des (Beschwerdeführers) Waldarbeiten in der Nähe von W durchgeführt hat. Er war auch am 16.3.2007 mit einem Fahrzeug mit Anhänger auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr unterwegs. Die überwiegenden Schlägerungsarbeiten wurden mit einem Arbeitsgerät (Harvester) durchgeführt. Herr MP hat mit der Motorsäge auch Bäume gefällt. Herr MP ist mit dem Anhängewagen des (Beschwerdeführers) gefahren und hat das Holz auf einen Lagerplatz gebracht, wo es mit Lastkraftwagen weitertransportiert wurde. In Ermangelung eigener Gerätschaften war Herr MP nicht in der Lage, eine Holzbringung durchzuführen. Üblicherweise werden derartige Arbeiten arbeitsteilig durchgeführt, wobei eine Person den Harvester bedient und eine andere Person die zugeschnittenen Holzstämme zu einem geeigneten Lagerplatz bringt. Für die Einzelentnahme von Bäumen, vor allem im unwegsamen Gelände, ist die Verwendung einer Motorsäge und Seilwinde erforderlich. Die Bezahlung erfolgte nach Festmeter. Der (Beschwerdeführer) hat die übernommenen Aufträge nicht alleine erfüllen können, sondern war die Inanspruchnahme weiterer Arbeitskräfte erforderlich. Im Krankheitsfalle bekam Herr MP nichts bezahlt. Er war jedoch auch nicht verpflichtet, für einen entsprechenden Ersatz zu sorgen. Eine Konventionalstrafe war nicht vereinbart. Herr MP war nach Auskunft des Finanzamtes Waldviertel vom Jahr 2000 bis 2004 rechtskräftig veranlagt. Von 2005 bis 2007 wurde nicht zuletzt wegen der Überprüfung durch die KIAB keine Veranlagung vorgenommen, hiezu wären weitere Belege des Herrn MP erforderlich gewesen,die jedoch in Folge des Todes von Herrn MP nicht mehr beigebracht werden konnten."

Rechtlich beurteilte die belangte Behörde diesen Sachverhalt, dass nach einer Gesamtbetrachtung aller Umstände von unselbständiger Beschäftigung des MP durch den Beschwerdeführer auszugehen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer tritt dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt nicht in konkreter Weise entgegen. Er beruft sich zusammengefasst im Wesentlichen (in Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes) darauf, MP hätte einen erhaltenen Auftrag als Subunternehmer durchgeführt. Er rügt als Verfahrensmangel, die belangte Behörde hätte den entscheidungsrelevanten Sachverhalt nicht vollständig ermittelt, ohne jedoch aufzuzeigen, aus welchen Beweismitteln sich ein anderer als der oben wiedergegebene Sachverhalt ergeben hätte.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Insofern sich der Beschwerdeführer darauf beruft, ein ihm erteilter Auftrag zu Schlägerungsarbeiten sei MP als "Subunternehmer" zum Teil weitergegeben worden, ist ihm zu antworten:

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN). Dass entgegen den auf den Aussagen des Rechtsvertreters und der Gattin des Beschwerdeführers beruhenden Ausführungen der belangten Behörde ein konkreter Inhalt des von MP zu erstellenden "Werkes" im Vorhinein vereinbart worden sei, wird auch in der Beschwerde nicht dargetan.

Schon deshalb, weil sich nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an MP um ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk handelt, geschweige denn eine Abgrenzbarkeit der von MP zu verrichtenden Tätigkeiten von denen des Beschwerdeführers bzw. dessen weiteren Arbeitnehmern untereinander im Vorhinein möglich war, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen dem Beschwerdeführer einerseits und MP andererseits nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche.

Außerdem hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass derartige Arbeiten wie die in den obigen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde beschriebenen Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern (hier: und dem Beschwerdeführer) erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183, mwN).

Dem Sachverhalt, dass die wesentlichen Betriebsmittel (Fahrzeuge, Erntegerät "Harvester") vom Beschwerdeführer stammten, wohingegen MP lediglich eine Motorsäge einbrachte, er dadurch auf die technischen Geräte des Beschwerdeführers angewiesen war und somit auch die Arbeitszeiten de facto von denen des Beschwerdeführers abhingen (siehe: "In Ermangelung eigener Gerätschaften war MP nicht in der Lage, eine Holzbringung durchzuführen"), MP auf Grund der im Nachhinein vom Beschwerdeführer geschätzten, später im Sägewerk gemessenen aufgearbeiteten Holzmenge nach Festmetern bezahlt wurde, MP das Zimmer in S unentgeltlich vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt wurde, ist der Beschwerdeführer in der Beschwerde nicht entgegengetreten. Diese Umstände weisen vor dem Hintergrund des Fehlens eines im Vorhinein bestimmbaren Werkes in eindeutiger Weise auf eine Integration des MP in die Arbeitsorganisation des Beschwerdeführers hin. Der Beschwerdeführer hat in der Beschwerde zwar behauptet, aber ohne konkret vorzubringen, auf welche Beweismittel sich seine Behauptung stütze, dass MP hinsichtlich Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten weisungsfrei gewesen sei; dies ist angesichts der sich aus der Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer und weiteren Arbeitnehmern ergebenden Verflechtung der Arbeitszeit des MP und dessen arbeitsbezogenes Verhalten (ohne dass es dazu besonderer Weisungen bedürfte) jedenfalls nicht ausreichend, um diesbezüglich die Relevanz eines Verfahrensmangels oder gar ein anderes Beweisergebnis darzutun. Dass MP in der Wahl des Arbeitsortes frei gewesen sei, wird nicht behauptet. Andere Auftraggeber des MP werden in der Beschwerde nur behauptet, aber ebenfalls nicht konkret benannt.

Die belangte Behörde ist sohin zu Recht von einer Beschäftigung des MP im Betrieb des Beschwerdeführers in einem Unterordnungsverhältnis ausgegangen.

Da der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 14. Jänner 2010