BVwG W164 2265314-1

Spruch:

W164 2265314-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX , BKNR: XXXX , vertreten durch Rechtsanwältin Mag. Katharina Rieder, Korneuburg, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse vom 02.11.2022, GZ: XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 15.12.2022, wegen Vorschreibung eines Beitragszuschlags gemäß § 113 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Am 09.09.2022, 13:52 Uhr, fand auf einer von der XXXX (im Folgenden Beschwerdeführerin, = BF) betriebenen Baustelle in XXXX eine Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei (Team 24) statt, bei der acht Personen bei Fassadenputzarbeiten angetroffen wurden. Keiner der acht Arbeiter war am Kontrolltag zur Sozialversicherung gemeldet.

Mit Strafantrag vom 04.10.2022 (FP – AZ: XXXX ) ersuchte die Finanzpolizei (Amt für Betrugsbekämpfung) die zuständige Bezirkshauptmannschaft XXXX um Einleitung eines Strafverfahrens die BF betreffend wegen Übertretung der § 33 Abs. 1 ASVG iVm § 111 ASVG, da die genannten Arbeiter nicht zur Sozialversicherung gemeldet waren. Dem Strafantrag ist zu entnehmen, dass der anwesende bei der BF angestellte Neffe des Geschäftsführers der BF bezüglich der Arbeiter XXXX (im Folgenden S.B.) und XXXX (im Folgenden N.S.) sofort geständig gewesen sei, die übrigen sechs angetroffenen Arbeiter jedoch einem Subunternehmer zuordnete, mit dem ein schriftlicher Subauftrag geschlossen worden sei. Ein diesem Vorbringen entsprechender Werkvertrag sei jedoch nicht vorgelegt worden. In der Folge habe man sich seitens der BF auf einen bloß mündlichen Vertrag mit dem genannten Subunternehmer berufen, habe dessen Vornamen und Familiennamen genannt, ferner dessen angebliche Wiener Adresse, an der eine Person dieses Namens jedoch nicht ausfindig gemacht werden habe können. Die befragten Arbeiter hätten anlässlich ihrer Betretung die Frage, für wen sie hier arbeiten würden, mit „ich weiß nicht“ beantwortet.

Mit Bescheid vom 02.11.2022 schrieb die Österreichische Gesundheitskasse, (im Folgenden: ÖGK) der Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) gemäß § 410 Abs. 1 Z 5 iVm § 113 Abs. 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) einen Beitragszuschlag in Höhe von EUR 3.800,00 vor.

Zur Begründung stützte sich die ÖGK auf die eingangs genannte Kontrolle durch die Finanzpolizei vom 09.09.2022. Dabei sei festgestellt worden, dass für die Versicherten S.B., VN XXXX N.S., VN XXXX , ferner XXXX , VN XXXX (im Folgenden A.D.), XXXX , VN XXXX (im Folgenden G.D.), XXXX , VN XXXX (im Folgenden B.H.), XXXX , VN XXXX (im Folgenden E.M.), XXXX , VN XXXX (im Folgenden A.Z.)und XXXX , VN XXXX (im Folgenden A.A.) die Anmeldungen zur Pflichtversicherung als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden seien. Es sei daher ein Beitragszuschlag im Ausmaß von EUR 3.800,00 anzulasten gewesen, welcher sich aus einem Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung in Höhe von EUR 3.200,00 sowie einem Teilbetrag für den Prüfeinsatz in Höhe von EUR 600,- zusammensetzen würde.

Gegen diesen Bescheid erhob die BF durch ihre im Spruch genannte Rechtsvertreterin fristgerecht Beschwerde, mit der sie den Bescheid im Umfang von EUR 3.000,00 (Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung iHv EUR 2.400,00; Teilbetrag für den Prüfeinsatz iHv EUR 600,00) bekämpfte. Ausdrücklich anerkannt wurde ein Teilbetrag in der Höhe von jeweils EUR 400,00 für die gesonderte Bearbeitung betreffend S.B. sowie N.S. Die ÖGK habe den Sachverhalt mangelhaft ermittelt und unterstelle, dass sämtliche Arbeiter der BF zuzurechnen seien. Tatsächlich habe sich der BF bei der Durchführung der entsprechenden Fassadenarbeiten aufgrund hoher Auftragsstände eines Subunternehmers, nämlich des Herrn XXXX (N.B.) bedient. Sämtliche weiteren Arbeiter seien von N.B. auf die Baustelle entsandt worden und daher diesem zuzurechnen. Dieser habe mittlerweile auch gegenüber der BF bestätigt, dass die genannten Arbeiter bei ihm beschäftigt gewesen seien und von ihm zu den Arbeiten eingeteilt worden seien. Als Beweis werde eine von diesem unterzeichnete Bestätigung beigelegt. Der Schluss der ÖGK, sämtliche der angetroffenen Arbeiter seien der BF zuzurechnen und dieser vorzuwerfen, dass sie keine Anmeldung vor Arbeitsantritt veranlasst habe, sei verfehlt. Es werde beantragt, den Bescheid aufzuheben bzw. abzuändern sowie eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Bereits bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei habe ein kaufmännischer Angestellter der BF angegeben, dass S.B. und N.S. im Auftrag der BF Arbeiten durchgeführt hätten und er es verabsäumt habe, für diese eine Rot-Weiß-Rot-Karte zu beantragen.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 15.12.2022 wies die ÖGK die Beschwerde als unbegründet ab und führte begründend aus, der BF habe den von ihm nachträglich behaupteten Abschluss eines Subauftrages nicht glaubhaft machen können. Seine diesbezüglichen Behauptungen seien als reine Schutzbehauptung zwecks Verschleierung seiner Dienstgebereigenschaft zu werten. Die betretenen Arbeiter seien als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG im Auftrag der BF tätig gewesen, ohne vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung gemeldet worden zu sein. Da mehr als zwei Betretene nicht angemeldet worden seien und bis dato keine Nachmeldung für den Betretungstag erfolgt sei, würden keine unbedeutende Folgen im Sinne der VwGH-Rechtsprechung vorliegen. Die Voraussetzungen für eine Herabsetzung seien somit nicht gegeben.

Die BF beantragte fristgerecht die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor.

Das Bundesverwaltungsgericht nahm im Rechtshilfeweg Einsicht in das parallel zum hier geführten Verfahren gegen den Geschäftsführer der BF, Herrn XXXX geführte Verwaltungsstrafverfahren betreffend Meldepflichtverletzungen iSd § 111 ASVG: Über den Geschäftsführer des BF wurde mit Straferkenntnis der BH XXXX GZ XXXX vom 19.04.2023 wegen Meldepflichtverletzung gem. § 111 ASVG betreffend alle acht am 09.09.2022 um 13:52 Uhr in XXXX arbeitend angetroffenen Personen rechtskräftig eine Verwaltungsstrafe verhängt.

Die von der BF als Subunternehmer genannten Person konnte aufgrund der vom Geschäftsführer bisher zur Verfügung gestellten Daten im Zuge des Beschwerdeverfahrens weder im Zentralen Melderegister der Republik Österreich, ZMR, noch im Gewerbeinformationssystem Austria, GISA ausfindig gemacht werden.

Das Bundesverwaltungsgericht räumte der BF mit Schreiben vom 06.09.2024 die Möglichkeit ein, zum genannten Straferkenntnis, welches nahelege dass der Geschäftsführer der BF die Meldepflichtverletzung für alle acht am 09.09.2022 auf der genannten Baustelle arbeitend angetroffenen Bauarbeiter nachträglich eingestanden habe, Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde die BF aufgefordert, bezüglich ihres Beschwerdeeinwands, dass sechs der acht im angefochtenen Bescheid namentlich genannten und am 09.09.2022 auf der genannten Baustelle arbeitend angetroffenen Bauarbeiter nicht bei der BF sondern bei Herrn XXXX beschäftigt gewesen seien, nähere Daten zur genannten Person vorzulegen, damit diese Person als Zeuge befragt werden könne. Die BF wurde in diesem Zusammenhang auf ihre Verpflichtung an der Aufklärung des Sachverhaltes mitzuwirken, hingewiesen.

Die BF ersuchte daraufhin durch ihre Rechtsvertretung um eine Fristerstreckung bis 18.10.2024, die ihr genehmigt wurde. Eine Stellungnahme langte jedoch auch binnen der erstreckten Frist nicht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die BF ist eine GmbH und betreibt ein im Baumeistergewerbe tätiges Unternehmen. Geschäftsführer der GmbH ist Herr XXXX (A.V.), dessen Neffe XXXX (F.V.) ist ein Angestellter.

Am 09.09.2022, 13:52 Uhr fand auf einer von der BF für ein Einfamilienhaus betriebenen Baustelle in XXXX eine Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei (Team 24) statt, bei der XXXX bei Fassadenputzarbeiten angetroffen wurden, mit deren Durchführung auf Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung das Unternehmen der BF seitens des Auftraggebers (Werkbestellers) betraut worden war. Mit den betretenen Arbeitern wurde in Bezug auf deren Tätigkeit im Vorhinein nicht Unentgeltlichkeit vereinbart. Die für die Ausführung der Arbeiten verwendeten Betriebsmittel wurden seitens der BF zur Verfügung gestellt.

Die angetroffenen, die Fassadenputzarbeiten ausführenden acht Personen waren zum Zeitpunkt der Betretung nicht beim zuständigen Versicherungsträger zur Sozialversicherung angemeldet.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in den seitens des Amtes für Betrugsbekämpfung an die Bezirkshauptmannschaft XXXX gerichteten Strafantrag vom 04.10.2022, ferner in das Zentralmelderegister der Republik Österreich, in das Gewerbeinformationssystem Austria, GISA, und in das Straferkenntnis der BH XXXX , GZ. XXXX vom 19.04.2023: Gegen den Geschäftsführer der BF wurde aufgrund von Meldepflichtverletzungen iSd § 111 ASVG betreffend alle acht am 09.09.22 auf der eingangs genannten Baustelle bei Fassadenputzarbeiten angetroffenen Personen rechtskräftig eine Verwaltungsstrafe verhängt, was indiziert, dass der Geschäftsführer der BF die Meldepflichtverletzung für alle acht am 09.09.2022 auf der genannten Baustelle arbeitend angetroffenen Bauarbeiter nachträglich eingestanden haben wird. Die BF erhielt im Zuge des Beschwerdeverfahrens die Möglichkeit, zu dieser zuletzt genannten Wahrnehmung Stellung zu nehmen. Sie hat davon keinen Gebrauch gemacht.

Die seitens der BF aktenkundig laut dem einleitend genannten Strafantrag gemachten Angaben zu einem angeblichen Subauftrag sind nicht geeignet, das Fehlen der Dienstgebereigenschaft der BF zu belegen. Auch die mit der Beschwerde vorgelegte schriftliche Bestätigung von XXXX – die darin vorgesehene Stelle für den Eintrag des Geburtsdatums blieb leer – kann per se nicht als Beleg für das Fehlen der Dienstgebereigenschaft der BF gewertet werden. Eine Ausforschung des angeblichen Subunternehmers war mit den zu Gebote stehenden Mitteln nicht möglich. Die BF wurde daher im Zuge des Beschwerdeverfahrens aufgefordert, nähere Daten zu dem von ihr in der Beschwerde genannten Subunternehmer vorzulegen - die BF hatte lediglich seinen Vornamen und Familiennamen bekanntgegeben und war unter diesem Namen keine Eintragung im Zentralmelderegister der Republik Österreich bzw. im Gewerbeinformationssystem Austria, GISA ausfindig zu machen. Auch dem aktenkundigen Strafantrag waren keine Daten zu entnehmen, die eine Kontaktaufnahme mit dem angeblichen Subunternehmer der BF ermöglicht hätten. Die BF wurde im Zuge des Beschwerdeverfahrens ferner auf ihre Verpflichtung an der Aufklärung des Sachverhaltes mitzuwirken, hingewiesen. Sie ist ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen, was im Rahmen der hier vorzunehmenden Beweiswürdigung zu ihrem Nachteil gewertet werden muss: Im Ergebnis ist das Vorbringen der BF, sie hätte zur Durchführung der Fassadenputzarbeiten mit einem Subunternehmer namens N.B., einen entsprechenden Werkvertrag abgeschlossen, nicht glaubwürdig. Es war als erwiesen anzunehmen, dass die BF Dienstgeberin sämtlicher acht am 09.09.2022 auf der genannten Baustelle arbeitend angetroffenen Personen war.

Dass die acht auf der eingangs genannten Baustelle am 09.09.2022 angetroffenen Arbeiter mit Fassadenputzarbeiten, also mit Bauhilfsarbeiten beschäftigt waren, geht aus dem einleitend genannten Strafantrag der Finanzpolizei hervor und wurde seitens der BF in der Beschwerde nicht in Frage gestellt. Das gleiche gilt für die Feststellung, dass mit den betretenen Arbeitern in Bezug auf deren Tätigkeit im Vorhinein nicht Unentgeltlichkeit vereinbart wurde (dazu auch das aktenkundige Personalblatt S.B.) und dass die für die Ausführung der Arbeiten verwendeten Betriebsmittel der BF zur Verfügung gestellt wurden (aktenkundiger Kostenvoranschlag der BF vom 21.08.2022 über die Montage/Demontage eines Fassadengerüstes/Bockgerüstes). Anhaltspunkte dafür, dass mit den Arbeitern ein bloßer Gefälligkeitsdienst vereinbart worden wäre, sind nicht hervorgekommen.

Der Sachverhalt ist damit ausreichend ermittelt. Die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung erscheint mangels entsprechender Mitwirkung der BF nicht mehr geboten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Die vorliegende Angelegenheit ist nicht von § 414 Abs. 2 ASVG umfasst. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Zur verfahrensgegenständlichen Vorfrage:

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen unter solchen Umständen arbeitend angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Hilfsarbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH 2011/08/0153 vom 13.11.2013).

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH 26.05.2014, 2012/08/0207 mit Hinweis auf 19.12.2012, 2012/08/0165, RS 3).

Gemäß § 539a ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Zur Meldepflichtverletzung:

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 33 Abs. 1a ASVG kann der Dienstgeber die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar vor Arbeitsantritt die Beitragskontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen, den Tag der Beschäftigungsaufnahme (Z1) sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung und die noch fehlenden Angaben mit der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung für jenen Beitragszeitraum, in dem die Beschäftigung aufgenommen wurde (Z2).

Gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG können dem Dienstgeber Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.

Gemäß § 113 Abs. 2 ASVG setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 400 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 600 €.

Gemäß § 113 Abs. 3 ASVG kann bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz auf bis zu 300 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

Das Vorliegen einer gemäß § 33 ASVG meldepflichtigen Beschäftigung im Verfahren zur Vorschreibung eines Beitragszuschlages gem. § 113 Abs 2 ASVG stellt – wie auch im Verwaltungsstrafverfahren nach § 111 ASVG – eine Vorfrage dar. Für die Feststellung des Bestands eines (meldepflichtigen) Beschäftigungsverhältnisses ist die Bezirkshauptmannschaft im Verwaltungsstrafverfahren in der Hauptfrage nicht zuständig. Eine von ihr vorgenommene Vorfragebeurteilung über das Vorliegen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung entfaltet für das Beitragszuschlagsverfahren keine Bindungswirkung (VwGH 2012/08/0177 vom 24.04.2014).

Das einleitend genannte Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft XXXX bindet somit hinsichtlich der hier gegenständlichen Vorfrage, ob alle acht auf der eingangs genannten Baustelle angetroffenen Personen am 09.09.2022 bei der BF als Bauhilfsarbeiter beschäftigt waren, nicht. Es war aber in die Beweiswürdigung als Indiz wie oben ausgeführt mit einzubeziehen. Die BF hatte im Beschwerdeverfahren Gelegenheit, sich dazu zu äußern. Sie hat davon keinen Gebrauch gemacht.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes korrespondiert die Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Feststellung des Sachverhalts stets (also auch ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung) mit einer Pflicht der Parteien, an der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken. Die Parteien sind verpflichtet, die ihnen zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen eingeräumten prozessualen Mitwirkungsrechte wahrzunehmen und Verzögerungen des Verfahrens hintanzuhalten. Die Offizialmaxime befreit die Partei nicht davon, durch substantiiertes Vorbringen zur Ermittlung des Sachverhaltes beizutragen, wenn es einer solchen Mitwirkung bedarf. Eine solche Mitwirkungspflicht ist etwa dann anzunehmen, wenn der behördlichen Ermittlung faktische Grenzen gesetzt sind, die Behörde/das Verwaltungsgericht also nicht (mehr) in der Lage ist, sich ohne Mitwirkung der Partei amtswegig relevante Daten zu verschaffen. (vgl. Hengstschläger-Leeb, AVG, Manz, Wien 2005, RZ 9 und 10 zu § 39 AVG mit Hinweisen auf die diesbezügliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs).

Im vorliegenden Fall waren dem Verwaltungsgericht faktische Grenzen dahingehend gesetzt, dass ohne Mitwirkung des Beschwerdeführers keine Daten über den von ihm ins Treffen geführten Subunternehmer beigeschafft werden konnten.

Das gegenständliche Beschwerdevorbringen richtet sich im Wesentlichen gegen die von der belangten Behörde angenommene Dienstgebereigenschaft der BF gegenüber allen acht auf der eingangs genannten Baustelle am 09.09.2022 angetroffenen Arbeiter, somit auch hinsichtlich den sechs Arbeiter A.D., G.D., B.H., E.M., A.Z. und A.A.

Der Dienstgeber ist die "andere Seite" des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG, ohne das die Pflichtversicherung nicht ausgelöst wird. Ob jemand in einem solchen Verhältnis steht, ist daher stets in Bezug auf eine bestimmte andere Person, nämlich den Dienstgeber, zu prüfen (vgl. VwGH 28.09.2018, Ra 2015/08/0080 mit Hinweis auf 19.2.2016, 2013/08/0287).

Für die Dienstgebereigenschaft ist es wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft. Entscheidend ist, ob der Betrieb dem in Frage kommenden Dienstgeber wirtschaftlich zuzurechnen ist, d.h. auf seine Rechnung und Gefahr betrieben wird, mit anderen Worten, ob der in Frage kommende Dienstnehmer aus den im Betriebszusammenhang getätigten Geschäften berechtigt und verpflichtet wird. Wer berechtigt und verpflichtet wird, ist eine Rechtsfrage, die auf Grund rechtlicher Gegebenheiten (z.B. des Eigentums am Betrieb) beantwortet werden kann, wobei eine Änderung dieser Zuordnung durch Rechtsakte möglich ist (vgl. VwGH 02.04.2008, 2007/08/0240 mit Hinweis auf VwGH 04.07.2007, 2004/08/0127, mwN).

Die Person, auf deren Rechnung und Gefahr ein Betrieb geführt wird, ist jene, die nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen Gesichtspunkten) aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. Es kommt also darauf an, wen das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft. Im Fall der Betriebsführung durch Dritte muss dieser Person zumindest die rechtliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Betriebsführung zustehen. Maßgeblich sind die wirklichen rechtlichen Verhältnisse, nicht der nach außen in Erscheinung tretende Sachverhalt. Demgemäß kann auch ein indirekt Vertretener Dienstgeber sein (vgl. etwa VwGH 07.09.2011, 2008/08/0165, mwN). Schon nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 35 Abs. 1 ASVG kommt es nicht darauf an, ob der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgelts verweist (vgl. VwGH 05.12.2019, Ra 2016/08/0109).

Ein Betrieb eines Dienstgebers liegt insbesondere dann vor, wenn dieser über eine eigene Betriebsstätte verfügt, die mit eigenen Betriebsmitteln ausgestattet ist und in der der in Frage kommende Dienstgeber die oberste Geschäfts- und Betriebsleitung innehat. Aus der Ausübung von einzelnen Funktionen, wie der Aufnahme und der Entlassung von Arbeitnehmern, der Ausbezahlung der Löhne, der Entgegennahme von Bestellungen und der Durchführung von Kalkulationen kann hingegen für sich allein noch nicht auf die Dienstgebereigenschaft geschlossen werden (vgl. VwGH 02.04.2008, 2007/08/0240 mit Hinweis auf 23.10.2002, 99/08/0157).

Obwohl es für die Beantwortung der Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr ein Betrieb geführt wird, nicht ausreicht festzustellen, wem das Eigentum an den Betriebsmitteln, mit deren Hilfe der Betrieb geführt wird, zukommt, ist doch entsprechend dem Gegenstand der Betriebsführung schon nach sachenrechtlichen Grundsätzen das Eigentum (Miteigentum) die primär ausschlaggebende rechtliche Gegebenheit für die Zurechnung von Rechten und Pflichten aus der Betriebsführung (vgl. VwGH 02.04.2008, 2007/08/0296 mit Hinweis auf 04.06.1982, 81/08/0051).

Die Ausführung der Fassadenputzarbeiten sowie die dafür vorgesehene Bezahlung wurde seitens der BF mit dem Bauherrn des zu errichtenden Einfamilienhauses vereinbart. Die für diese Arbeiten benötigten Betriebsmittel, etwa ein Gerüst, wurden von der BF zur Verfügung gestellt. Das Risiko des Betriebes im Gesamten trifft die BF, der Betrieb wird auf Ihre Rechnung und Gefahr geführt.

Soweit die BF vorbringt, nicht Dienstgeberin der Arbeiter A.D., G.D., B.H., E.M., A.Z. und A.A. gewesen zu sein, so ist auf die dazu gemachten beweiswürdigenden Ausführungen zu verweisen: die BF konnte das von ihr behauptete Fehlen ihrer Dienstgebereigenschaft hinsichtlich der Arbeiter A.D., G.D., B.H., E.M., A.Z. und A.A weder mittels belastbarer Belege, wie etwa einer schriftlichen Ausfertigung des behaupteten Werkvertrages mit dem Subunternehmer N.B. glaubhaft machen, noch hat sie Daten zum angeblichen Subunternehmer geliefert, die weitere verwaltungsgerichtliche Ermittlungen und eine Befragung des angeblichen Subunternehmers im Rahmen einer mündlichen Verhandlung ermöglicht hätten. Im Ergebnis ist die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin sämtlicher acht bei der eingangs genannten Kontrolle vom 09.09.2022 betretenen anzusehen.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH handelt es sich bei einem Beitragszuschlag um keine Bestrafung, sondern bloß um eine – wegen des durch die Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwands in der Verwaltung – sachlich gerechtfertigte weitere Sanktion für die Nichteinhaltung der Meldepflicht und damit um ein Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung. Für die Vorschreibung ist daher nicht das subjektive Verschulden des Dienstgebers maßgeblich, sondern nur der Umstand, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen (vgl. VwGH 04.04.2019, Ra 2016/08/0032).

Das typische Bild eines Meldeverstoßes liegt vor, wenn die Anmeldung des Dienstnehmers zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht nachgeholt worden ist, und dass die Folgen des Meldeverstoßes in einem solchen Fall nicht (iSd § 111 Abs 2 letzter Satz bzw iSd § 113 Abs 2 ASVG) als unbedeutend anzusehen sind (vgl. VwGH 14.12.2020, Ra 2020/08/0144 mit Hinweis auf VwGH 14.03.2013, 2011/08/0187 und 2012/08/0125, mwN) – dies selbst dann nicht, wenn ein erstmaliger Meldeverstoß gegeben ist (vgl. VwGH 2010/08/0137 vom 11.07.2012).

Nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen sowie der Materialien (EBRV BlgNR 23. GP 77) ist Zweck der Beitragszuschläge, den wegen der Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwand in der Verwaltung ("Bearbeitungskosten") auszugleichen, sohin einen Kostenbeitrag demjenigen vorzuschreiben, der diese Kosten auch verursacht hat ("Verursacherprinzip"). Der Beitragszuschlag ist als Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung zu werten (vgl. VwGH 07.08.2002, 99/08/0074). Die Frage des subjektiven Verschuldens des Meldepflichtigen ist dafür nicht relevant. Entscheidend ist, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen (vgl. Feik in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg.), der SV-Komm, § 113 ASVG, Rz 6 mwN; VwGH 04.04.2019, Ra 2016/08/0032, mwN).

Der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a ASVG setzt sich aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 400 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 600 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 300 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

Bei verspäteter Anmeldung von mehr als zwei gleichzeitig beschäftigten Dienstnehmern ist nicht mehr von unbedeutenden Folgen auszugehen (vgl. VwGH 13.11.2013, 2011/08/0099).

Im gegenständlichen Fall wurden acht Dienstnehmer der BF nicht vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung angemeldet. Die Anmeldung zur Sozialversicherung war auch zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht nachgeholt worden. Es liegt daher ein Meldeverstoß iSd § 113 Abs. 1 ASVG vor. Ein Entfall des Teilbetrags für die gesonderte Bearbeitung bzw. die Herabsetzung oder ein Entfall des Teilbetrags für den Prüfeinsatz kommen nicht in Betracht. Die BF hätte als Dienstgeberin die Verpflichtung zur Meldung zur Sozialversicherung gemäß § 33 ASVG getroffen. Die BF hat daher gegen die ihr obliegenden sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten verstoßen und den Tatbestand des § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG verwirklicht.

Die belangte Behörde hat dem Grund und der Höhe nach zu Recht einen Beitragszuschlag in Höhe von EUR 3.800,00 verhängt.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe die oben angeführte Judikatur des VwGH); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.