BVwG W172 2248902-1

Spruch:

W172 2248902-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Martin MORITZ, MSc als Vorsitzenden und die Richterin MMag. Dr. Esther SCHNEIDER als Beisitzerin und den Richter Mag. Rainer FELSEISEN als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX vertreten durch Oberhammer Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 13.10.2021, GZ FMA- XXXX zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird mit folgender Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass

1.) in dem mit der Wortfolge: „Die im Tatzeitraum von 16.06.2020 bis 26.01.2021 zur Vertretung nach außen berufenen Geschäftsführer […]“ beginnenden Satz die Wortfolge: „selbst gegen die angeführte Verpflichtung verstoßen und“ ersatzlos entfernt wird;

2.) in dem mit der Wortfolge: „Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:“ beginnenden Absatz die Bestimmung: „§ 142 Abs. 3 BörseG 2018, BGBl. I Nr. 107/2017“ durch die Bestimmungen: „§ 142 Abs. 2 iVm Abs. 1 Z 1 BörseG 2018, BGBl. I Nr. 107/2017“ ersetzt wird.

II. Die Strafnorm lautet § 141 Z 2 iVm § 142 Abs 2 iVm Abs 1 Z 1 iVm § 142 Abs 3 BörseG 2018, BGBl I 107/2017.

III. Gemäß § 52 Abs 2 VwGVG ist ein Beitrag von 14.000 Euro zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu leisten, das sind 20 % der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Mit oben angeführtem Straferkenntnis der belangten Behörde vom 13.10.2021 (ON 12), der XXXX (in Folge auch: CG-GmbH bzw. Beschwerdeführerin) am 20.10.2021 zugestellt, erging folgender Spruch (Abkürzungen eingefügt vom BVwG):

​

​

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

[…]

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

 7.000 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

​

2. Hiergegen wurde mit Schriftsatz vom 17.11.2021, der belangten Behörde am selben Tag um 17:24 Uhr per Fax bzw am 19.11.2021 auch postalisch übermittelt, Beschwerde (OZ 1) erhoben.

Beantragt wurde, das BVwG möge,

(i) eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen;

(ii) das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG einstellen;

(iii) in eventu eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens eine Ermahnung gemäß § 45 Abs 1 letzter Satz VStG erteilen;

(iv) in eventu eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass die über die Beschwerdeführerin verhängte Strafe gemildert werde.

3. Sowohl die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin als auch die belangte Behörde und die Alleingesellschafterin der CG-GmbH (s. Erkenntnis vom heutigen Tag zu W172 2248904 und die dortige Feststellung der unmittelbar kontrollierenden Beteiligung an der CG-GmbH) teilten mit, dass sie auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichten (OZ 2).

4. Nach jeweiliger Aufforderung des BVwG wurde zunächst von der belangten Behörde mit Schreiben vom 09.02.2023 (OZ 4) sowie in Erwiderung auf dieses von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16.02.2023 (OZ 9) eine Stellungnahme übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Die CG-GmbH wird durch die im Firmenbuchauszug der CG-GmbH (FN XXXX ) (ON 01) ausgewiesenen Geschäftsführer nach außen vertreten.

Die Beschwerdeführerin hielt vor dem 16.06.2020 insgesamt 156.564 Stück Aktien der CE-AG („,CE-AG-Aktien"). Dies entsprach zu diesem Zeitpunkt einer Beteiligung von rund 3,998 % des damaligen Grundkapitals der CE-AG (ON 1; Beil. ./2 zu OZ 1).

Diese CE-AG-Aktien erwarb die Beschwerdeführerin im März 2020 im Rahmen der Wandlung von Wandelschuldverschreibungen der CE-AG. Per ad-hoc-Mitteilung vom 11.03.2020 teilte die CE-AG dem Anlegerpublikum mit, dass die Beschwerdeführerin ein Aktienpaket im Ausmaß von knapp 4 %erwerben wird (Beil. ./1 zu OZ 1)

Um auf eine „runde" Stückanzahl von 157.000 im Wertpapierdepot zu kommen, erwarb die Beschwerdeführerin am 16.06.2020 weitere 436 CE-AG-Aktien. Der Erwerbspreis für diese weiteren 436 CE-AG-Aktien betrug insgesamt EUR 1.102 oder - durchschnittlich - rund EUR 2,53 je CE-AG-Aktie. (ON 08). Durch den Hinzuerwerb von 416 CE-AG-Aktien überschritt die Beschwerdeführerin am 16.06.2020 die Beteiligungsschwelle von 4 % (ON 1; Beil. ./2 zu OZ 1).

Die Überschreitung durch die Beschwerdeführerin wurde von der Beschwerdeführerin selbst erst im Zuge der Anmeldung zur am 05.02.2021 stattfindenden ordentlichen Hauptversammlung entdeckt (ON 3) Die entsprechende Beteiligungsmeldung, in der die Beteiligung in Höhe von 4,1 % an der CE-AG gemeldet wurde, erfolgte am 26.01.2021 (ON 1; Beil. ./2 zu OZ 1)und damit verspätet.

Die Veröffentlichung durch die CE-AG fand ebenfalls am 26.01.2021 statt (ON 02). Als Datum der Schwellenwertberührung wurde auch hier bereits der 16.06.2020 angegeben.

Laut Beteiligungsmeldung der Beschwerdeführerin gestaltet sich die Beteiligung an der CE-AG wie folgt (ON 1; Beil. ./2 zu OZ 1):

2. Beweiswürdigung

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes. Die Feststellungen beruhen auf den oben in Punkt II.1. angeführten schriftlichen Quellen. An der Echtheit dieser Quellen und am Wahrheitsgehalt ihrer Angaben sind keine Zweifel hervorgekommen.

Da die Beschwerdeführerin diese Feststellungen im bekämpften Straferkenntnis im Verfahren nicht bestritten hat und auch keine gegenteiligen Anhaltspunkte im Verfahren hervorgekommen sind, wurden diese auch zum Inhalt dieses Erkenntnisses erhoben.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit der Beschwerden

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gemäß § 22 Abs 2a FMABG aufgrund der Höhe der im bekämpften Straferkenntnis verhängten Geldstrafe Senatszuständigkeit vor.

Das Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin am 20.10.2021 zugestellt, die dagegen erhobene Beschwerde wurde per Fax der belangten Behörde am 17.11.2021 übermittelt. Da dies entsprechend der Rechtsmittelbelehrung und auch innerhalb der mit dem Straferkenntnis der FMA ausgewiesenen Geschäftszeiten der FMA erfolgte, gilt die Beschwerde als mit 17.11.2021 eingebracht.

Die gegenständliche Beschwerde ist somit rechtzeitig und auch zulässig.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Zur maßgeblichen Rechtslage

§ 130 BörseG 2018 idgF des BGBl I 107/2017 lautet (samt Überschriften) auszugsweise:

„Beteiligungspublizität

Änderungen bedeutender Beteiligungen

§ 130. (1) Erwerben oder veräußern Personen unmittelbar oder mittelbar Aktien eines Emittenten, dessen Aktien zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, so haben sie unverzüglich, spätestens jedoch nach zwei Handelstagen, die FMA und das Börseunternehmen sowie den Emittenten über den Anteil an Stimmrechten zu unterrichten, den sie nach diesem Erwerb oder dieser Veräußerung halten, wenn als Folge dieses Erwerbs oder dieser Veräußerung der Anteil an den Stimmrechten 4 vH, 5 vH, 10 vH, 15 vH, 20 vH, 25 vH, 30 vH, 35 vH, 40 vH, 45 vH, 50 vH, 75 vH und 90 vH erreicht, übersteigt oder unterschreitet. Dies gilt auch für die Anteilsschwelle, die ein solcher Emittent gemäß § 27 Abs. 1 Z 1 ÜbG, in seiner Satzung vorgesehen hat. Die vorstehenden Verpflichtungen gelten nur bezüglich Emittenten, für die Österreich Herkunftsmitgliedstaat ist, und gegenüber dem Börseunternehmen nur dann, wenn die Wertpapiere des Emittenten an einem geregelten Markt des Börseunternehmens zugelassen sind. Die Frist von zwei Handelstagen wird berechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Person

1. von dem Erwerb oder der Veräußerung oder der Möglichkeit der Ausübung der Stimmrechte Kenntnis erhält oder an dem sie unter den gegebenen Umständen davon hätte Kenntnis erhalten müssen, ungeachtet des Tages, an dem der Erwerb, die Veräußerung oder die Möglichkeit der Ausübung der Stimmrechte wirksam wird, oder

2. über das in Abs. 2 genannte Ereignis informiert wird.

[…]“

§ 141 BörseG 2018 idgF des BGBl I 107/2017 lautet (samt Überschriften):

„Sanktionen

Strafbestimmungen

§ 141. Wer

[…]

2. eine Mitteilungspflicht gegenüber Emittenten oder eine Veröffentlichungspflicht gemäß § 130 Abs. 1 bis 3 und 5, § 131, § 132, § 133, § 134 oder § 135 Abs. 2 und 3 oder § 138 oder § 139 oder gemäß einer aufgrund von § 136 erlassenen Verordnung der FMA nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt,

oder gegen die daran anknüpfenden Verpflichtungen gemäß der aufgrund der Richtlinie 2004/109/EG erlassenen delegierten Rechtsakte und Durchführungsverordnungen verstößt begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe von bis zu 2 Millionen Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, je nachdem welcher Betrag höher ist und soweit sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen.“

§ 142 BörseG 2018 idgF des BGBl I 107/2017 lautet:

„§ 142. (1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund

1. der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. der Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder

3. einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person

innehaben, gegen die in § 141 angeführten Verpflichtungen verstoßen haben.

(2) Juristische Personen können wegen Verstößen gegen die in § 141 angeführten Pflichten auch verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 und 2 beträgt bis zu zehn Millionen Euro oder 5 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß § 109 oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.“

3.2.2. Zur objektiven Tatseite

Die CE-AG ist eine Emittentin iSd § 130 Abs 1 BörseG, deren Aktien zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind (ISIN: XXXX ).

Die Beschwerdeführerin hielt vor dem 16.06.2020 156.564 Stück Aktien der Emittentin CE-AG. Dies entsprach einer Beteiligung von 3,998% des Grundkapitals. Am 16.06.2020 hat die Beschwerdeführerin weitere 436 Aktien erworben und somit ihren Aktienbestand auf exakt 157.000 Stück angehoben. Aufgrund dieses Aktienerwerbs wurde die Schwelle von 4 % erreicht und sogar überschritten.

Gemäß § 130 Abs 1 BörseG 2018 hätte die vorgenannte Transaktion mit Überschreitung der 4 %-Schwelle seitens der CG-GmbH spätestens nach zwei Handelstagen nach dem Aktienerwerb am 16.06.2020 an die FMA, das Börseunternehmen und den Emittenten erfolgen müssen. Diese Meldung wurde aber erst am 26.01.2021 und somit nicht unverzüglich, der FMA, dem Börseunternehmen und der Emittentin übermittelt.

Der objektive Tatbestand des § 130 Abs 1 BörseG 2018 ist somit erfüllt.

Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes wurde seitens der Beschwerdeführerin im Verfahren nicht bestritten.

3.2.3. Zur subjektiven Tatseite

3.2.3.1. Zum Verschulden der Zurechnungsperson

Die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes einer Verwaltungsübertretung allein genügt nicht, um gemäß § 142 BörseG 2018 eine Geldstrafe über eine juristische Person verhängen zu können. Vielmehr muss die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Verwaltungsübertretung der juristischen Person auch gemäß § 142 BörseG 2018 zugerechnet werden können. Dafür müssen gemäß § 142 BörseG 2018 die in § 142 Abs 1 BörseG 2018 genannten Personen gegen die in § 142 BörseG 2018 angeführten Verpflichtungen – darunter jene des § 141 Z 2 BörseG 2018 – im Sinne des § 5 Abs 1 VStG entweder selbst schuldhaft verstoßen oder die Begehung des Verstoßes durch eine andere für die juristische Person tätige Person durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle ermöglicht haben.

Sofern eine Verwaltungsübertretung über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen. Demnach ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Mit der Novelle BGBl I 57/2018 und dem seit 01.01.2019 geltenden § 5 Abs 1a VStG, der auf Verwaltungsübertretungen anzuwenden ist, die mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht sind, ist die gesetzliche Vermutung dieser Fahrlässigkeit jedoch nicht zulässig. Dies trifft auf die vorliegende Rechtssache zu.

Das VStG enthält keine Definition der Schuldform Fahrlässigkeit. Zur Auslegung dieses Begriffes wird in der Judikatur auf die Bestimmungen des StGB zurückgegriffen (BVwG 13.06.2019, W204 2209288-1 mit Verweis auf VwGH 20.03.2018, Ra 2017/03/0092).

Nach § 6 Abs 1 StGB handelt fahrlässig, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet (objektive Sorgfaltswidrigkeit) und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist (subjektive Sorgfaltswidrigkeit) und die ihm zuzumuten ist (Zumutbarkeit), und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht.

Fahrlässiges Handeln setzt demnach erstens voraus, dass der Täter einer objektiven, das heißt allgemein verbindlichen Sorgfaltspflicht zuwiderhandelt, und verlangt zweitens, dass dem Handelnden die Einhaltung dieser Sorgfaltspflicht nach seinen individuellen Verhältnissen auch subjektiv möglich und zumutbar ist (Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 6 Rz 23 [Stand 01.04.2017, rdb.at]). Objektiv sorgfaltswidrig handelt, wer gegen eine Rechtsnorm verstößt (Wessely in Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafgesetz², § 5 Rz 5).

Die in § 142 BörseG 2018 statuierten Delikte sind als Unterlassungsdelikte konzipiert, gegenständlich im Fall des § 141 Z 2 leg. cit. (vgl Lins/N. Raschauer in Gruber, BörseG 2018/MAR I § 142 Rz 41 [Stand 01.07.2020, rdb.at]).

Das gegenständliche Delikt ist ein solches mit gesetzlicher Handlungsbeschreibung. Der Tatbestand beschreibt gezielt objektiv sorgfaltswidriges Verhalten. Mit dem Nachweis der Erfüllung des Tatbestands ist daher auch die objektive Sorgfaltswidrigkeit des Verhaltens erwiesen (vgl. Fuchs, Strafrecht, Allgemeiner Teil I9, Kapitel 12/10). Auf der Schuldebene stellt sich daher nur die Frage der subjektiven Sorgfaltswidrigkeit sowie die Frage der Zumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens.

Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass es den Zurechnungspersonen, nämlich den zur Vertretung nach außen berufenen Geschäftsführern der Beschwerdeführerin, nach ihren geistigen und körperlichen Verhältnissen nicht möglich gewesen wäre, diese Sorgfaltsanforderungen zu erkennen und zu erfüllen oder es ihnen unzumutbar gewesen wäre. Auch wurde an ihnen nicht derart hohe Anforderungen gestellt, dass das Recht ihre Verfehlungen nicht mehr vorwirft (aaO Rz 101). Die Einhaltung der gebotenen objektiven Sorgfalt war ihnen daher auch zumutbar.

Seitens der Beschwerdeführerin wurde auch nicht vorgebracht, dass man aufgrund der Umstände von dem Erwerb keine Kenntnis hätte erlangen können, vielmehr wurde zugegeben, dass die Überschreitung der 4 % Schwelle aufgrund eines Versehens nicht gemeldet wurde. Erst im Zuge der Anmeldung zur am 05.02.2021 stattfindenden ordentlichen Hauptversammlung sei dieses Versehen entdeckt worden; daher sei die verspätete Meldung am 26.01.2021 erfolgt (ON 08).

Ein Verschulden ist ferner dann nicht anzunehmen, wenn der Verantwortliche nachweist, dass er eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt hat, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung (z.B. durch Betrauung geeigneter Mitarbeiter mit Kontrollaufgaben, fortlaufende Schulungen, den Einsatz automatisierter Überwachungsinstrumente etc.) regelmäßig kontrolliert wird; hierfür müssen die einzurichtenden (regelmäßigen) Kontrollen der qualitätsgesicherten Organisation samt deren Tätigkeit - somit unter Einschluss präventiver Kontrollmaßnahmen - mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften gewährleistet ist (VwGH 21.05.2019, Ra 2019/03/0009). Auch im Bereich des § 5 Abs 1a VStG ist weiterhin vom Verantwortlichen nachzuweisen, dass er eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt hat, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung regelmäßig kontrolliert wird, damit ein Verschulden nicht anzunehmen sein soll (VwGH 23.06.2021, Ro 2019/03/0020).

Das ist im vorliegenden Fall nicht der Fall, ansonsten hätte es nicht zu einem Gesetzesverstoß kommen können. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung zeigt, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich der vorliegenden Beteiligungsmeldung kein wirksames Kontrollsystem eingerichtet hatte, wie ihr die belangte Behörde bereits detailliert vorhielt. Ein wirksames eingerichtetes Kontrollsystem hätte bei einer entsprechenden Prüfung sofort festgestellt, dass die börserechtlichen Vorschriften nicht unmittelbar eingehalten wurden. Tatsächlich fiel das „Versehen“ nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerin erst mehrere Monate nach Entstehen der gesetzlichen Verpflichtung, im Zuge der Anmeldung zur am 05.02.2021 stattfindenden ordentlichen Hauptversammlung, auf (ON 08). Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde nichts dargelegt oder ausgeführt, wonach sie über die von der FMA im Strafbescheid geforderte qualitätsgesicherte Organisation verfügt hätte. Vielmehr räumt die Beschwerdeführerin selbst ein, dass darauf „vergessen“ worden sei, auf eine mögliche „Schwellenüberschreitung zu achten“ (OZ 1 Punkt 2.2.2), was das fehlende Kontrollsystem klar aufzeigt.

Beim hier konkret vorgeworfenen Verstoß konnte - wie angeführt - gerade nicht ein solches nach diesen Vorgaben eingerichtetes Kontrollsystem von der Beschwerdeführerin nachgewiesen werden. Dies hat dann aber zur Folge, dass jedenfalls der für Fahrlässigkeitsdelikte zu beachtende objektive Sorgfaltsmaßstab nicht beachtet wurde (VwGH 23.06.2021, Ro 2019/03/0020).

Im Ergebnis liegen somit keine Gründe vor, die die Schuld der Zurechnungspersonen ausschließen würden. Die Zurechnungspersonen haben fahrlässig gehandelt und die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht.

3.2.3.2. Zur Einschränkung des Tatvorwurfs auf den Tatbestand des § 141 Z 2 iVm § 142 Abs 2 BörseG 2018

Laut dem bekämpften Straferkenntnis erfolgte die der juristischen Person zuzurechnende Unterlassung mit der im Spruch des bekämpften Straferkenntnises vorgenommenen kumulativen Zurechnung an die Beschwerdeführerin als juristische Person, einerseits der Pflichtverletzung, die direkt von der Führungsperson, nämlich den zur Vertretung nach außen berufenen Geschäftsführern der Beschwerdeführerin, begangen wurde (§ 142 Abs 1 BörseG 2018), andererseits der Pflichtverletzung, die durch einen Mitarbeiter begangen wurde, was erst dann der juristischen Person, dh der Beschwerdeführerin, zurechenbar ist, wenn eine Führungsperson die Pflichtverletzung durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle ermöglicht hat (Abs 2 leg. cit.). Damit wurde durch die belangte Behörde ein nach der Rechtsprechung unzulässiger Alternativvorwurf erhoben. Eine solche Tatumschreibung widerspricht dem Bestimmtheitsgebot des § 44a VStG und entspricht demnach nicht den Erfordernissen des § 44a Z 1 VStG, der eine entsprechende Eindeutigkeit und Genauigkeit der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat fordert (vgl VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011, Rz 17f).

Durch die gegenständlich vom BVwG vorgenommene Einschränkung des Vorwurfs, dass die zur Vertretung nach außen berufenen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und damit als Führungsperson iSd § 142 Abs 1 Z 1 unterlassen haben, das gebotene Verhalten, das die für die juristische Person tätigen Personen das gebotene Verhalten zu setzen hätten, entsprechend zu überwachen und zu kontrollieren, wurde auch im Spruch der Tatbestand des Abs 1 leg. cit. eliminiert und auf den Tatbestand des Abs 2 leg. cit. reduziert (zur Zulässigkeit der Präzisierung des Tatvorwurfs durch das Verwaltungsgericht siehe aaO Rz 14).

3.2.4. Zur Strafbemessung

3.2.4.1.1. Der Strafrahmen für Verstöße gegen die Veröffentlichungspflicht nach § 130 Abs.1 BörseG 2018 errechnet sich nach § 142 Abs. 3 BörseG 2018.

Demnach beträgt der Strafrahmen bis zu zehn Millionen Euro oder 5% des jährlichen Gesamtnettoumsatzes des letzten geprüften Jahresabschlusses oder bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, wobei der jeweils höchste der so ermittelten Werte für den Strafrahmen maßgeblich ist.

Die Beteiligungspublizität verfolgt eine Vielzahl an Regelungszwecken. Zum einen soll sie Unternehmen, der Börse, den Gesellschaftern sowie den interessierten Anlegern notwendige Informationen vermitteln. Zum anderen ist die Bekanntgabe von wesentlichen Änderungen der Beteiligungsstruktur von wesentlicher Bedeutung im Hinblick auf die Schaffung von Markttransparenz. Hierbei ist vor allem jene Handlungspflicht zentral, die für die umgehende Information an den Markt sorgt, sohin die Mitteilung der (jur.) Person, die durch Erwerb oder Veräußerung die Erreichung bzw Über- oder Unterschreitung verursacht.

Ein weiterer wesentlicher Zweck besteht im Anlegerschutz. Aktuelle und auch potentielle Anleger sollen über die Beteiligungsverhältnisse und mögliche Änderungen derselben insoweit informiert sein, als ihnen dadurch eine subjektiv richtige Anlageentscheidung ermöglicht wird. Die Schaffung von Transparenz im Hinblick auf die Beteiligungsverhältnisse soll das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt stärken. Zudem verfolgt die Beteiligungspublizität auch den Zweck, das reibungslose Funktionieren des Markts sicherzustellen, da durch die Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse Insiderhandel erheblich erschwert wird.

Folglich hat der Gesetzgeber für diesen Verstoß einen hohen Strafrahmen vorgesehen. Bei der Mitteilungspflicht gem. § 130 BörseG 2018 handelt es sich um eine zentrale Bestimmung des BörseG 2018, welcher der Gesetzgeber durch die Androhung dieser hohen Strafdrohung (5% des Gesamtnettoumsatzes bzw EUR 10.000.000) einen besonderen Unrechtsgehalt beimisst.

Im bekämpften Straferkenntnis wurde von einem Strafrahmen in Höhe von 10 Mio. Euro ausgegangen, da die belangte Behörde aufgrund einer Schätzung davon ausging, dass 5 % des Gesamtnettoumsatzes der Beschwerdeführerin deutlich unter dem Strafrahmen von 10 Mio. Euro liegen würden.

3.2.4.1.2. Die Beschwerdeführerin kritisierte (vgl OZ 1 Punkt 1.1; OZ 9, Punkt I. und II.), dass anders als in § 141 BörseG 2018 die im bekämpften Straferkenntnis herangezogene Sanktionsnorm des § 142 BörseG 2018 keine ausdrückliche Hierarchie zwischen den einzelnen Strafdrohungen vorsehe, sondern diese bloß nebeneinander stelle. Dem Rechtsanwender sei somit nicht ersichtlich, welcher Strafrahmen auf ihn Anwendung finde. Das stehe mit Art 7 EMRK sowie Art 49 Abs 1 GRC in Widerspruch, die auch auf Verwaltungsstrafverfahren Anwendung fiänden, sowie mit Art. 18 B-VG, da das in diesen Regelungen innewohnende Bestimmtheitsgebot verletzt werde. Die Beschwerdeführerin verwarf auch den Hinweis der belangten Behörde auf das Erkenntnis des BVwG vom 07.04.2022, W158 2243572-1 (vgl OZ 4 Punkt 1.), denn dessen bloßer Verweis auf Unionsrecht dürfe nicht darüber hinwegtäuschen, dass § 142 Abs 3 BörseG 2018 eine Klarstellung, welche Strafdrohung in concreto anzuwenden sei, gerade nicht enthalte. Damit unterscheide sich die anwendbare Strafbestimmung sowohl von der unionsrechtlichen Vorgabe (Art 28b Abs 1 lit c der Richtlinie 2013/50/EU vom 22.10.2013 [in Folge auch: Transparenz-ÄnderungsRL]) als auch von § 141 BörseG 2018. Letzterer sehe ausdrücklich vor, dass jeweils der höhere Betrag anzuwenden sei.

3.2.4.1.3. Der Beschwerdeführerin ist insofern beizupflichten, dass im Gegensatz zu § 141 BörseG 2018 § 142 Abs 3 BörseG 2018 nicht vorschreibt, dass der höchste der drei Beträge als Strafrahmen zu dienen hat. Allerdings ist ihr entgegenzuhalten, dass durch die in Art. 28b Abs 1 lit c sublit ii der Transparenz-ÄnderungsRL enthaltene Formulierung, wonach die anzuwendende Methode für die Strafzumessung danach zu wählen ist, „welcher Betrag höher ist“, eine mit dem Willen des unionsrechtlichen Gesetzgebers im Einklang stehende Reihung der Anwendung für die Methoden der Strafzumessung gewährleistet wird. Nach dieser richtlinienkonformen Interpretation ist der höchste Betrag als Strafrahmen heranzuziehen, zumal Art 28b Abs 1 lit c der Transparenz-ÄnderungsRL dies ausdrücklich auch für juristische Personen vorsieht (so das zitierte Erkenntnis des BVwG vom 07.04.2022, W158 2243572-1; vgl in diesem Sinne auch Rohregger in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG/MAR § 142 BörseG Rz 4 [Stand 01.08.2019, rdb.at]).

Die Orientierung an der strengeren Strafdrohung, die in § 141 Z 2 BörseG 2018 schon allein aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlautes zwingend vorgesehen ist, denn wenn ein aus dem Verstoß gezogener Nutzen von mehr als 1 Mio. Euro beziffert wird, so ist jedenfalls anstelle der 2 Mio. Euro-Grenze das Zweifache des Nutzens als Strafrahmen heranzuziehen (vgl Rohregger in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG/MAR § 141 Rz 19 BörseG (Stand 1.8.2019, rdb.at), deckt sich auch mit dem Unionsrecht. Die Absicht, dass „die Maßnahmen und Sanktionen ausreichend abschreckend und verhältnismäßig sein und konsequent vollstreckt werden“ sollen, findet sich bereits in der Richtlinie 2004/109/EG vom 15.12.2004 (in Folge auch: TransparenzRL) (Art 28 Abs 1 letzter Satz sowie Erwägungsgrund 37 ebendort) und wird in der Transparenz-ÄnderungsRL noch nachgeschärft, indem die Sanktionsbefugnisse erweitert werden (vgl Erwägungsgrund 16 und Art 28 Abs 1 iVm Art 28a und Art 28b Transparenz-ÄnderungsRL ebendort). In Umsetzung der Sanktionsvorgaben der Transparenz-ÄnderungsRL führten die innerstaatlichen Regelungen mit §§ 141f BörseG 2018 (bzw. ihrer Vorgängerbestimmungen im BörseG 1989) bezüglich Verstöße gegen die Regel- und Beteiligungspublizitätspflichten daher schon 2015 zu einer exorbitanten Erhöhung der relevanten Strafrahmen (vgl Lins/N. Raschauer in Gruber, BörseG 2018/MAR I § 141 Rz 1 [Stand 01.07.2020, rdb.at]). Der Beschwerdeführerin, die sich in diesem sensiblen Rechtsraum bewegt, müssen diese Bestimmungen deshalb hinreichend klar sein.

Aus den dargelegten Gründen und unter Hinweis auf das Effektivitätsgebot war auch der Anregung der Beschwerdeführerin nicht zu folgen, einen Vorlageantrag an den EuGH zur Klärung von Fragen zu stellen, die das Spannungsverhältnis einer richtlinienkonformen Umsetzung und Art 49 GRC betreffen würden, wobei dazu, der Beschwerdeführerin zufolge, soweit ersichtlich, ausdrückliche Rechtsprechung des EuGH fehle (vgl OZ 9 Punkt II.).

3.2.4.2. Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat (§ 19 Abs 1 VStG). Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (§ 19 Abs 2 VStG).

Die FMA hat gemäß § 144 Abs 1 BörseG 2018 bei der Festsetzung der Art der Sanktion oder Maßnahme wegen Verstößen gegen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder gegen auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassene Verordnungen oder Bescheide sowie bei der Bemessung der Höhe einer Geldstrafe, soweit angemessen, insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen:

Die Schwere und Dauer des Verstoßes (Z 1), der Grad der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person (Z 2), die Finanzkraft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlichen natürlichen Person ablesen lässt (Z 3), die Höhe der von der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person erzielten Gewinne oder verhinderten Verluste, sofern diese sich beziffern lassen (Z 4), der Verlust, der Dritten durch den Verstoß zugefügt wurde, sofern sich dieser beziffern lässt (Z 5), der Verlust, der dem Funktionieren der Märkte oder der Wirtschaft allgemein zugefügt wurde, sofern sich dieser beziffern lässt (Z 6), die Bereitschaft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zur Zusammenarbeit mit der FMA (Z 7) frühere Verstöße der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person (Z 8) sowie nach dem Verstoß getroffene Maßnahmen der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zur Verhinderung einer Wiederholung dieses Verstoßes (Z 8). Die Bestimmungen des VStG bleiben durch diese Ziffern unberührt.

3.2.4.2.1. Zum Umstand der Schwere und Dauer des Verstoßes brachte die Beschwerdeführerin vor (vgl OZ 1 Punkt 2.2.1), dass die von ihr überschrittene 4-Prozent-Schwelle die niedrigste Schwelle sei, bei der eine Meldung gesetzlich verpflichtend sei (§ 130 Abs 1 BörseG 2018). Denn der Unionsgesetzgeber erachte eine Beteiligung von 4 % nicht als wesentlich genug, um zwingend eine Stimmrechtsmeldung vorzusehen (vgl Art 9 Abs 1 Transparenz-ÄnderungsRL); wiewohl die TransparenzRL nachträglich geändert worden sei, sodass den Mitgliedstaaten nunmehr das Recht eingeräumt sei, eine Meldung auch für niedrigere Schwellen vorzusehen (Art 3 Abs 1a UAbs 4 lit i). Die 4 %-Meldepflicht sei somit zwar unionsrechtlich zulässig, aber nicht zwingend, was auf eine untergeordnete Bedeutung schließen lasse.

3.2.4.2.2. Hierzu ist – mit der belangten Behörde im bekämpften Straferkenntnis - festzuhalten, dass Ausgangspunkt für die, von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte, auf europäischer Ebene initiierte Reform der Meldetatbestände zu den bedeutenden Beteiligungen Fälle waren, in denen Anleger durch neue Arten von Finanzinstrumenten finanzielle Beteiligungen an Unternehmen erworben haben, welche nicht von den bestehenden Offenlegungspflichten erfasst waren, also z.B. Finanzinstrumente, die dem Inhaber das unbedingte Recht auf Erwerb von Aktien des Emittenten verleihen. Es wäre also möglich gewesen, dass die CG-GmbH bereits zum Zeitpunkt der Ad hoc-Meldung der CE-AG vom 11.03.2020, eine 3,54 %ige Beteiligung in Form derivativer Finanzinstrumente gehalten hat, die eben für sich alleine noch nicht der börsegesetzlichen Beteiligungsmeldepflicht unterlag, mit Hinzurechnung des Erwerbes der „knapp 4 %“ aber auf einen Anteil von zumindest 7,54 % an den Stimmrechten der Emittentin gekommen wäre. All diese beispielhaften Möglichkeiten sind in einer Meldung nach den Bestimmungen der Transparenz-ÄnderungsRL und nicht nach den Bestimmungen der Marktmissbrauchsverordnung im Rahmen einer Ad-hoc Meldung dem Markt bekannt zu geben.

3.2.4.2.3. Zusätzlich merkte die Beschwerdeführerin zum Umstand der Schwere und Dauer des Verstoßes an (vgl OZ 1 Punkt 2.2.1), dass die meldepflichtige Schwelle von 4 % mit der Änderung des Börsegesetzes aus 2012 (BGBl. I 83/2012) Eingang in die Rechtsordnung gefunden habe. Mit der Einführung einer zusätzlichen meldepflichtigen Schwelle für Aktionäre sollten Anschleichhandlungen durch sogenanntes „Creeping-In" schneller für andere Anleger sichtbar gemacht werden. Ein solches Anschleichen sei gegenständlich aber weder geplant noch wäre es im Hinblick auf die übrige Aktionärsstruktur zielführend gewesen. Für einen leichten Verstoß spreche, dass im Zeitpunkt der Schwellenüberschreitung der CG-GmbH bereits vier andere Aktionäre der CE-AG meldepflichtige Schwellen überschritten hätten, wobei der größte Aktionär in diesem Zeitpunkt sogar eine Beteiligung im Ausmaß von mehr als 25 % halten würde. Ein Anschleichen durch Nichtbeachtung der 4 % -Schwelle wäre somit ausgeschlossen, insbesondere da bei 5 % bereits die nächste Meldepflicht ausgelöst werde.

Zudem habe die CG-GmbH den Übertretungszeitraum so kurz wie möglich gehalten, indem die Überschreitung der Schwelle unmittelbar nach deren Entdeckung gemeldet worden sei. Außerdem sei in der Hauptversammlung der CE-AG vom 05.02.2021 das Stimmverbot für die betroffenen Aktien beachtet worden, womit die CG-GmbH den gesetzlichen Folgen einer verspäteten Schwellenmeldung Folge geleistet habe. Dies und die Nachmeldung der Schwellenüberschreitung auch noch ohne Tätigwerden der belangten Behörde sei deutlich vor deren Einschreiten geschehen, das erst aufgrund der Nachmeldung erfolgt sei. Angesichts der Überschreitung der niedrigsten gesetzlichen Schwelle um weniger als 400 Aktien im Gegenwert von nur EUR 1.002,00 liege der geringfügigste Verstoß vor, der unter diesen Tatbestand subsumierbar sei. Dies sei überdies noch hinsichtlich Aktien einer Gesellschaft geschehen, die zum Tatzeitpunkt eine der niedrigsten Marktkapitalisierungen der in Österreich börsenotierten Unternehmen habe vorweisen können.

Ferner brachte die Beschwerdeführerin zum Umstand des Verlustes, der Dritten, dem Funktionieren der Märkte oder der Wirtschaft allgemein zugefügt worden sei, vor, (vgl OZ 1 Punkt 2.2.5), dass mit der Ad hoc-Meldung der CE-AG vom 11.03.2020, wonach die CG-GmbH knapp 4 % der Aktien an der CE-AG erworben habe, den Marktteilnehmern schon vorher bekannt und bewusst gewesen sei, dass die CG-GmbH eine nennenswerte Beteiligung innehatte. Ob diese Beteiligung nun 3,998 % (vor dem Hinzuerwerb im Juni 2020) oder 4,009 % (nach dem Erwerb von 436 CE-AG-Aktien) betrage, habe keinen Einfluss auf das Funktionieren der Märkte und füge somit auch der Wirtschaft keinen Schaden zu. Kein Markteilnehmer hätte sich durch diesen Hinzuerwerb anders verhalten. Ein Verlust Dritter sei somit ebenfalls ausgeschlossen. Die geringfügige Überschreitung der 4 %-Schwelle durch die CG-GmbH hätte auch deswegen keine wirtschaftlich verwertbare Aussagekraft aufgewiesen, da zum Erwerbszeitpunkt vier weitere Personen die Überschreitung von Beteiligungsschwellen gemäß § 130 Abs 1 BörseG 2018 gemeldet hätten, wobei einer dieser Aktionäre sogar die Schwelle von 25 % überschritten hätte. Abgesehen von der ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift würde daher kein relevantes Informationsinteresse Dritter erkennbar sein, dass durch das Unterbleiben der Schwellenmeldung enttäuscht worden wäre. Folglich richtete dieses Unterbleiben auch keinen Schaden an. Auch aktienrechtlich sei die 4 %-Schwelle unerheblich.

Daran anschließend verwies die Beschwerdeführerin zum Umstand des Grades der Verantwortung der Beschwerdeführerin darauf (vgl OZ 1 Punkt 2.2.2), dass bloß ein geringer Grad des Versehens vorliege. Die CG-GmbH habe 436 Aktien der CE-AG zukaufen wollen, um einen „geraden" Depotstand mit 157.000 Aktien herzustellen. Dabei sei im Hinblick auf das geringe Ausmaß des Erwerbs ausnahmsweise darauf vergessen worden, auf eine mögliche Schwellenüberschreitung zu achten.

3.2.4.2.4. Zu diesem Vorbringen der Beschwerdeführerin ist – mit der belangten Behörde im angefochtenen Straferkenntnis – ebenfalls festzuhalten, dass die oben zitierte Ad hoc-Meldung bereits einige Monate vor dem tatsächlichen Erwerb (und damit auch vor Überschreitung der 4 %-Schwelle) veröffentlicht wurde. In dieser Ad-hoc Meldung wurde weder die genaue Stückzahl, der genaue Tag des Beteiligungserwerbes, geschweige denn die Kette der kontrollierten Unternehmen angeführt. Der Sinn und Zweck einer Ad hoc-Meldung lässt sich nicht mit dem einer Meldung nach § 130ff BörseG 2018 vergleichen. Vor allem lässt die oben zitierte Ad-hoc Meldung eine ordnungsgemäße Meldung nach § 130 BörseG 2018 keinesfalls obsolet werden. Hierzu verfolgen die Regelungsinstitute völlig unterschiedliche Regelungsziele.

Adressaten der Beteiligungspublizität sind zum einen die Aktionäre des Emittenten bzw dritte Personen, denen Stimmrechte zugerechnet werden bzw die Einfluss auf die Stimmrechtsausübung durch den Aktionär nehmen können, oder aber auch Inhaber von derivativen Finanzinstrumenten. All diese Details sowie – wie oben bereits ausgeführt – die Kette der kontrollierten Unternehmen, sind zum einen aus der fraglichen Ad-hoc Meldung nicht ersichtlich und werden zum anderen in den häufigsten Fällen für die Einstufung einer Information als Insiderinformation auch nicht erheblich sein. Die Pflicht zur Abgabe einer Meldung bedeutender Beteiligungen entsteht ab dem Erreichen bzw. Überschreiten der Meldeschwelle von 4 % am Anteil der Stimmrechte des Emittenten. Ein Anleger könnte aus der Angabe in der Ad-hoc Meldung vom 11.03.2020 „[…] die mit knapp 4% neue Aktionärin wird […]“ durchaus auch annehmen, dass knapp 4% z.B. auch 3,98% oder 3,27% bedeutet, damit wäre eine Beteiligungsmeldepflicht ja erst gar nicht entstanden.

Ebenso ist auch festzuhalten, dass am 16.06.2020 die CG-GmbH weitere 416 Aktien erworben und somit ihren Aktienbestand auf exakt 157.000 Stück angehoben hat, wobei das Ausmaß der insgesamt gehaltenen Aktien nicht unerheblich ist. Auch die Dauer des Verstoßes ist keinesfalls als kurz einzuordnen.

Schließlich ist zum Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Grad der Verantwortung einzuwenden, dass die gegenständliche Verwaltungsübertretung sehr deutlich zeigt, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich der vorliegenden Beteiligungsmeldung kein wirksames Kontrollsystem eingerichtet hat, denn bei Vorhandensein eines solchen wäre bei einer entsprechenden Prüfung sofort festgestellt worden, dass die börserechtlichen Vorschriften nicht unmittelbar eingehalten wurden und wäre nicht „vergessen“ worden, auf die „Schwellenüberschreitung zu achten“. Tatsächlich fiel - wie bereits erwähnt - das „Versehen“ nach eigenen Angabe der Beschwerdeführerin erst mehrere Monate nach Entstehen der gesetzlichen Verpflichtung auf.

3.2.4.2.5. Zum Umstand der Finanzkraft der Beschwerdeführerin beanstandete diese (vgl OZ 1 Punkt 2.2.3), dass die belangte Behörde keine Erhebungen zur Finanzkraft angestellt habe. Bezüglich des Umstands der Höhe der erzielten Gewinne oder verhinderten Verluste wies die Beschwerdeführerin darauf hin (vgl OZ 1 Punkt 2.2.4), dass sie weder einen Gewinn erzielt noch Verluste durch die verspätete Meldung der Schwellenberührung verhindert habe.

3.2.4.2.6. Diesen Ausführungen der Beschwerdeführerin ist entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nichts vorgebracht hat, was darauf schließen ließe, dass ihre finanzielle Stabilität durch das Straferkenntnis gefährdet sei. Dass Gewinne erzielt oder Verluste vermieden worden wären, konnte auch nicht festgestellt werden.

3.2.4.2.7. Die Beschwerdeführerin verwies zum Umstand der Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der zuständigen Behörde darauf (vgl OZ 1 Punkt 2.2.6), dass dies nicht nur im Verfahren mit der belangten Behörde erfolgt sei, sondern sie mit der Nachmeldung faktisch Selbstanzeige erstattet habe, wodurch die belangte Behörde auf diese Überschreitung erst aufmerksam geworden sei. Die Beschwerdeführerin habe unmittelbar nach Entdecken der Überschreitung am 26.01.2021 eine Nachmeldung erstattet und zu keinem Zeitpunkt bestritten, dass sie die 4 %-Schwelle versehentlich überschritten habe.

Schließlich führte die Beschwerdeführerin zum Umstand der getroffenen Maßnahmen zur Verhinderung einer Wiederholung dieses Verstoßes an (vgl OZ 1 Punkt 2.2.8), dass die CG-GmbH nach dem gegenständlichen Vorfall ein Kontrollsystem zur Überwachung von Schwellenberührungen eingerichtet und auch ihre externen Dienstleister noch einmal deutlich auf diese Thematik hingewiesen habe.

3.2.4.2.8. Auch mit diesen Argumenten kann die Beschwerdeführerin nichts gewinnen. Die belangte Behörde hielt im bekämpften Straferkenntnis bereits fest, dass sie neben der Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin auch ihre Kooperationsbereitschaft strafmildernd berücksichtigte. Der Beschwerdeführerin wurde auch zugute gehalten, dass der rechtmäßige Zustand unmittelbar nach Erkennen der Verwaltungsübertretung wiederhergestellt wurde – obwohl, wie hier zusätzlich anzumerken ist, dieser Umstand nicht ausdrücklich im § 144 BörseG 2018 angeführt ist. Insgesamt konnte die Behörde von einem leichten Verstoß ausgehen.“ Zum Umstand der getroffenen Maßnahmen zur Verhinderung einer Wiederholung dieses Verstoßes brachte die Beschwerdeführerin im Verfahren lediglich allgemeine, nicht weiter belegte Behauptungen vor. Dies ist vorliegend nicht entscheidungsrelevant, sondern belegt neuerlich lediglich, dass im Tatzeitraum gerade kein ausreichendes Kontrollsystem vorlag.

3.2.4.3. Bei der Festsetzung des Basisbetrags wurde der Tatzeitraum sowie die Marktkapitalisierung der Emittentin CE-AG und die damit einhergehende Bedeutung des Titels für den Finanzplatz Österreich berücksichtigt.

Durch den gegenständlichen Verstoß ist es zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung der Aufsichtsziele (insbesondere das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Vertrauens in das Funktionieren der Kapitalmärkte) der FMA gekommen.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände wurde nunmehr ein Basisbetrag iHv EUR 200.000 festgesetzt. Die Mitteilungspflicht ist eine individuelle Pflicht für jeden Aktionär. Diese Meldepflicht besteht für alle Personen, die entweder direkt Stimmrechte erwerben/veräußern (§ 130 BörseG) oder Stimmrechte über kontrollierende Beteiligungen (§ 133 BörseG) zugerechnet werden. In diesem Fall waren sowohl die CG-GmbH (direkter Erwerb) als auch HF (über ihre kontrollierende Beteiligung) meldepflichtig. Jede Partei hätte strafbefreiend die Meldung für die andere Partei erstatten können. Die FMA hat daher vorliegend den Basisbetrag zu je 1/2 angenommen. Der Basisbetrag wurde daher für die Beschwerdeführerin auf EUR 100.000 festgesetzt.

Mildernd wurde die Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin berücksichtigt und der Basisbetrag um EUR 15.000 reduziert. Zudem wurde die Kooperationsbereitschaft der Beschwerdeführerin strafmildernd berücksichtigt und der Basisbetrag dadurch um weitere EUR 15.000 reduziert. Der Beschwerdeführerin war zugute zu halten, dass der rechtmäßige Zustand unmittelbar nach Erkennen der Verwaltungsübertretung wiederhergestellt wurde. Insgesamt konnte von einem leichten Verstoß ausgegangen werden.

Auf Ebene der juristischen Person war insbesondere ein Anpassungsbedarf, ausgehend von der Finanzkraft der verantwortlichen juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person ergibt (§ 144 BörseG 2018), zu prüfen.

Mit der belangten Behörde ist damit festzuhalten, dass durch die verhängte Verwaltungsstrafe die finanzielle Stabilität der Beschwerdeführerin nicht gefährdet ist und die belangte Behörde bereits alle Minderungsgründe berücksichtigt hat. Eine weitere Anpassung der Strafe, die sich am unteren Ende des heranzuziehenden Strafmaßes bewegt, war daher nicht geboten.

Die verhängte Strafe ist im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert und gemessen am zur Verfügung stehenden Strafrahmen angemessen und auch erforderlich, um die Beschwerdeführerin und Dritte von der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbaren Handlungen abzuhalten.

3.2.4.4.1. Die Beschwerdeführerin brachte als Fazit vor (vgl OZ 1 Punkt 2.3), dass bei Anwendung sämtlicher in § 144 BörseG 2018 genannter Strafbestimmungskriterien sich für das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin ausschließlich Milderungsgründe ergeben würden. Erschwerungsgründe habe hingegen auch die belangte Behörde nicht anzuführen vermocht. Aufgrund des angesichts des Verhaltens der Beschwerdeführerin sich zeigenden geringfügigsten Verstoßes, der unter diesen Tatbestand subsumierbar sei, habe die belangte Behörde in Summe die Anwendbarkeit von § 45 Abs 1 Z 4 VStG zu Unrecht verneint. Der Ausspruch einer Ermahnung hätte im vorliegenden Fall jedenfalls völlig ausgereicht, um die Beschwerdeführerin von der Begehung einer strafbaren Handlung gleicher Art abzuhalten.

3.2.4.4.2. Ergänzend zu den Ausführungen bezüglich der Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Milderungsgründe im Rahmen der Strafbemessung ist vor allem auch zu beachten, dass die Zwecke des Anlegerschutzes wie auch der Markttransparenz trotz des festgestellten leichten Verstoßes nicht unwesentlich beeinträchtigt wurden, zumal der Markt über die Eigentümerstrukturen entgegen der Intention des Gesetzes eben gerade nicht informiert wurde. Die Intensität der Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter ist daher durchaus hoch anzusetzen.

Eine Einstellung des Verfahrens wegen Geringfügigkeit gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG bzw. ein Absehen von der Bestrafung gemäß § 22 Abs. 6 Z 1 FMABG kam daher aus den angeführten Gründen nicht in Betracht. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ermahnung oder einer bloß geringfügigen Bestrafung waren daher vorliegend nicht erfüllt.

3.3. Zur Kostenentscheidung

Da der Beschwerde in keinem Punkt stattgegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG die Kosten des Beschwerdeverfahrens vorzuschreiben.

3.4. Zum Absehen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 5 VwGVG abgesehen werden, da die Parteien wie auch die Alleingesellschafterin der CG-GmbH (diese im Beschwerdeverfahren zu GZ W172 2248904-1) ausdrücklich darauf verzichteten. Zudem wurden die Feststellungen der belangten Behörde nicht bestritten und trat die Beschwerde weder der Verwirklichung des objektiven noch des subjektiven Tatbestandes entgegen. Das Sachverhaltsvorbringen der Beschwerdeführerin wurde der Entscheidung zugrunde gelegt. Vorliegend richtete sich die Beschwerde inhaltlich gegen das Strafmaß, wobei sich nur untergeordnete Rechtsfragen stellten, weshalb auch aus diesem Grund von einer Verhandlung abgesehen werden konnte.

Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführerin zwar eine kurze – in Anbetracht der zu wahrenden Fristen und eines Vorbringens, das sich im Wesentlichen auf das Strafmaß und untergeordnete Rechtsfragen richtete, während der festzustellende Sachverhalt unstrittig war, angemessene – Stellungnahmefrist eingeräumt wurde, von der diese auch Gebrauch gemacht hat. Die Beschwerdeführerin war daher nicht in ihren Rechten beeinträchtigt, weil sie sich spätestens seit dem Verhandlungsverzicht vom 02.02.2023 auf ihre rechtlichen Argumente vorbereiten konnte. Auch beschränkte sich das Vorbringen der Parteien in ihren Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren letztlich auf eine Fortsetzung und vereinzelte Vertiefung des bereits im erstinstanzlichen Verfahren getätigten Vorbringens und enthielt keine wesentlichen Neuerungen.

3.5. Zahlungsinformation

Die Beschwerdeführerin hat den Gesamtbetrag von 91.000 Euro binnen zwei Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt werden wird.

Dieser Gesamtbetrag von 91.000 Euro besteht aus:

- 70.000 Euro (Geldstrafe gemäß § 141 Z 2 iVm § 142 Abs 2 iVm Abs 1 Z 1 iVm § 142 Abs 3 BörseG 2018, BGBl I 107/2017);

- 14.000 Euro (20 % Kostenbeitrag zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG);

- 7.000 Euro (10 % Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren gemäß § 64 Abs. 2 VStG).

3.6. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl die oben zitierte Judikatur); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.