BVwG W204 2209288-1

Spruch:

W204 2209288-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Esther SCHNEIDER als Vorsitzende und die Richter Dr. Stefan KEZNICKL und Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch DORDA Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 02.10.2018 zu Zl. XXXX in einer Angelegenheit nach dem Börsegesetz zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird in der Schuldfrage keine Folge gegeben.

Der Beschwerde wird in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die von der FMA verhängte Strafe auf 10.000,00 Euro herabgesetzt wird. Die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wird mit 45 Stunden bemessen.

Die Strafnorm lautet § 48 Abs. 1 Z 2 BörseG 1989, BGBl Nr. 555/1989 idF BGBl I Nr. 150/2015, iVm § 48d Abs. 1 BörseG 1989, BGBl Nr. 555/1989 idF BGBl I Nr. 68/2015.

II. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 64 Abs. 2 VStG einen Beitrag von 1.000,00 Euro zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10 % der nunmehr verhängten Strafe.

Daraus ergibt sich ein zu zahlender Gesamtbetrag von 11.000,00 Euro.

III. Die XXXX AG haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: FMA oder belangte Behörde) vom 02.10.2018, zugestellt am 05.10.2018, richtet sich gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr XXXX !

I. Sie waren von 24.06.2008 bis jedenfalls 02.08.2016 zum verantwortlichen Beauftragten der XXXX AG mit Sitz in XXXX , mit der Firmenbuchnummer XXXX , u.a. für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften nach dem BörseG bestellt. Die Aktie der XXXX AG notiert und notierte jedenfalls im Jahr 2016 unter der ISIN AT

XXXX im Amtlichen Handel im Marktsegment Prime Market der Wiener Börse AG.

Sie haben es als verantwortlicher Beauftragter (§ 9 Abs 2 letzter Satz VStG) zu verantworten, dass es die XXXX AG unterlassen hat, eine sie unmittelbar betreffende Insider-Information, und zwar den Beschluss des Vorstandes vom 08.06.2016, der Hauptversammlung eine Dividende in Höhe von EUR 1,50 je Aktie vorzuschlagen, unverzüglich, sohin noch am 08.06.2016, gemäß § 48d Abs 1 BörseG der Öffentlichkeit bekannt zu geben.

Bei dieser Information handelt es sich um eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt die XXXX AG betraf und die, wenn sie öffentlich bekannt geworden wäre, geeignet gewesen wäre, den Kurs der Aktien der XXXX AG erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil seiner Anlageentscheidung genutzt hätte. Dies deshalb, weil ein verständiger Anleger eine Dividende in dieser Höhe nicht erwarten konnte.

Erst mit der Veröffentlichung der Ad-hoc Meldung vom 22.06.2016 um 07:28 Uhr MEZ durch die XXXX AG wurde öffentlich bekannt, dass der Vorstand der XXXX AG einen Dividendenvorschlag in dieser Höhe beschlossen hatte.

II. Die XXXX AG haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 48d Abs. 1 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 68/2015, iVm

§ 48 Abs. 1 Z 2 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 150/2015

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere

Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

--

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

* 1.500 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

* 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

16.500 Euro."

Begründend führte die FMA auf das Wesentlichste zusammengefasst aus, der Vorstand der XXXX AG (im Folgenden: AG) habe am 08.06.2016 beschlossen, der Hauptversammlung eine Dividende in Höhe von EUR 1,50 je Aktie vorzuschlagen. Erst mit der Veröffentlichung der vom BF veranlassten Ad-hoc Meldung am 22.06.2016 sei die Höhe der Dividende bekannt gemacht worden. Gemäß den Geschäftsberichten verfolge die AG eine langfristig orientierte Dividendenpolitik, wobei im langjährigen Durchschnitt eine Dividendenausschüttungsquote von rund 1/3 des Konzernjahresgewinnes angepeilt werde. Die AG begreife sich nach ihren eigenen Angaben ausdrücklich als dividendentragendes Unternehmen und beziehe den Aspekt einer kontinuierlichen absoluten Ausschüttungsquote in ihre Dividendenpolitik mit ein. Wo diese absolute Ausschüttungsquote liege, sei nicht ausgeführt. Die AG veröffentliche keine Prognose zu Umsatz und Periodenergebnis, sie werde aber von einem Analysten analysiert, der in laufendem Kontakt zum Unternehmen stehe. Dieser sei am 26.02.2016, am 08.04.2016, am 15.04.2016 und am 17.06.2016 von einer Dividende pro Aktie in der Höhe von EUR 0,70 ausgegangen, obwohl er bei den späteren Prognosen bereits von einem höheren Gewinn ausgegangen sei. Die Veröffentlichung der Ad-hoc Meldung, in der das Jahresergebnis und insbesondere der Dividendenvorschlag kommuniziert worden seien, habe in den Medien positiv überraschte Reaktionen ausgelöst. Auch der Kurs sei nach Veröffentlichung der Meldung gestiegen.

Rechtlich, folgerte die FMA, liege eine Insiderinformation vor. Der Vorschlag des Vorstands entfalte zwar für sich noch keine rechtliche Wirksamkeit, sei jedoch hinreichend wahrscheinlich gewesen, weil ein solcher in der AG stets von der Hauptversammlung bestätigt worden sei. Der Dividendenvorschlag weiche von der Markterwartung ab, da er sich nicht an der Geschäftspolitik der AG orientiere, sondern deutlich höher sei. Er habe daher die Eignung gehabt, den Kurs erheblich zu beeinflussen und sei als relevanter Zwischenschritt einzustufen, weshalb es nicht mehr auf die Wahrscheinlichkeit des Eintritts ankomme. Die Information sei insbesondere nicht öffentlich bekannt gewesen und jedenfalls nicht unverzüglich ad-hoc gemeldet worden. Der BF habe überdies nichts vorgebracht, das auf mangelndes Verschulden schließen ließe.

I.2. Dagegen erhob der BF am 02.11.2018 Beschwerde in vollem Umfang und beantragte, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen; in eventu das Verfahren unter Erteilung einer Ermahnung einzustellen; in eventu die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabzusetzen.

Begründend führte der BF im Wesentlichen aus, beim Dividendenvorschlag handle es sich nicht um eine Insiderinformation, weil keine Markterwartung gegeben war. In der Vergangenheit habe die Dividende zumeist deutlich über dem in der Dividendenpolitik grundsätzlich als Zielgröße angegeben Wert von einem Drittel gelegen. Die FMA lasse die langfristige Dividendenpolitik der AG außer Betracht. Zudem sei es damals übliche Praxis gewesen, die Ergebnisse eines Geschäftsjahrs und damit auch die Dividende pro Aktie ad-hoc zu melden, selbst wenn es sich dabei nicht um eine Insiderinformation handle. Es sei ex-ante nicht davon auszugehen gewesen, dass ein verständiger Anleger die Dividende als hinreichenden Kaufanreiz betrachtet hätte, da die Höhe der Dividende keine signifikante Kursänderung erwarten ließ.

Selbst bei Annahme der Erfüllung des objektiven Tatbestands wäre der BF bei einem Günstigkeitsvergleich nach der aktuellen Rechtslage nicht zu bestrafen. Das Verschulden des BF wäre überdies als gering einzustufen, sodass von einer Bestrafung abzusehen beziehungsweise die Strafe herabzusetzen sei, zumal die FMA die Milderungsgründe nicht ausreichend gewichtet und weitere relevante Milderungsgründe unberücksichtigt gelassen habe.

I.3. Am 12.11.2018 langte die Beschwerde samt dazugehörigem Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

I.4. Am 25.04.2019 hielt der erkennende Senat eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung ab, in der der BF, die haftende Gesellschaft als weitere Partei, deren gemeinsamer Rechtsvertreter und die belangte Behörde gehört wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und den Akt des Bundesverwaltungsgerichts sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung am 25.04.2019, in der der BF als Beschuldigter gehört wurde.

II.1. Sachverhaltsfeststellungen

Zum Beschwerdeführer:

Der BF war vom 24.06.2008 bis jedenfalls 02.08.2016 zum verantwortlichen Beauftragten der AG mit Sitz in XXXX , mit der Firmenbuchnummer XXXX , unter anderem für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften nach dem BörseG bestellt.

Im Tatzeitraum 08.06.2016 bis 22.06.2016 hatte der BF in der AG die Funktion des Leiters der Investor Relations bzw. des Leiters von Mergers & Acquisitions (M&A) inne und war direkt dem Vorstand unterstellt. Zu seinen Aufgaben und Verantwortlichkeiten zählte u.a. die Einhaltung der Publizitätsvorschriften (Ad-hoc Meldungen). Außerdem war der BF vom Börsengang 2007 bis August 2016 als Compliance Officer bestellt und für die Umsetzung und Überwachung der Emittenten-Compliance-Verordnung verantwortlich. Ab dem 04.04.2016 war der BF bereits bestellter Geschäftsführer eines akquirierten Unternehmens und aufgrund seiner Entsendung nur etwa zur Häfte am Sitz in XXXX tätig. Mit August 2016 legte er die Funktionen des Leiters der Investor Relations und des Compliance-Officers zurück.

Der BF ist aktuell in der AG für den Bereich Unternehmensentwicklung, Strategie, M&A und Innovation tätig. Er bezieht dafür ein entsprechendes, überdurchschnittliches Gehalt. Er ist für seine Frau und für zwei Kinder sorgepflichtig.

Zur Dividendenpolitik der AG:

Die Aktie der AG notierte im Jahr 2016 unter der ISIN AT XXXX im Amtlichen Handel im Marktsegment Prime Market der Wiener Börse AG.

Die Ausschüttungsquote pro Aktie stellte sich in den Geschäftsjahren seit dem Börsengang folgendermaßen dar:Bild kann nicht dargestellt werden

In den Geschäftsberichten wurde zur Dividendenpolitik der AG Folgendes ausgeführt:

Geschäftsbericht 2015/16 der AG, Kapitel: Unsere Aktie im Detail. Dividendenpolitik. (S 32)

"[Die AG] verfolgt eine langfristig orientierte Dividendenpolitik. Diese sieht vor, dass die Dividendenausschüttung im langjährigen Durchschnitt rund einem Drittel des Konzernjahresgewinnes entspricht. Zusätzlich wird der Aspekt einer kontinuierlichen absoluten Ausschüttungshöhe miteinbezogen, wenn die langfristige Entwicklung des Unternehmens dies zulässt. Für das Wirtschaftsjahr 2015/16 wird der Vorstand der Hauptversammlung am 7. September 2016 die Ausschüttung einer Dividende in Höhe von XXXX EUR je Aktie (2014/15: XXXX EUR je Aktie) vorschlagen. Dies ist die bislang höchste Dividende seit dem Börsegang. Die erneut überdurchschnittliche Ausschüttungsquote wird dabei im Zusammenhang mit der signifikanten Ergebnisverbesserung, der guten Liquidität und der langfristigen Strategie des Unternehmens gesehen."

Geschäftsbericht 2014/15 der AG, Brief des Vorstandsvorsitzenden.

"Dividende. Der Vorstand wird der Hauptversammlung vorschlagen, für das Wirtschaftsjahr 2014/15 eine Dividende in Höhe von XXXX EUR je Aktie auszuschütten. In Bezug auf den Konzernjahresgewinn ist dies ein hoher Betrag. Wir haben uns dazu entschieden, weil wir über ausreichend Free Cashflow verfügen und positiv in die Zukunft sehen. Auch wenn wir im Vorjahr einmalig von einer Dividendenzahlung abgesehen haben, betrachten wir die [AG] Aktie als Dividendenwert."

Geschäftsbericht 2014/15 der AG, Kapitel: Unsere Aktie im Detail. Dividendenpolitik. (S 30)

"[Die AG] verfolgt eine langfristig orientierte Dividendenpolitik. Diese sieht vor, dass die Dividendenausschüttung im langjährigen Durchschnitt rund einem Drittel des Konzernjahresgewinnes entspricht. Zusätzlich wird der Aspekt einer kontinuierlichen absoluten Ausschüttungshöhe miteinbezogen, wenn die langfristige Entwicklung des Unternehmens dies zulässt. Für das vorige Wirtschaftsjahr 2013/14 wurde aufgrund des außerordentlich niedrigen Periodenergebnisses einmalig keine Dividende ausgeschüttet. Für den Berichtszeitraum wird der Vorstand der Hauptversammlung am 9. September 2015 eine Dividendenausschüttung in Höhe von XXXX EUR je Aktie vorschlagen. Diese überdurchschnittliche Ausschüttungsquote wird im Zusammenhang mit der Ergebnisverbesserung, der guten Liquidität und der langfristigen Strategie des Unternehmens gesehen."

Im Geschäftsbericht 2013/14 gab nur ein kurzes Statement, dass es XXXX Dividende geben wird, um sich Flexibilität zu bewahren.

Geschäftsbericht 2012/13 der AG, Brief des Vorstandsvorsitzenden. (S 13 f)

"Dividende. Wir haben uns in diesem Zusammenhang auch entschieden, von unserer Dividendenpolitik, rund ein Drittel des Jahresgewinnes auszuschütten, abzuweichen und der Hauptversammlung für das Wirtschaftsjahr 2012/13 eine Dividende von XXXX EUR je Aktie, eine 54 %ige Ausschüttung, vorzuschlagen. Obwohl das vorliegende Jahresergebnis gegen diesen Vorschlag spricht, erachten wir ihn in unserer längerfristigen Betrachtung als angemessen. Sowohl die finanzielle Stärke als auch der Projektausblick bestätigen dieses Bild."

Geschäftsbericht 2012/13 der AG, Kapitel: Die AG Aktie. Dividendenpolitik. (S 31)

"[Die AG] verfolgt eine langfristig orientierte Dividendenpolitik. Demnach empfiehlt der Vorstand im langjährigen Durchschnitt eine Dividendenausschüttung, die einer Ausschüttungsquote von rund einem Drittel des Konzernjahresgewinnes entspricht. Für das Wirtschaftsjahr 2012/13 wird der Vorstand der Hauptversammlung am 12. September 2013 die Zahlung einer Dividende von XXXX EUR je Aktie (2011/12: XXXX EUR je Aktie) vorschlagen. Dies ist eine Abweichung von der durchschnittlichen Ausschüttung, die Ausschüttungsquote (bezogen auf das den Anteilseignern der Gesellschaft zurechenbare Periodenergebnis) liegt damit bei rund 54 % (2011/12: 57 %). [Die AG] sieht sich generell als dividendentragendes Unternehmen und bezieht somit den Aspekt einer kontinuierlichen absoluten Ausschüttungshöhe in seine Dividendenpolitik mit ein, wenn die langfristige Entwicklung des Unternehmens dies zulässt."

Geschäftsbericht 2011/12 der AG, Kapitel: Die AG Aktie. Dividendenpolitik. (S 12)

"[Die AG] verfolgt eine klare Dividendenpolitik. Demnach empfiehlt der Vorstand im langjährigen Durchschnitt eine Dividendenausschüttung, die einer Ausschüttungsquote von rund einem Drittel des Konzernjahresgewinnes entspricht. Für das Wirtschaftsjahr 2011/12 wird der Vorstand der Hauptversammlung am 24. August 2012 die Zahlung einer Dividende von XXXX je Aktie (2010/11: XXXX je Aktie) vorschlagen. Die Ausschüttungsquote (bezogen auf das den Anteilseignern der Gesellschaft zurechenbare Periodenergebnis) liegt dementsprechend mit rund 57% (2010/11: rund 55%) über dem langjährigen Durchschnitt. Diese Abweichung steht in Zusammenhang mit Sondereffekten und dem Verlauf der operativen Projekte, die zu Ergebnisschwankungen von Periode zu Periode führen. Generell sieht sich [die AG] als dividendentragendes Unternehmen, daher wird der Aspekt einer kontinuierlichen absoluten Ausschüttungshöhe in die Verfolgung der langfristigen Dividendenpolitik mit einbezogen, wenn dies die langfristige Entwicklung des Unternehmens zulässt."

Geschäftsbericht 2010/11 der AG, Kapitel: Die AG Aktie. Dividendenpolitik. (S 12)

"[Die AG] verfolgt eine klare Dividendenpolitik, Demnach empfiehlt der Vorstand eine Dividendenausschüttung, die einer Ausschüttungsquote von rund einem Drittel des Konzernjahresgewinnes entspricht. Die Fähigkeit der Gesellschaft zur Dividendenzahlung beruht auf dem unternehmensrechtlichen Einzelabschluss der [AG]. Zeitpunkt und Höhe der Zahlung von Dividenden hängen von der Gewinnentwicklung und den Gewinnprognosen, vom Kapitalbedarf resultierend aus Projekten und Akquisitionen und von der Finanzlage des Unternehmens ab sowie von anderen Faktoren, die der Vorstand und der Aufsichtsrat der Gesellschaft für relevant erachten. Sie unterliegen aber in jedem Fall der Beschlussfassung der Hauptversammlung. Für das Wirtschaftsjahr 2010/11 wird der Vorstand der Hauptversammlung am 22. August 2011 die Zahlung einer Dividende von XXXX je Aktie (2009/10: XXXX EUR je Aktie) vorschlagen. Aufgrund der hervorragenden operativen Entwicklung im Geschäftsjahr liegt der Dividendenvorschlag mit einer Ausschüttungsquote (bezogen auf das den Anteilseignern der Gesellschaft zuordenbare Periodenergebnis) von rund 55% (2009/10: rund 28%) deutlich über dem langjährigen Durchschnitt entsprechend der Dividendenpolitik."

Geschäftsbericht 2009/10 der AG, Kapitel: Die AG Aktie. Dividendenpolitik. (S 10)

"[Die AG] verfolgt eine klare Dividendenpolitik. Demnach empfiehlt der Vorstand eine Dividendenausschüttung, die jener anderer Unternehmen entspricht, die der Vorstand als Branchen-Benchmark erachtet. Derzeit entspricht dies einer Ausschüttungsquote von rund einem Drittel des Konzernjahresgewinnes. Zeitpunkt und Höhe der Zahlung solcher Dividenden hängen von der Gewinnentwicklung und den Gewinnprognosen, vom Kapitalbedarf resultierend aus Projekten und Akquisitionen und von der Finanzlage des Unternehmens ab, sowie von anderen Faktoren, die der Vorstand und der Aufsichtsrat des Unternehmens für relevant erachten, unterliegen aber in jedem Fall der Beschlussfassung der Hauptversammlung. Die Fähigkeit der Gesellschaft zur Dividendenzahlung beruht auf dem unternehmensrechtlichen Einzelabschluss der [AG]. Die Gesellschaft kann keine Zusage dafür abgeben, dass zukünftig Dividendenzahlungen erfolgen werden und dass diese, wenn sie erfolgen, der oben genannten Politik entsprechen werden. In Verfolgung der beschriebenen Dividendenpolitik wird der Vorstand der Hauptversammlung am 25. August 2010 die Zahlung einer Dividende von XXXX EUR je Aktie für das Wirtschaftsjahr 2009/10 (2008/09: XXXX EUR je Aktie) vorschlagen. Das entspricht einer Ausschüttungsquote von rund 28% (2008/09: rund 47 %)."

Geschäftsbericht 2008/09 der AG, Kapitel: Die AG Aktie. Dividendenpolitik. (S 33)

"[Die AG] verfolgt eine klare Dividendenpolitik. Demnach empfiehlt der Vorstand eine Dividendenausschüttung, die jener anderer Unternehmen entspricht, die der Vorstand als Branchen-Benchmark erachtet. Derzeit entspricht dies einer Ausschüttungsquote von rund einem Drittel des Konzernjahresgewinnes. Zeitpunkt und Höhe der Zahlung solcher Dividenden hängen von der Gewinnentwicklung und den Gewinnprognosen, vom Kapitalbedarf resultierend aus Projekten und Akquisitionen und von der Finanzlage des Unternehmens ab, sowie von anderen Faktoren, die der Vorstand und der Aufsichtsrat des Unternehmens für relevant erachten, unterliegen aber in jedem Fall der Beschlussfassung der Hauptversammlung. Die Fähigkeit der Gesellschaft zur Dividendenzahlung beruht auf dem unternehmensrechtlichen Einzelabschluss der [AG]. Die Gesellschaft kann keine Zusage dafür abgeben, dass zukünftig Dividendenzahlungen erfolgen werden und dass diese, wenn sie erfolgen, der oben genannten Politik entsprechen werden. In Verfolgung der beschriebenen Dividendenpolitik wird der Vorstand der Hauptversammlung am 24. Juni 2009 die Zahlung einer Dividende von XXXX EUR je Aktie für das Wirtschaftsjahr 2008/09 vorschlagen. Das entspricht einer Ausschüttungsquote von rund 47 % (2007/08: rund 35 0/0)."

Im Wirtschaftsjahr 2016/17 (01.04.2016 - 31.03.2017) wurden folgende vier vorübergehende (projektbezogene) Vertraulichkeitsbereiche (VB) eingerichtet: Bericht über das Wirtschaftsjahr 2015/16, neue Dividendenpolitik, Joint Venture mit XXXX sowie Projekt " XXXX " (möglicher Erwerb der Geschäftsbereiche XXXX eines Marktbegleiters). Der VB "Neue Dividendenpolitik" wurde erst nach dem Tatzeitraum vom Nachfolger des BF und damit frühestens im August 2016 eingerichtet.

Zur Gewinnverwendung des Geschäftsjahres 2015/16:

In einem E-Mail von Frau N XXXX (Assistant to Vice President XXXX ) an Frau U XXXX , cc A XXXX , wurde am 07.06.2016 um 13:40 Uhr das Dokument zum "Vorschlag des Vorstandes zur Gewinnverwendung" mit der Bitte um "Ergänzung der Zahlen" verschickt (Betreff XXXX HV 2016 - Gewinnverwendung). Dieses E-Mail wurde am gleichen Tag um 20:06 Uhr an Herrn W XXXX und cc an T XXXX weitergeleitet.

Am 08.06.2016 lag der finale Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2015/16 vor und es erfolgte die Freigabe des konsolidierten Jahresabschlusses durch den Konzernprüfer. Zu diesem Zeitpunkt war für die AG nach eigenen Angaben ein Jahresergebnis mit einem Umsatz von MEUR XXXX ,1, einem EBIT von MEUR XXXX , einem Periodenergebnis von MEUR XXXX und einem Ergebnis je Aktie von EUR XXXX hinreichend wahrscheinlich.

Der Vorstandsvorsitzende sowie der Vorsitzende des Prüfungsausschusses und Aufsichtsrates diskutierten nach Erhalt des Bestätigungsvermerks am 08.06.2016 die Gewinnverwendung. Dabei legte der Vorstandsvorsitzende seine Argumente für eine Gewinnausschüttung von EUR 1,50 je Aktie dar. Der Aufsichtsrats- und Prüfungsausschussvorsitzende folgte diesen Argumenten.

Die Entscheidung des Vorstandes für einen Gewinnverwendungsvorschlag von EUR 1,50 erfolgte ebenfalls am 08.06.2016 mit dem Beschluss des Vorstandes, der Hauptversammlung eine Dividende in Höhe von EUR 1,50 je Aktie für das Wirtschaftsjahr 2015/16 vorzuschlagen.

Der BF erlangte am 08.06.2016 Kenntnis von diesem Vorstandsbeschluss.

Am 09.06.2016 sandte eine Mitarbeiterin der AG, Fr. T XXXX , ein um die Zahlen der beabsichtigten Gewinnverwendung ergänztes Dokument intern weiter, das EUR XXXX des Bilanzgewinns (sohin EUR 1,50 je Aktie) als Dividende vorschlägt.

Am 16.06.2016 erging ein E-Mail des BF unter anderem an den Vorsitzenden des Aufsichtsrates beziehungsweise des Prüfungsausschusses sowie an den Vorstandsvorsitzenden. Darin wurden die Unterlagen zur Sitzung des Prüfungsausschusses am 21.06.2016 übermittelt. Unter anderem findet sich darin das Dokument CD-DE.PDF, welches Auszüge aus dem Geschäftsbericht 2015/16 (den Corporate Governance Bericht) und folgende Passage (auf Seite 44) enthält:

"Die Abschlüsse, der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstandes und die Prüfberichte samt ‚Management Letter' des Abschlussprüfers sowie der Corporate-Governance-Bericht wurden im Prüfungsausschuss mit dem Vorstand und dem Abschlussprüfer eingehend behandelt und dem Aufsichtsrat vorgelegt. Der Aufsichtsrat prüfte diese Unterlagen gemäß § 96 Aktiengesetz und billigte den Jahresabschluss, sodass dieser gemäß § 96 Abs 4 Aktiengesetz festgestellt ist. Der Aufsichtsrat schließt sich dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands an. Demnach wird der Vorstand der Hauptversammlung am 7. September 2016 die Zahlung einer Dividende von 1,50 EUR pro Aktie für das Wirtschaftsjahr 2015/16 vorschlagen."

Am 21.06.2016 fand um 13:00 Uhr zunächst eine Sitzung des Prüfungsausschusses der AG statt. Darin wurde der Gewinnverwendungsvorschlag diskutiert und schließlich einstimmig beschlossen, dem Aufsichtsrat zu empfehlen, dem Gewinnverwendungsvorschlag zuzustimmen.

In der nachfolgenden Aussichtsratssitzung vom selben Tag (14:00 Uhr) wurde der einstimmige Beschluss gefasst, auf Antrag des Aufsichtsratsvorsitzenden XXXX der Hauptversammlung den Vorschlag zu unterbreiten, dem Vorschlag des Vorstands über die Verteilung des Bilanzgewinns zu folgen. Dieser sieht vor, vom Bilanzgewinn per 31.03.2016 iHv EUR XXXX einen Betrag von EUR XXXX (sohin EUR 1,50 je Aktie) als Dividende auszuschütten und den Restbetrag von EUR XXXX auf neue Rechnung vorzutragen.

Zur Ad-hoc Meldung vom 22.06.2016:

Der BF hat die Ad-hoc Meldung vom 22.06.2016 verfasst, abgestimmt und veranlasst. Es gab diesbezüglich zwischen 08.06.2016 und 22.06.2016 keine Handlungsanweisung bezüglich der Ad-hoc-Veröffentlichungspflicht.

Am 20.06.2016 wurde in der AG mit dem Verfassen der Ad-hoc-Veröffentlichung zum Jahresergebnis 2015/16 begonnen. Diese wurde in weiterer Folge intern abgestimmt und nach Beendigung der Aufsichtsratssitzung am 21.06.2016 um 17:00 Uhr finalisiert. Der BF hat diese Ad-hoc Meldung - wie auch die anderen vor dem 22.06.2016 - bezüglich der Textierung der Meldung mit dem Vorstand, insb. dem CEO Mag. XXXX , besprochen. Die Freigabe der Ad-hoc Meldung durch den Vorstand erfolgte im Rahmen eines persönlichen Gesprächs zwischen dem BF und dem Vorstandsvorsitzenden am Abend des 21.06.2016.

Die Ad-hoc Veröffentlichung erfolgte am nächsten Morgen, dem 22.06.2016, um 7:28 Uhr. Der BF hat als alleiniger und selbständiger Verantwortlicher für derartige Meldungen in der AG die Ad-hoc Meldung vom 22.06.2016 veranlasst und auch die Entscheidung über den Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Ad-hoc Meldung getroffen.

Zum Thema Dividende enthält die umfangreiche Ad-hoc Meldung über das Jahresergebnis 2015/16 nachstehende Ausführung:

"Im Zusammenhang mit der Ergebnisverbesserung sowie der soliden Vermögens- und Finanzlage wird der Vorstand der Hauptversammlung vorschlagen, für das Wirtschaftsjahr 2015/16 eine Dividende in Höhe von 1,50 EUR je Aktie nach XXXX EUR im Vorjahr auszuschütten. Dies ist die bislang höchste Dividende seit dem Börsengang."

Die Veröffentlichung dieser Ad-hoc Meldung wurde laut Angaben des Unternehmens nicht aufgeschoben.

Erwartungshaltung des Analysten:

Am 21.06.2016 erschien ein Medienartikel in der Ausgabe des " XXXX " (ON 26) mit der Überschrift: " XXXX - Das erwarten die XXXX -Analysten von Finanzjahr 2015/16". Darin raten die Analysten zu einem Kauf der Aktie der AG im Vorfeld der Veröffentlichung des Jahresergebnisses per 31.03.2016, da, so die Erwartung der Analysten, die konzerneigene Erwartung hinsichtlich der EBIT-Marge von 10% deutlich übertroffen werden könnte:

" XXXX Analysten sehen Gewinnsprung für 2015/16"

"Der XXXX anbieter dürfte seinen Nettogewinn nach Schätzung der Experten im Vergleich zum Vorjahr auf XXXX Mio. Euro nahezu vervierfachen."

"Das Ergebnis vor Zinsen und Steuern (Ebit) dürfte sich von XXXX Mio Euro auf XXXX Mio Euro fast verdoppeln. Das operative Ergebnis vor Abschreibungen (Ebitda) wird um 24 Prozent höher als im Vorjahr bei XXXX Mio Euro erwartet. Für die Umsätze wird ein vergleichsweise moderater Zuwachs von 13 Prozent auf XXXX Mio Euro prognostiziert."

"Daher rechnen die XXXX -Analysten damit, dass die konzerneigene Erwartung einer Ebit-Marge von gut 10 Prozent im Gesamtjahr 2015/2016 deutlich übertroffen werden kann. [...] und raten daher im Vorfeld der Zahlen-Bekanntgabe zum Kauf von XXXX -Aktien."

Die Prognose der Analysten vom 26.02.2016 ging von einem erwarteten Gewinn von EUR 1,99 und einer Dividende von EUR 0,70 aus (ON 30). Am 08.04.2016 lag die Einschätzung bei einem erwarteten Gewinn/Aktie von EUR XXXX und einer Dividende/Aktie in Höhe von EUR 0,70. (ON 31). Dies entspricht auch der Einschätzung vom 15.04.2016 (ON 32) sowie vom 17.06.2016 (ON 33, Seite 8).

Kursentwicklung der Aktie:

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Schlusskurse der Aktie waren (ON 02): 21.06.2016: XXXX

22.06.2016: 34,99

23.06.2016: 35,60

24.06.2016: 33,50

13.-24. Juni 2016

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Quelle: MADe

22. Juni 2016 Intraday (Tag der ad-hoc Veröffentlichung des Dividendenvorschlags)

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Quelle: MADe 1

Am 21. Juni 2016, einen Tag vor der Ad-hoc-Meldung, stieg der Kurs der Aktien der AG im Vergleich zum Schlusskurs des 20.06.2016 von EUR 31,90 auf EUR XXXX . Das entspricht einem Kursanstieg in Höhe von 4,89 %. Intraday kam es am 22. Juni 2016 zwischenzeitlich zu einem Höchstkurs von EUR 35,93. Auch das gehandelte Volumen überstieg das Volumen der Vortage deutlich.

II.2. Beweiswürdigung

Der Verfahrensgang ergibt sich aus den unbedenklichen Akten der FMA und des Bundesverwaltungsgerichts. Der Sachverhalt war in weiten Bereichen unstrittig, was alle Parteien bereits zu Beginn der mündlichen Beschwerdeverhandlung ausdrücklich bestätigten (S. 4f VP). Dieser wurde bereits im Wesentlichen durch die FMA festgestellt und in der Beschwerde nicht bestritten. Der BF verwies unter anderem in seinen Ausführungen selbst auf die Chronologie im Straferkenntnis der FMA. Es konnten daher die Feststellungen aus dem Straferkenntnis mit den unstrittigen Ergänzungen aus der Beschwerde bedenkenlos übernommen werden. Die FMA stützte sich nicht zuletzt auf unbedenkliche Urkunden, die größtenteils vom BF selbst vorgelegt wurden oder öffentlich abrufbar sind. Die Tabellen über die Aktienkurse und Gewinnausschüttung sowie die Auszüge aus den Geschäftsberichten sind überdies der Beschwerde entnommen und waren ebenfalls unstrittig. Es besteht daher kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln. Bei den Ausführungen des BF in der Beschwerde und in der Stellungnahme vor der belangten Behörde handelt es sich weitestgehend um rechtliche Ausführungen, was auch vom BF beziehungsweise dessen Vertreter bestätigt wurde (S. 3 VP). Die Feststellungen wurden zudem auch vom BF in seiner Zeugenaussage bestätigt (S. 6ff VP).

Soweit festgestellt wurde, dass der VB "Neue Dividendenpolitik" erst nach dem Tatzeitraum vom Nachfolger des BF eingerichtet wurde, basiert diese Feststellung auf der unbestritten gebliebenen Aussage des BF anlässlich der Beschwerdeverhandlung (S. 9 VP). Es ist kein Grund ersichtlich, warum dieser Aussage nicht gefolgt werden sollte, zumal sich der BF während des gesamten Verfahrens stets kooperativ zeigte und der FMA alle gewünschten Informationen und Dokumente zukommen ließ. Seine Aussage wird im Übrigen auch durch das Protokoll des Prüfungsausschusses der AG vom 15.11.2016 bestätigt (Beilage ./3 der Beschwerde).

Die Feststellungen zum damaligen und derzeitigen Aufgabengebiet des BF in der AG und seinen privaten Verhältnissen gehen auch auf dessen Ausführungen in der Beschwerdeverhandlung zurück (S. 6 VP). Diese waren ebenfalls unstrittig und es ergaben sich auch für das Bundesverwaltungsgericht keine Zweifel.

II.3. Rechtliche Beurteilung

II.3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG entscheiden die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Über Beschwerden gegen Bescheide der FMA entscheidet gemäß § 22 Abs. 2a FMABG das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen bei Bescheiden, mit denen weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Im gegenständlichen Fall wurde eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt, es liegt daher Senatszuständigkeit vor.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, in der Sache selbst zu entscheiden.

Gemäß § 48 VwGVG ist bei Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in einer durchgeführten Verhandlung auch tatsächlich vorgekommen ist.

II.3.2. Zu Spruchpunkt A):

Anzuwendende Rechtslage:

§ 48 Bundesgesetz vom 08.11.1989 über die Wertpapier- und allgemeinen Warenbörsen und über die Abänderung des Börsesensale-Gesetzes 1949 und der Börsegesetz-Novelle 1903 (Börsegesetz 1989 - BörseG), BGBl. Nr. 555/1989 (im Folgenden: BörseG) idF BGBl. I Nr. 150/2015, lautete von 29.12.2015 bis 01.08.2016 auszugsweise:

"(1) Wer

[...]

2. gegen eine Verpflichtung gemäß § 48d Abs. 1 bis 6, 9 oder 10, erster Satz, oder gemäß § 48f oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von § 48d Abs. 11 oder § 48f Abs. 10 erlassenen Verordnung der FMA verstößt, oder einen Beschuldigten entgegen einem gemäß § 48q Abs. 3 verhängten Berufsverbot beschäftigt,

[...]

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist [...] hinsichtlich der Z 2 bis 8 mit einer Geldstrafe bis zu 60 000 Euro [...] zu bestrafen."

§ 48a Abs. 1 Z 1 lit a BörseG idF BGBl. I Nr. 184/2013 lautete von 01.01.2014 bis 01.08.2016:

"(1) Für Zwecke der §§ 48a bis 48r gelten folgende Begriffsbestimmungen:

‚Insider-Information' ist eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.

a) Eine Information gilt dann als genau, wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt. [...]"

§ 48d Abs. 1 und 2 BörseG idF BGBl. I Nr. 68/2015 lautete von 20.07.2015 bis 01.08.2016 auszugsweise:

"(1) Die Emittenten von Finanzinstrumenten haben Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Das Eintreten einer Reihe von Umständen oder eines Ereignisses - obgleich noch nicht formell festgestellt - ist von den Emittenten unverzüglich bekannt zu geben. Alle erheblichen Veränderungen im Hinblick auf eine bereits offengelegte Insider-Information sind unverzüglich nach dem Eintreten dieser Veränderungen bekanntzugeben. Dies hat auf demselben Wege zu erfolgen wie die Bekanntgabe der ursprünglichen Information. Die Veröffentlichung einer Insider-Information an das Publikum hat so zeitgleich wie möglich für alle Anlegerkategorien in den Mitgliedstaaten, in denen diese Emittenten die Zulassung ihrer Finanzinstrumente zum Handel auf einem geregelten Markt beantragt oder bereits erhalten haben, zu erfolgen. Die Emittenten haben alle Insider-Informationen, die sie der Öffentlichkeit bekannt geben müssen, während eines angemessenen Zeitraums auf ihrer Internet-Seite anzuzeigen.

(2) Ein Emittent kann die Bekanntgabe von Insider-Informationen gemäß Abs. 1 erster Satz aufschieben, wenn diese Bekanntgabe seinen berechtigten Interessen schaden könnte, sofern diese Unterlassung nicht geeignet ist, die Öffentlichkeit irrezuführen, und der Emittent in der Lage ist, die Vertraulichkeit der Information zu gewährleisten. [...] Der Emittent hat die FMA unverzüglich von der Entscheidung, die Bekanntgabe der Insider-Informationen aufzuschieben, zu unterrichten."

Die maßgebenden Bestimmungen beziehungsweise Erwägungsgründe der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insidergeschäfte und Marktmanipulationen, ABl. L 96/16 vom 12.04.2003, gültig bis zum 02.07.2016 (im Folgenden: Marktmissbrauchsrichtlinie), lauteten wie folgt:

"(16) Insider-Informationen sind nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, die einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente direkt oder indirekt betreffen. Informationen, die geeignet wären, die Kursentwicklung und Kursbildung auf einem geregelten Markt als solche erheblich zu beeinflussen, können als Informationen betrachtet werden, die einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere sich darauf beziehende derivative Finanzinstrumente indirekt betreffen."

"Artikel 1

Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten folgende Definitionen:

1. 'Insider Information': eine nicht öffentlich bekannte präzise Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen.

[...]

Artikel 6 (1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass alle Emittenten von Finanzinstrumenten Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, so bald als möglich der Öffentlichkeit bekannt geben.

[...]"

Die maßgebenden Bestimmungen beziehungsweise Erwägungsgründe der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation (ABl. L 339/70, gültig bis 02.07.2016; im Folgenden: 1. Marktmissbrauchsdurchführungs-Richtlinie) lauteten wie folgt:

"(1) Verständige Investoren stützen ihre Anlageentscheidungen auf Informationen, die ihnen vorab zur Verfügung stehen (verfügbare Ex-ante Informationen). Die Prüfung der Frage, ob ein verständiger Investor einem bestimmten Sachverhalt oder ein bestimmtes Ereignis im Rahmen seiner Investitionsentscheidung berücksichtigt hätte, sollte folglich anhand der ex ante vorliegenden Informationen erfolgen. Eine solche Prüfung sollte auch die möglichen Auswirkungen der Information in Betracht ziehen, insbesondere unter Berücksichtigung der Gesamttätigkeit des Emittenten, der Verlässlichkeit der Informationsquelle und sonstiger Marktvariablen, die das entsprechende Finanzinstrument oder unter den gegebenen Umständen damit verbundene derivative Finanzinstrument beeinflussen dürften.

(2) Im Nachhinein vorliegende Informationen (Ex-post-Informationen) können zur Überprüfung der Annahme genutzt werden, dass die Ex-ante-Information kurserheblich war. Allerdings sollten diese Ex-post-Informationen nicht dazu verwendet werden, Maßnahmen gegen eine Person zu ergreifen, die vernünftige Schlussfolgerungen aus der ihr vorliegenden Ex-ante-Information gezogen hat. [...]

Artikel 1

Insider-Informationen

(1) Für die Anwendung von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG ist eine Information dann als präzise anzusehen, wenn damit eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits existieren oder bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft existieren werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten wird, und diese Information darüber hinaus spezifisch genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt.

(2) Für die Anwendung von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG ist unter einer "Insider-Information, die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente spürbar zu beeinflussen" eine Information gemeint, die ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde."

Die maßgeblichen Erwägungsgründe und Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG , 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl. L 173/1 vom 12.06.2014, in Kraft seit 03.07.2016 (im Folgenden: MM-VO), lauten auszugsweise:

"(14) Verständige Investoren stützen ihre Anlageentscheidungen auf Informationen, die ihnen vorab zur Verfügung stehen (Ex-ante-Informationen). Die Prüfung der Frage, ob ein verständiger Investor einen bestimmten Sachverhalt oder ein bestimmtes Ereignis im Rahmen seiner Investitionsentscheidung wohl berücksichtigen würde, sollte folglich anhand der Ex-ante-Informationen erfolgen. Eine solche Prüfung sollte auch die voraussichtlichen Auswirkungen der Informationen in Betracht ziehen, insbesondere unter Berücksichtigung der Gesamttätigkeit des Emittenten, der Verlässlichkeit der Informationsquelle und sonstiger Marktvariablen, die das Finanzinstrument, die damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakte oder die auf den Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekte unter den gegebenen Umständen beeinflussen dürften.

(15) Im Nachhinein vorliegende Informationen (Ex-post-Informationen) können zur Überprüfung der Annahme verwendet werden, dass die Ex-ante-Informationen kurserheblich waren, sollten allerdings nicht dazu verwendet werden, Maßnahmen gegen Personen zu ergreifen, die vernünftige Schlussfolgerungen aus den ihnen vorliegenden Ex-ante-Informationen gezogen hat.

(16) Betreffen Insiderinformationen einen Vorgang, der aus mehreren Schritten besteht, können alle Schritte des Vorgangs wie auch der gesamte Vorgang als Insiderinformationen gelten. Ein Zwischenschritt in einem zeitlich gestreckten Vorgang kann für sich genommen mehrere Umstände oder ein Ereignis darstellen, die gegeben sind bzw. das eingetreten ist oder bezüglich deren/dessen auf der Grundlage einer Gesamtbewertung der zum relevanten Zeitpunkt vorhandenen Faktoren eine realistische Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie/es entsteht/eintritt. Dieses Konzept sollte jedoch nicht so verstanden werden, dass demgemäß der Umfang der Auswirkungen dieser Reihe von Umständen oder des Ereignisses auf den Kurs der betreffenden Finanzinstrumente berücksichtigt werden muss. Ein Zwischenschritt sollte als Insiderinformation angesehen werden darstellen, wenn er für sich genommen den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien für Insiderinformationen entspricht.

(17) Informationen in Zusammenhang mit einem Ereignis oder mehreren Umständen, das bzw. die ein Zwischenschritt in einem zeitlich gestreckten Vorgang ist, können sich beispielsweise auf den Stand von Vertragsverhandlungen, vorläufig in Vertragsverhandlungen vereinbarte Bedingungen, die Möglichkeit der Platzierung von Finanzinstrumenten, die Umstände, unter denen Finanzinstrumente vermarktet werden, vorläufige Bedingungen für die Platzierung von Finanzinstrumenten oder die Prüfung der Aufnahme eines Finanzinstruments in einen wichtigen Index oder die Streichung eines Finanzinstruments aus einem solchen Index beziehen.

(18) Die Rechtssicherheit für die Marktteilnehmer sollte durch eine genauere Bestimmung von zwei wesentlichen Merkmalen von Insiderinformationen erhöht werden, nämlich die präzise Natur dieser Informationen und die Frage, ob diese Informationen möglicherweise den Kurs der Finanzinstrumente, der damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakte oder der auf den Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekte erheblich beeinflusst. [...]

Artikel 7

Insiderinformationen

(1) Für die Zwecke dieser Verordnung umfasst der Begriff "Insiderinformationen" folgende Arten von Informationen:

a) nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betreffen und die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen;

[...]

(2) Für die Zwecke des Absatzes 1 sind Informationen dann als präzise anzusehen, wenn damit eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits gegeben sind oder bei denen man vernünftigerweise erwarten kann, dass sie in Zukunft gegeben sein werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder von den vernünftigerweise erwarten kann, dass es in Zukunft eintreten wird, und diese Informationen darüber hinaus spezifisch genug sind, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse der Finanzinstrumente oder des damit verbundenen derivativen Finanzinstruments, der damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakte oder der auf den Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekte zuzulassen. So können im Fall eines zeitlich gestreckten Vorgangs, der einen bestimmten Umstand oder ein bestimmtes Ereignis herbeiführen soll oder hervorbringt, dieser betreffende zukünftige Umstand bzw. das betreffende zukünftige Ereignis und auch die Zwischenschritte in diesem Vorgang, die mit der Herbeiführung oder Hervorbringung dieses zukünftigen Umstandes oder Ereignisses verbunden sind, in dieser Hinsicht als präzise Information betrachtet werden.

(3) Ein Zwischenschritt in einem gestreckten Vorgang wird als eine Insiderinformation betrachtet, falls er für sich genommen die Kriterien für Insiderinformationen gemäß diesem Artikel erfüllt.

[...]

Artikel 17

Veröffentlichung von Insiderinformationen

(1) Ein Emittent gibt der Öffentlichkeit Insiderinformationen, die unmittelbar diesen Emittenten betreffen, unverzüglich bekannt.

Der Emittent stellt sicher, dass die Insiderinformationen in einer Art und Weise veröffentlicht werden, die der Öffentlichkeit einen schnellen Zugang und eine vollständige, korrekte und rechtzeitige Bewertung ermöglicht, und dass sie gegebenenfalls in dem amtlich bestellten System gemäß Artikel 21 der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates veröffentlicht werden. Der Emittent darf die Veröffentlichung von Insiderinformationen nicht mit der Vermarktung seiner Tätigkeiten verbinden. Der Emittent veröffentlicht alle Insiderinformationen, die er der Öffentlichkeit mitteilen muss, auf seiner Website und zeigt sie dort während eines Zeitraums von mindestens fünf Jahren an."

§ 155 Abs. 1 Z 2 BörseG 2018 (in Kraft seit 01.02.2018) lautet:

"§ 155. (1) Wer

1. [...]

2. seine Verpflichtungen zur Veröffentlichung von Insiderinformationen gemäß Art. 17 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 nicht erfüllt oder gegen daran anknüpfende Verpflichtungen gemäß der aufgrund Art. 17 Abs. 10 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 erlassenen technischen Durchführungsstandards verstößt,

[...]

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zum Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens einschließlich eines vermiedenen Verlustes, soweit sich der Nutzen beziffern lässt oder hinsichtlich der Z 1 und 2 mit einer Geldstrafe bis zu 1 Million Euro oder hinsichtlich der Z 3 bis 5 mit einer Geldstrafe bis zu 500 000 Euro zu bestrafen."

Somit war die Nichterfüllung der Verpflichtung der Veröffentlichung von Insiderinformationen nicht nur im Tatzeitraum, sondern ist eine solche auch nach der derzeitigen Gesetzeslage verwaltungsstrafrechtlich bewehrt (§ 155 Abs. 1 Z 2 BörseG 2018, BGBl. I 107/2017, iVm. Art. 31 VO [EU] 596/2014). Als Strafrahmen sieht § 155 BörseG 2018 (der laut den Erläuternden Bemerkungen dem § 48d BörseG alt entspricht, s. ErläutRV 1661 BlgNR 25. GP ) eine Geldstrafe bis zum Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens einschließlich eines vermiedenen Verlustes, soweit sich der Nutzen beziffern lässt, oder eine Geldstrafe bis zu 1 Million Euro vor. Der Strafrahmen des § 48d BörseG betrug hingegen 60.000 Euro. Deshalb ist nach § 1 Abs. 2 VStG das zur Zeit der Tat geltende Recht anzuwenden, weil das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht für den BF nicht günstiger ist.

Zum Vorbringen in der Beschwerde, aufgrund des Günstigkeitsvergleichs sei der BF jedenfalls nicht zu bestrafen, weil § 48e Abs. 5 BörseG idF BGBl. I Nr. 76/2016 vorsehe, dass die FMA von der Bestrafung eines Verantwortlichen gemäß § 9 VStG absehen könne, wenn für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt wurde und keine besonderen Umstände vorliegen, die einem Absehen von der Bestrafung entgegenstehen, ist dem BF einerseits vorzuhalten, dass die juristische Person im vorliegenden Fall nicht bestraft worden ist und es sich lediglich um eine Kann-Bestimmung handelt. Andererseits und insbesondere ist der BF aber an die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen. Demgemäß bezieht sich das Günstigkeitsprinzip des § 1 Abs. 2 VStG nämlich nur auf die Strafbarkeit beziehungsweise die Strafe, nicht aber auf verfahrensrechtliche Bestimmungen wie etwa prozessuale Einstellungsmöglichkeiten. Inhalt des Günstigkeitsvergleichs ist somit das "Ob" der Strafe und deren Höhe und Art (VwGH 23.09.2014, Ro 2014/11/0083, Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 (2017), § 1, Rz 13, Wessely in Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz, zu § 1 VStG, Rz 17). Bei der Regelung des § 48e Abs. 5 BörseG idF BGBl. I Nr. 76/2016 handelt es sich um verfahrensrechtliche Bestimmungen, die daher nicht in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehen sind und aus denen dem BF kein Recht erwächst.

Zur objektiven Tatseite:

Nach dem Urteil des EuGH vom 11.03.2015 (C-628/13, Lafonta), in dem der EuGH auf seine frühere Judikatur (EuGH 28.06.2012, C -19/11, Geltl) verwies, besteht der Begriff "Insider-Information" (Art. 1 Nr. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 ; § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG) aus vier Tatbestandsmerkmalen (s. Urteil Lafonta, Rz 24):

* Erstens handelt es sich um eine präzise (genaue) Information,

* zweitens ist diese Information nicht öffentlich bekannt,

* drittens betrifft sie direkt oder indirekt einen oder mehrere Finanzinstrumente oder deren Emittenten und

* viertens wäre die Information, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen.

Als genau gilt eine Information gemäß der lit a des § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG, wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt. Auch ein "Zwischenschritt" eines gestreckten Sachverhaltes kann grundsätzlich in zweifacher Hinsicht eine genaue Information darstellen: Zum einen kann ein Zwischenschritt ein Indiz dafür sein, dass das Endergebnis - als Endpunkt des gestreckten Sachverhaltes - hinreichend wahrscheinlich eintreten wird; zum anderen kann er nach der Rechtsprechung des EuGH auch selbst eine "Reihe von Umständen" beziehungsweise ein "Ereignis" darstellen (nach der Terminologie des BörseG: "Reihe von [...] Tatsachen und Ereignissen", was unter Berücksichtigung des Wortlautes des § 48d Abs. 1 BörseG und den wiedergegebenen unionsrechtlichen Grundlagen so zu verstehen ist, dass auch ein einzelnes Ereignis davon erfasst ist), sodass die Eignung zur erheblichen Beeinflussung des Kurses sowie die Spezifität der Information im Hinblick auf diesen Zwischenschritt eigenständig zu beurteilen ist. Im letzten Fall wird die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Endergebnisses jedoch in der Regel für die Fragen von Bedeutung sein, ob erstens die Information spezifisch genug ist, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung auf die Kurse von Finanzinstrumenten zuzulassen, und ob sie zweitens geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil ein verständiger Anleger sie wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde (VwGH 20.04.2016, Ra 2015/02/0152).

Vorliegend geht es um den Beschluss des Vorstands vom 08.06.2016, der Hauptversammlung die Ausschüttung eine Dividende in Höhe von EUR 1,50 je Aktie für das Wirtschaftsjahr 2015/16 vorzuschlagen. Dieser entfaltet für sich zwar - rein rechtlich - noch keine Wirkung, zumal die Hauptversammlung daran nicht gebunden ist (§ 104 AktG). Diesem Vorschlag kommt jedoch in der AG deshalb eine hohe Bedeutung zu, weil in der Vergangenheit sowohl der Aufsichtsrat wie auch die Hauptversammlung stets dem Vorschlag des Vorstandes gefolgt sind, ohne daran Änderungen vorzunehmen, weshalb es sich vorliegend um ein Ereignis im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung handelt. Wie die FMA zu Recht hervorgehoben hat, handelt es sich aber bei diesem Vorstandsbeschluss selbst bei anderer Betrachtungsweise jedenfalls um einen relevanten Zwischenschritt eines gestreckten Sachverhalts, weil nach der gelebten Praxis der Eintritt hinreichend wahrscheinlich war. Diese Eintrittswahrscheinlichkeit wurde auch von der AG im gesamten Verfahren nicht bestritten und in der Beschwerdeverhandlung durch den BF ebenfalls bestätigt. So gab die AG selbst bekannt, dass die Höhe der Dividende für sie bereits am 08.06.2016 hinreichend wahrscheinlich beziehungsweise bereits entschieden war. Auch diskutierten der Vorstandsvorsitzende sowie der Vorsitzende des Prüfungsausschusses und Aufsichtsrates nach Erhalt des Bestätigungsvermerkes am 08.06.2016 diese Gewinnverwendung, legte der Vorstandsvorsitzende seine Argumente dar und folgte der Aufsichtsrats- und Prüfungsausschussvorsitzende diesen Argumenten (ON 25 - Beilage 1). Der BF hat in der Beschwerdeverhandlung bestätigt, dass es in all den Jahren [seit Börsegang] nie einen Vorfall gegeben hat, bei dem die Hauptversammlung nicht dem Vorschlag des Vorstandes gefolgt wäre (VP S 11).

Dieser Vorstandsbeschluss vom 08.06.2016 war überdies nicht öffentlich bekannt, was ebenfalls der Stellungnahme der AG wie auch den Ausführungen des BF entspricht und nicht zuletzt auch die veröffentlichte Analyse (ON26) bzw. das Equity Weekly vom 17.06.2016 (ON 33) zeigen.

Dieser Vorstandsbeschluss betraf den Vorschlag, der Hauptversammlung eine Dividende in Höhe von EUR 1,50 je Aktie für das Wirtschaftsjahr 2015/16 vorzuschlagen. Es liegt anlässlich dieses Gewinnverwendungsvorschlages des Vorstandes der AG sowohl eine direkte als auch eine unmittelbare Betroffenheit der Emittentin vor, was vom BF während des Verfahrens ebenfalls nicht bestritten wurde.

Zur Frage der Kurserheblichkeit ist zu prüfen, ob diese Information geeignet war, den Kurs erheblich zu beeinflussen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wie auch des EuGH kommt es für die Eignung einer Information zur erheblichen Beeinflussung des Kurses darauf an, wie ein verständiger Anleger die Information ex ante anhand ihres Inhaltes und ihres Kontextes im Marktgeschehen beurteilen würde. Führt diese Prüfung zum Ergebnis, dass ein verständiger Anleger die Information wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde, ist das Tatbestandselement der Kurserheblichkeit erfüllt. Eine tatsächliche, spürbare Beeinflussung des Kurses der betroffenen Finanzinstrumente - und damit ex post - ist nicht zu prüfen, vielmehr ist die genannte ex-ante Betrachtung anzustellen (s. VwGH 27.04.2017, Ro 2016/02/0020 mit Verweis auf EuGH 23.12.2009, C-45/08, Spector Photo Group NV und Chris Van Raemdonck, sowie VwGH 20.04.2016, Ra 2015/02/0152 ua.).

Die Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung ist ex ante aus der Sicht eines verständigen Anlegers anhand des Inhalts und des Kontextes der Information im Marktgeschehen zu überprüfen, wobei der verständige Anleger eine Maßfigur ist, der aus unionsrechtlicher Perspektive zu unterstellen ist, dass sie alle bereits öffentlich bekannten Informationen kennt. Ein verständiger Anleger kann daher eine Information auch dann als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen, wenn sie es ihm nicht erlaubt, die Änderung des Kurses in eine bestimmte Richtung vorherzusehen. Die hohe Komplexität der Finanzmärkte macht eine exakte Einschätzung der Kursentwicklung nämlich besonders schwierig, sodass allgemein betrachtet jeder Anleger zu unterschiedlichen Einschätzungen kommen kann. Würde eine Insider-Information erst dann vorliegen, wenn sich die Richtung der Kursentwicklung bestimmen ließe, würde dies im Ergebnis dazu führen, dass Besitzer dieser Informationen zum Nachteil anderer Marktteilnehmer profitieren könnten, indem sie die Unsicherheit der Informationen vorgeben und sich deshalb einer Veröffentlichung enthalten könnten. Eine nachträgliche tatsächliche Kursveränderung ist bei dieser Beurteilung lediglich ein Indiz für die Kurserheblichkeit und für das Vorliegen eines Verstoßes gegen § 48d Abs. 1 iVm § 48a Abs. 1 BörseG, jedoch nicht erforderlich (VwGH 20.04.2016, Ra 2015/02/0152). Zu den Umständen, die nach allgemeiner Erfahrung ein erhebliches Kursbeeinflussungspotenzial haben, zählen auch Dividendenänderungen (Brandl in Temmel, Börsegesetz - Praxiskommentar, zu § 48a, Rz 41).

Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass dem verständigen Anleger als Maßfigur bekannt war, dass die AG in ihrer langjährigen Dividendenpolitik vorsah, dass rund ein Drittel des Konzernjahresgewinnes ausgeschüttet werden soll. Gleichzeitig war ihm bekannt, dass in den Jahren seit dem Geschäftsjahr 2007/08 bis zum Geschäftsjahr 2014/15 meistens um die fünfzig Prozent und lediglich zwei Mal in etwa das vorgesehene Drittel ausgeschüttet wurden, wobei in absoluten Zahlen nie mehr als ein Euro ausgeschüttet wurde. Insbesondere war dem verständigen Anleger bekannt, dass gerade in Geschäftsjahren mit hohem Gewinn pro Aktie, so in den Jahren 2007/08 und 2009/10, das vorgesehene Drittel eingehalten wurde. Ebenso war dem verständigen Anleger bekannt, dass in den zwei Jahren vor dem verfahrensgegenständlichen einmal aufgrund eines Verlusts der AG gar keine Dividende ausgezahlt, während im darauffolgenden Jahr eine weit höhere Dividende von 179% ausgeschüttet wurde. Auch die gute wirtschaftliche Performance im Geschäftsjahr war dem verständigen Anleger hinlänglich bekannt. Ebenso war diesem bekannt, dass "heftige Diskussionen in den Hauptversammlungen, insbesondere um die Frage, warum wir überhaupt Dividenden zahlen, diese sollten besser vorgetragen werden" (VP S 10) stattgefunden hatten.

Der BF hielt in der Beschwerdeverhandlung fest, dass das Ziel eine Dividende von einem Drittel im langjährigen Durchschnitt war. Tatsächlich sei jedoch nur ein einziges Mal dieses Drittel ausgeschüttet worden und fänden sich Schwankungen von 0 bis 180 Prozent des Jahresgewinns. Im Unternehmen sei versucht worden, eine absolute Höhe der Dividende auszuschütten, dies jeweils unter Berücksichtigung der Liquidität im Unternehmen. Zu diesem Zeitpunkt sei die AG auch zu 62% im Eigentum der XXXX GmbH gestanden. Auch von dort sei der Wunsch nach einer Absicherung der langfristigen Unternehmensentwicklung und keiner höheren Ausschüttungen gekommen (VP S 6f).

Es ist bei diesen Gegebenheiten und einer Gesamtwürdigung aller Umstände für einen verständigen Anleger ersichtlich, dass die AG sich im Jahresvergleich zwar nicht an die in den Geschäftsberichten angegebene Höhe von einem Drittel hielt, sondern die Dividendenausschüttung - bis auf wenige Ausreißer - in etwa bei 50% des Gewinnes lag. Der verständige Anleger wusste jedoch gleichfalls, dass in Geschäftsjahren mit hohem Gewinn pro Aktie, das waren die Jahre 2007/08 und 2009/10, das in der Dividendenpolitik der AG vorgesehene Drittel weitgehend eingehalten worden war. Der verständige Anleger musste daher davon ausgehen, dass gerade in einem derartig erfolgreichen Geschäftsjahr wie im Geschäftsjahr 2015/2016 die Dividende pro Aktie in etwa bei einem Drittel des Gewinns pro Aktie liegen würde. Jedenfalls musste der verständige Anleger davon ausgehen, dass die Dividende in absoluten Zahlen nicht höher als bei einem Euro - dem bisherigen Maximum in absoluten Zahlen - liegen würde.

Wäre dem verständigen Anleger die Höhe der geplanten Dividende pro Aktie bekannt gegeben worden, hätte er diese Information jedenfalls als Grundlage seiner Anlageentscheidung genutzt. Eine Information über die vorgeschlagene Höhe der Dividende pro Aktie hätte deshalb aus Sicht des verständigen Anlegers zu einer deutlich anderen Informationslage und entgegen dem Beschwerdevorbringen durchaus zu erheblichen Auswirkungen auf die Kursrelevanz geführt.

Lediglich als Indiz hierfür und nicht per se entscheidungsrelevant ist zu werten, dass es am Markt auch eine Analyse gab, die eine Dividende von 70 Cent auswies, was 30% des Gewinns und damit der ausgewiesenen Dividendenpolitik entsprochen hätte. Am 09.06.2016 wurde die Aktie der AG auch durch die XXXX in die "Top Picks" aufgenommen, weil diese die positiven Entwicklungen betrachtet und die Aktie als unterbewertet fand (s. VP S 9). Ebenfalls lediglich als Indiz ist die sich ex post zeigende tatsächliche Kursentwicklung zu werten, die unter anderem zu Kursspitzen und einem erhöhten Handelsvolumen gerade am 22.06.2016, dem Tag der Ad-hoc Meldung, führte.

Zusammengefasst wäre der Vorstandbeschluss über die Dividendenhöhe vom 08.06.2016 als Information nach § 48d BörseG unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben gewesen, was vorliegend mit der Ad-hoc Meldung am Morgen des 22.06.2016 nicht zeitgerecht erfolgt ist. Zwar wird ein konkreter Zeitraum im BörseG nicht genannt. Auch wenn der Zeitrahmen nicht exakt festgelegt ist, ist dieser nach ständiger Judikatur und herrschender Lehre möglichst kurz bemessen:

vorhersehbare Ereignisse sind grundsätzlich sofort mit Eintritt und der erforderlichen Zeit für die technische Abwicklung, das heißt binnen einer Stunde zu veröffentlichen, völlig unvorhersehbare Ereignisse sind einzelfallbezogen zu beurteilen, aber auch diese Insiderinformationen sind binnen weniger Stunden ab Kenntnis beziehungsweise Eintritt zu veröffentlichen. Ein Abwarten der Veröffentlichung der Ad-hoc Meldung durch den Emittenten ist unzulässig (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht², § 16 Rz 48; Lechner/Temmel in Temmel, Börsegesetz - Praxiskommentar zu § 48d BörseG Rz 28, jeweils mwN).

Im gegenständlichen Fall wartete der BF mit der Veröffentlichung der Ad-hoc Meldung zwei Wochen zu, - ab dem 20.06.2016 wurde die Meldung vorbereitet und intern abgestimmt sowie die Dividendenhöhe (im Rahmen der Meldung über den Jahresbericht) erst am 22.06.2016 um 07:28 Uhr MEZ ad hoc gemeldet - was keinesfalls mehr als unverzüglich zu bezeichnen ist. Da unbestritten auch kein Aufschub beschlossen worden ist, ist der objektive Tatbestand verwirklicht.

Zur subjektiven Tatseite:

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts Anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen befugt ist. Nach § 9 Abs. 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

Dies liegt gegenständlich unbestritten vor, was entsprechend § 22 Abs. 5 FMABG der FMA auch angezeigt worden ist. Der BF führte überdies in der Beschwerdeverhandlung ergänzend an, für die Einhaltung derartiger Publizitätsvorschriften und die konkrete Ad-hoc Meldung eigenverantwortlich zuständig gewesen zu sein.

Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass Verstöße gegen §§ 48, 48d BörseG als Ungehorsamsdelikte zu qualifizieren sind. Bei Ungehorsamsdelikten wird nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, sondern das Tatbild erschöpft sich im bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Sofern eine Verwaltungsübertretung über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen. Demnach ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach § 5 Abs. 1a VStG, der mit 01.01.2019 in Kraft getreten ist, gilt diese Vermutung jedoch nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50.000 Euro bedroht ist.

Das VStG enthält keine Definition der Schuldform Fahrlässigkeit. Zur Auslegung dieses Begriffes kann aber auf die Bestimmungen des StGB zurückgegriffen werden (VwGH 20.03.2018, Ra 2017/03/0092). Nach § 6 StGB handelt fahrlässig, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist und die ihm zuzumuten ist, und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht (Abs. 1). Fahrlässig handelt auch, wer es für möglich hält, dass er einen solchen Sachverhalt verwirkliche, ihn aber nicht herbeiführen will (Abs. 2). Grob fahrlässig handelt, wer ungewöhnlich und auffallend sorgfaltswidrig handelt, sodass der Eintritt eines dem gesetzlichen Tatbild entsprechenden Sachverhaltes als geradezu wahrscheinlich vorhersehbar war (Abs. 3).

Fahrlässiges Handeln setzt demnach erstens voraus, dass der Täter einer objektiven, das heißt allgemein verbindlichen Sorgfaltspflicht zuwiderhandelt, und verlangt zweitens, dass dem Handelnden die Einhaltung dieser Sorgfaltspflicht nach seinen individuellen Verhältnissen auch subjektiv möglich und zumutbar ist (Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 6 Rz 23). Objektiv sorgfaltswidrig handelt, wer gegen eine Rechtsnorm verstößt (Wessely in Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafgesetz², § 5 Rz 5). Der BF hat, wie oben näher dargelegt, gegen §§ 48, 48d BörseG verstoßen und daher objektiv sorgfaltswidrig gehandelt.

Subjektiv sorgfaltswidrig handelt, wer nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen im Tatzeitpunkt in der Lage ist, die an ihn gestellten objektiven Sorgfaltsanforderungen zu erkennen und zu erfüllen, und dem dieses Verhalten zumutbar ist (Wessely in Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafgesetz², § 5 Rz 9). Die objektive Sorgfaltswidrigkeit eines Verhaltens indiziert die subjektive Sorgfaltswidrigkeit, diese ist daher nur besonders zu prüfen, wenn sich aus dem Sachverhalt konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass gerade der Täter den objektiven Sorgfaltsanforderungen nicht nachkommen konnte (Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 6 Rz 90).

Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass es dem BF nicht möglich gewesen wäre, diese Sorgfaltsanforderungen zu erkennen und zu erfüllen oder es ihm unzumutbar gewesen wäre. Der BF gab vielmehr in der Beschwerdeverhandlung glaubwürdig an, dass er zeitnah und jedenfalls noch am 08.06.2016 aufgrund seiner Zuständigkeit, seines Aufgabenbereichs und seiner räumlichen Nähe zum Vorstandsvorsitzenden vom Beschluss des Vorstandes, der Hauptversammlung eine Dividende in Höhe von EUR 1,50 je Aktie für das Wirtschaftsjahr 2015/16 vorzuschlagen, gewusst hat. Soweit er betonte, es liege kein Verschulden vor, weil die Vorgangsweise im Einklang mit der bisherigen Praxis stehe, wonach derartige Meldungen nie veröffentlich worden seien, ist hervorzuheben, dass einerseits jedes Ereignis für sich gemäß den obigen Kriterien zu beurteilen ist. Der BF kann sich folglich nicht auf eine bisherige Praxis berufen. Andererseits führt er damit im Wesentlichen nur aus, dass er eine andere Rechtsmeinung vertritt. Auch die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG jedoch nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vermag auch eine irrige Gesetzesauslegung einen Beschuldigten, der es unterlassen hat, Erkundigungen einzuholen, ob die von ihm vertretene Rechtsansicht zutrifft, nicht zu entschuldigen. Das Risiko des Rechtsirrtums trägt der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen (vgl VwGH 19.12.2001, 2001/13/0064). Solche Erkundigungen haben an der geeigneten Stelle zu erfolgen, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist. Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle - im vorliegenden Fall wäre das die FMA gewesen - noch ein Feststellungsbescheid vorliegen, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592). Grundsätzlich können im Übrigen nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Derartiges wurde vom BF jedoch nicht vorgebracht.

Die Tathandlungen sind dem BF folglich auch subjektiv vorwerfbar. Der BF hat daher die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschwerdeführers sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (§ 19 Abs. 2 VStG).

Wichtig ist, dass im Verwaltungsstrafrecht, anders als im gerichtlichen Strafrecht, Grundlage für die Strafbemessung nicht primär das Verschulden ist, sondern der objektive Unrechtsgehalt der Tat (vgl. Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 [2017] § 19 Rz 7).

Ziel der Ad-hoc-Publizität ist der Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes sowie der Anlegerschutz, wobei Kalss/Oppitz/Zollner unter Verweis auf weitere Quellen dazu ausführen, dass die zeitgleiche Offenlegung eine informationelle Gleichbehandlung und damit auch die ordnungsgemäße Preisbildung sicherstellt (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht², § 16 Rz 4). Die §§ 48a Abs. 1, 48d Abs. 1 BörseG dienen dem Schutz der Anlegerinteressen, sollen das reibungslose Funktionieren der Wertpapiermärkte und das Vertrauen der Öffentlichkeit in diese Märkte gewährleisten (vgl. ErläutRV 546, BlgNR 22. GP, zu BGBl. Nr. 127/2004). Verstöße gegen diese Bestimmungen sind als ein schwerer Eingriff in das Schutzsystem des Börsegesetzes einzustufen und es ist der objektive Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretungen, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, als hoch einzustufen.

Das Verschulden des BF konnte nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervor gekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Eine Beurteilung des Sachverhalts anhand der oben genannten Kriterien leicht vorgenommen werden können. Auch eine (schriftliche) Anfrage an die belangte Behörde hätte Klarheit schaffen können. Nicht zuletzt hätten mögliche nachteilige Folgen einer verspäteten Ad-hoc Meldung mittels eines Aufschubes vermieden werden können.

Mildernd waren beim BF, wie bereits dem Grunde nach von der FMA festgehalten, dessen Unbescholtenheit und die Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit den Behörden zu berücksichtigen. Wie vom BF richtig vorgebracht, ist zudem die Tatsache, dass die FMA keinen Schaden feststellen konnte und die Tat bereits vor längerer Zeit begangen wurde sowie sich der BF seither wohlverhalten hat, als mildernd zu werten. Erschwerend ist dagegen kein Umstand zu werten. Nicht berücksichtigt wurden von der FMA im Übrigen die Sorgepflichten des BF.

Bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände dieses Einzelfalls unter Heranziehung des zur Verfügung stehenden Strafrahmens erscheint dem erkennenden Senat des Bundesverwaltungsgerichtes die von der FMA verhängte Strafe im Ergebnis als zu hoch und nicht tat- und schuldangemessen, weshalb diese, wie im Spruch angeführt, zu verringern war. Die Verhängung der neu festgesetzten Strafe war erforderlich, um den BF, die AG und Dritte von der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbarer Handlungen abzuhalten. Dabei wurde aufgrund der beruflichen Stellung des BF von überdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen ausgegangen, weil keine entsprechenden Angaben gemacht wurden sowie seine Sorgepflichten für Frau und Kinder berücksichtigt.

Aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des BF war von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6, § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG beziehungsweise § 22 Abs. 6 Z 1 FMABG abzusehen.

Nach § 16 Abs. 2 VStG ist für den Fall der Uneinbringlichkeit einer Geldstrafe eine zwei Wochen nicht übersteigende Ersatzfreiheitsstrafe vorgesehen, wenn neben der Geldstrafe keine Freiheitsstrafe angedroht ist. Die Ersatzfreiheitsstrafe hat - wie die primäre Geldstrafe - nach den in § 19 VStG festgesetzten Kriterien zu erfolgen (VwGH 30.04.1992, 91/02/0146). Einen festen Umrechnungsschlüssel von Geld- in Ersatzfreiheitsstrafen gibt es nicht (VwSlg 3825 A/1995; VwGH 25.01.1988, 87/10/0055).

Die Ersatzfreiheitsstrafe im Straferkenntnis der belangten Behörde war im vorliegenden Fall aus den gleichen Gründen wie die Geldstrafe herabzusetzen.

Zusammengefasst war der Beschwerde in der Straffrage Folge zu geben, die Strafe neu zu bemessen und wie im Spruch ersichtlich zu verhängen.

Zum Kostenausspruch:

Bei diesem Ergebnis war der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit 10% der nunmehr verhängten Strafe neu zu berechnen (§ 64 Abs. 2 VStG) und dem BF vorzuschreiben, wobei die AG gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den BF verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand haftet.

Da der Beschwerde hinsichtlich der Strafbemessung und damit teilweise durch das Bundesverwaltungsgericht Folge gegeben worden ist, waren dem BF keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 52 Abs. 1 und Abs 2 VwGVG).

II.3.3. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Wortlaut der anwendbaren Bestimmungen ist hinreichend klar formuliert und die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. der Höchstgerichte ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl die zahlreichen obigen Zitate); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

Zahlungsinformation:

Sie haben den Gesamtbetrag von 11.000,-- Euro binnen 2 Wochen zu bezahlen. Die FMA und das BVwG betrachten es als schuldbefreiend, wenn die Zahlung auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht erfolgt. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.

Dieser Gesamtbetrag von 11.000,-- Euro besteht aus:

• 10.000,-- Euro Spruchpunkt I des Straferkenntnisses gemäß § 48 Abs 1 Z 2 BörseG, BGBl Nr. 555/1989 idF BGBl I Nr. 150/2015

• 1.000,-- Euro 10 % Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren (§ 64 Abs. 2 VStG)