BVwG L517 2253362-1

Spruch:

L517 2253362-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Lorenz Huber, MBL und Mag. Dr. Klaus Mayr, LL.M. über die Beschwerde des Arbeitnehmers XXXX , StA.: XXXX , geb. XXXX , vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 17.12.2021, ABB-Nr. XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gem. § 28 Abs. 1 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm §§ 2, 4, 12a und § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

03.11.2021 - Antrag des Arbeitnehmers (beschwerdeführende Partei 1 bzw. „bP1“) auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ als Fachkraft im Mangelberuf bei der Bezirkshauptmannschaft XXXX und Zuweisung an das AMS XXXX (in der Folge „belangte Behörde“ bzw. „bB“) gem. § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG

19.11.2021 - Parteiengehör an die bP1

02.12.2021 - Urkundenvorlage bP1

14.12.2021 - Behandlung des Antrags im Regionalbeirat: negative Entscheidung

17.12.2021 - Bescheid: Abweisung des Antrags auf Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf (zugestellt am 24.02.2022 an die bP1, am 29.12.2021 an die Arbeitgeberin [beschwerde-führende Partei 2 bzw. „bP2“])

23.03.2022 - Beschwerden beider Parteien samt Beilagen

29.03.2022 - Beschwerdevorlage an das BVwG

22.07.2022 - Ersuchen um Stellungnahme und Unterlagenvorlage an die bP1

09.08.2022 - Stellungnahme und Unterlagenvorlage bP1

16.08.2022 - Ersuchen um Stellungnahme an die bB

18.08.2022 - Stellungnahme bB

18.08.2022 - Ersuchen um Unterlagenvorlage an bB

19.08.2022 - Stellungnahme samt Unterlagenvorlage bB

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Die beschwerdeführende Partei 1 (Arbeitnehmer, in der Folge „bP1“) ist Staatsangehörige von XXXX . Bereits am 03.07.2019 und 09.10.2020 stellte sie Anträge auf Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ gem. § 12a AuslBG, welche vom AMS XXXX („belangte Behörde“ bzw. „bB“) mit Bescheiden vom 08.08.2019 und 18.11.2020 rechtskräftig abgewiesen wurden.

Am 03.11.2021 beantragte die bP1 erneut die Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ bei der Bezirkshauptmannschaft XXXX , welche den Antrag an die bB als zuständige Behörde gem. § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG mit folgenden Unterlagen weiterleitete:

- Antrag der Rechtsvertretung auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ für die bP1 als Fachkraft im Mangelberuf gem. § 41 Abs. 2 Z 1 NAG vom 21.10.2021

- Arbeitgebererklärung vom 03.11.2021 ([…] Berufliche Tätigkeit: Koch; […]; Entlohnung brutto: EUR 1.800; Anzahl der Wochenstunden: 40; […]; Genaue Beschreibung der Tätigkeit: kocht Speisen; […])

- Schreiben der Arbeitgeberin (beschwerdeführende Partei 2 bzw. „bP2“) vom 03.11.2021 betreffend die Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ für die bP1

- Stellungnahme der WKO Bezirksstelle XXXX vom 03.11.2021 betreffend die Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ für die bP1

- XXXX Schulzeugnisse der privaten Einrichtung „Zentrum für die Erwachsenenausbildung XXXX “ über den Abschluss der 1. bis 3. Klasse der gastwirtschaftlich-touristischen Fachschule (Mittelschule) im Programm der Erwachsenenausbildung (Umschulung) zum „Koch/Köchin-EU VET“ (Schuljahre 2018 bis 2020) samt beglaubigter Übersetzung

- XXXX Diplom der privaten Einrichtung „Zentrum für die Erwachsenenausbildung XXXX “ vom 30.06.2020 über die abgeschlossene gastwirtschaftlich-touristische Fachschule (Ablegung der Abschlussprüfung und Erwerb der Berufsbezeichnung „Koch/Köchin-EU VET“) samt beglaubigter Übersetzung

- Bestätigung der privaten Einrichtung „Zentrum für die Erwachsenenausbildung XXXX “ vom 01.07.2020 betreffend die Anerkennung von Unterrichtsfächern in der 1. bis 3. Klasse aufgrund der dreijährigen Ausbildung zum Elektroenergetiker samt Bestätigung über die Ablegung von Ergänzungsprüfungen lt. Unterrichtsplan der gastwirtschaftlich-touristischen Fachschule im Beruf „Koch“

- XXXX Empfehlungsschreiben des Zentrums für die Ausbildung von Erwachsenen „ XXXX “ vom 25.02.2020 betreffend die Anerkennung der 25-jährigen Berufserfahrung der bP1 sowie die Verleihung des Zertifikats als Koch

- Zertifikat der XXXX (in der Folge „H-GmbH“) vom März 2000 betreffend die Teilnahme und den Abschluss der bP1 an einer hausinternen Kochausbildung von 01.07.1995 bis 30.06.1998

- Diplom der H-GmbH vom März 2000 betreffend die Beschäftigung der bP1 von 01.07.1995 bis 31.03.2000 als Koch im Betriebsrestaurant

- Lehrabschlusszeugnis der WKO XXXX über die am 08.03.2021 bestandene Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf „Koch“

- ÖSD Zertifikate B1 vom 30.10.2019 (Module Lesen, Schreiben und Sprechen) und 13.02.2020 (Modul Hören)

- Reisepasskopie

Mit Parteiengehör vom 19.11.2021 forderte die bB die Rechtsvertretung der bP1 auf, den Ausbildungsnachweis für die in XXXX von 01.07.1995 bis 13.06.1998 (gemeint wohl: 30.06.1998) absolvierte Kochausbildung vorzulegen.

Am 02.12.2021 übermittelte die Rechtsvertretung der bP1 erneut das Zertifikat der H-GmbH vom März 2000 betreffend die Teilnahme und den Abschluss der bP1 an einer hausinternen Kochausbildung von 01.07.1995 bis 30.06.1998. Darüberhinausgehende Unterlagen wurden nicht erbracht.

Am 14.12.2021 wurde der Antrag auf Zulassung der bP1 als Fachkraft im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ im Regionalbeirat behandelt. Im Beiratsprotokoll ist dazu unter anderem festgehalten:

“[…] Nachgewiesene abgeschlossene Ausbildung: ja, Koch (LAP 2020)

Nachgewiesene erforderliche Berufspraxis: keine, kann nur nach abgeschl. Ausbildung Nachgewiesene erforderliche Zusatzkenntnisse (zB Führerschein): keine

[…]

Abschließende Beurteilung der rechtlichen Voraussetzung zur Erteilung oder Versagung der Bewilligung durch das AFZ (lt. BRL SFU-SAB-Richtlinie Aus/2-2014):

Summe der maximal anrechenbaren Punkte: 35

Ausbildung 20 Punkte

Sprachkenntnisse Deutsch B1 15 Punkte

Sprachkenntnisse Englisch 0 Punkte

Berufserfahrung 0 Punkte

Alter 0 Punkte

Summe der erforderlichen Mindestpunkteanzahl: 55

StA XXXX ; NA § 12a FiM. LAP Koch 2020 anrechenbar (WKO LAP 2021 vorgelegt), Deutsch B1, älter als ein Jahr, aber seit 2014 regelmäßig bei XXXX beschäftigt-> somit B1 plausibel; Vorlage Ausbildung 1995-1998 Zertifikat XXXX nicht anrechenbar, entspricht nicht dem österreichischen Ausbildungssystem. Keine Punkte für Praxis, da erst nach Ausbildung (Juni 2020) ganze Jahre anerkannt werden können-> 35/55

Entscheidung: AN + AG wollen politisches Statement setzen, da diese PST bereits sehr lange in der Region ist & eine absolute Fachkraft darstellt negativ […]“

Mit Bescheiden vom 17.12.2021 (zugestellt an die Rechtsvertretung der bP1 am 24.02.2022, an die unvertretene bP2 am 29.12.2021) wies die bB den Antrag auf Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ gem. § 12a AuslBG ab. Nach Wiedergabe der Begründung im oben zitierten Beiratsprotokoll führte sie aus, die bP1 könne insgesamt nur 35 von 55 erforderlichen Mindestpunkten erreichen. Gemäß Anlage B seien die Punkte wie folgt vergeben worden:

Qualifikation: 20

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0

Sprachkenntnisse: 15

Alter: 46 Jahre 0.

Dagegen erhoben beide Parteien am 23.03.2022 Beschwerde, wobei nur die Beschwerde für die bP1 fristgerecht von der Rechtsvertretung eingebracht wurde (zur verspätet erhobenen Beschwerde für die bP2 wird auf den ho. ergangenen Beschluss, GZ. L517 2253363-1/3E, verwiesen). Darin brachte die Rechtsvertretung im Wesentlichen vor, dass sämtliche Berufserfahrungszeiten der bP1 als Köchin seit 1998 als ausbildungsadäquat zu berücksichtigen seien. So habe die bP1 nachweislich eine Ausbildung als Köchin von 1995 bis 1998 in XXXX abgeschlossen, sei diese dort anerkannt worden und habe die bP1 einen unbeschränkten Arbeitsmarktzugang in XXXX gehabt. Darüber hinaus sei der bP1 bereits seit mehr als 10 Jahren in Österreich jährlich eine Beschäftigungsbewilligung als Köchin erteilt worden. Der Umstand, dass die bP1 ihre Kochausbildung in XXXX und nicht in Österreich absolviert habe, sei für die Berücksichtigung von Zeiten einer ausbildungsadäquaten Berufserfahrung nicht maßgeblich. Entscheidend seien vielmehr sämtliche Zeiten, in denen die bP1 als Köchin nach ihrer Ausbildung gearbeitet habe. Der bP1 wäre folglich die Höchstpunktezahl im Ausmaß von 20 Punkten für ihre ausbildungsadäquate Berufserfahrung in Österreich zu gewähren. Die rechtliche Beurteilung der bB, wonach die Ausbildung in XXXX nicht dem österreichischen Ausbildungssystem entspreche und folglich nicht anrechenbar sei, sei hingegen unrichtig und entbehre jeglicher Begründung. So habe die Kochausbildung in XXXX genauso lange wie eine derartige Lehrausbildung in Österreich gedauert. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung würde die bP1 folglich 55 Punkte erreichen, weshalb um stattgebende Erledigung ersucht werde.

Am 29.03.2022 legte die bB dem BVwG die Beschwerde samt dem dazugehörigen Verwaltungsakt zur Entscheidung vor. In einer ergänzenden Stellungnahme teilte die bB mit, dass der bP1 20 Punkte für ihre am 30.06.2020 am Zentrum für Erwachsenenausbildung XXXX abgeschlossene Ausbildung als Köchin angerechnet worden seien. Das Zertifikat der H-GmbH, wonach die bP1 offenbar eine innerbetriebliche Ausbildung zur Köchin von 13.05.1995 (wohl gemeint: 01.07.1995) bis 30.06.1998 absolviert habe, sei nicht mit einer österreichischen Lehrausbildung zum Koch vergleichbar, weshalb keine Punkte vergeben werden könnten. Für ihre Sprachkenntnisse auf B1-Niveau seien der bP1 15 Punkte zuerkannt worden. Lt. Hauptverbandsabfrage vom 24.03.2022 sei die bP1 seit 30.06.2020 mittlerweile mehr als 1 Jahr als Köchin in Österreich beschäftigt, weshalb 4 Punkte als ausbildungsadäquate Berufserfahrung angerechnet werden könnten. Für das Alter könnten hingegen keine Punkte vergeben werden. In Summe würde die bP1 39 Punkte erzielen, womit die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage B weiterhin nicht erreicht werden würde.

Mit Ersuchen vom 22.07.2022 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsvertretung auf, bekannt zu geben, welche Berufsschule die bP1 in XXXX während ihrer Lehrausbildung bei der H-GmbH von 01.07.1995 bis 30.06.1998 besucht habe, ob und wann sie Prüfungen abgelegt habe, um welche Prüfungen es sich dabei handelte und welches Stundenausmaß ihre dreijährige Lehrausbildung in XXXX (Anzahl der Theorie- und Praxisstunden) umfasst habe. Zudem wurde um Vorlage von Unterlagen zum Nachweis für ihre Beschäftigung als Köchin bei der H-GmbH von 01.07.1995 bis 31.03.2000 (Arbeitsvertrag, Lohnzettel etc.) gebeten.

Mit Schreiben vom 09.08.2022 gab die Rechtsvertretung bekannt, dass die bP1 als Kriegsflüchtling ein Aufenthaltsvisum - Duldung in XXXX für die Dauer des Krieges in XXXX bekommen habe. Dieses Duldungsvisum habe sie alle drei Monate in XXXX verlängern müssen, weshalb sie eine normale Schule nicht besuchen hätte können. Die bP1 sei fünf Jahre in XXXX geblieben und habe in dieser Zeit bei der H-GmbH eine Kochausbildung absolviert sowie danach dort weiter in der Küche und im Lager gearbeitet. Im April 2000 sei die bP1 mit ihrer Familie wieder nach XXXX zurückgekehrt, wo sie als Privatunternehmerin eines kleinen Pfannkuchenstandes tätig gewesen sei. Im Herbst 2005/2006 habe die bP1 Herrn XXXX aus XXXX an ihrem Stand getroffen und sei von ihm gefragt worden, ob sie für ihn in der Pizzeria „ XXXX “ arbeiten wolle. Die bP1 habe zugesagt und ihr Zeugnis von der H-GmbH mit nach Österreich genommen um zu sehen, ob sie dort eine Arbeitserlaubnis als Köchin bekommen würde. Bis heute habe die bP1 bereits 35 Mal eine Arbeitserlaubnis als Köchin von der bB erhalten. Vor zwei Jahren habe die bP1 erstmals eine Rot-Weiß-Rot Karte beantragt und seien diesbezüglich Probleme mit dem Zeugnis der H-GmbH aufgetreten, obwohl die bP1 damit bereits 17 Jahre in Österreich gearbeitet habe und bis zuletzt als Küchenchefin bei der bP2 beschäftigt gewesen sei. Nach 17 Jahren habe die bB der bP1 erstmals mitgeteilt, dass sie Schulzeugnisse für ihre Kochausbildung vorlegen müsse, woraufhin die bP1 in XXXX die Prüfung als Köchin erneut abgelegt habe. Nach dem Abschluss der Schule und der Diplomarbeit in XXXX habe die bP1 alles notariell beglaubigen lassen und zwischenzeitlich einen B1-Sprachkurs absolviert. Während der Corona-Zeit habe die bP1 zudem die Lehrabschlussprüfung als Köchin in Österreich abgelegt. Die bP1 habe folglich alles getan, was ihr möglich gewesen sei.

Die Rechtsvertretung legte ergänzend die an die XXXX , die XXXX und die bP2 erteilten Sicherungsbescheinigungen und Beschäftigungs-bewilligungen für die bP1 als Köchin (Hotel- und Gastgewerbe) im Zeitraum von 10.12.2004 bis 10.04.2022 in Österreich vor. Weitere Unterlagen zur Beschäftigung der bP1 als Köchin bei der H-GmbH (Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen) wurden nicht erbracht. Stattdessen wurde erneut auf das bereits am 02.12.2021 vorgelegte Zertifikat der H-GmbH über die hausintern absolvierte Kochausbildung der bP1 von 01.07.1995 bis 30.06.1998 in XXXX verwiesen.

Mit E-Mail vom 16.08.2022 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die bB binnen einer Frist von einer Woche um Stellungnahme zu nachfolgenden Punkten:

„1) Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ist die Anerkennung der (früheren) Kochausbildung von XXXX von 01.07.1995 bis 30.06.1998 in XXXX aufgrund des vorgelegten Zertifikats der XXXX strittig. Die belangte Behörde erkannte die dreijährige Kochausbildung in XXXX nicht an mit der Begründung, diese würde nicht dem österreichischen Ausbildungssystem entsprechen. Widersprüchlich dazu erteilte die belangte Behörde bisher sämtlichen Dienstgebern in Österreich ab 10.12.2004 Beschäftigungsbewilligungen (Kontingentbewilligungen) für die saisonweise Beschäftigung von XXXX als Koch im Hotel- und Gastgewerbe - so auch zuletzt mit Bescheid vom 02.05.2022 von 28.05.2022 bis 02.11.2022 (siehe Anhang). Lt. vorliegenden Informationen müssen auch im Falle der Beantragung einer Beschäftigungsbewilligung Zeugnisse über die berufliche Qualifikation, Ausbildung und Praxis vorgelegt werden (vgl. dazu https://www.usp.gv.at/mitarbeiter/auslaendische-beschaeftigte/berechtigungen-zur-beschaeftigung-fuer-arbeitgeber/beschaeftigungsbewilligung-allgemeines.html ).

- Weshalb wurde das vorgelegte Zertifikat bzw. Zeugnis der XXXX betreffend die Kochausbildung von XXXX in Bezug auf die Erteilung von saisonweisen Beschäftigungsbewilligungen anerkannt, in Bezug auf die Erteilung der gegenständlichen Rot-Weiß-Rot-Karte nicht?

- Gibt es hinsichtlich der Beantragung von Beschäftigungsbewilligungen (Kontingentbewilligungen) und die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot- Karte unterschiedliche Kriterien für die Nachweiserbringung der beruflichen Qualifikation(en) des Arbeitnehmers? Wenn ja, welche?

2) Der XXXX wurde von 01.06.2021 bis 02.11.2021 erneut eine Beschäftigungsbewilligung für die saisonweise Beschäftigung von XXXX als Koch im Hotel- und Gastgewerbe gegen eine Entlohnung von EUR 1.800,- brutto erteilt (siehe Anhang). XXXX verfügt lt. vorliegendem SV-Auszug über eine Berufserfahrung von ca. 151 Beschäftigungsmonaten in Österreich, das sind umgerechnet 12 volle Jahren. Lt. der ab 01.04.2021 gültigen Lohnordnung für das Hotel- und Gastgewerbe betrug der Bruttomonatslohn für einen Facharbeiter im berufseinschlägigen Aufgabenbereich mit einer Berufserfahrung von 12 Jahren jedoch EUR 1.847,60 (Lohngruppe 3).

- Legen Sie dar, wie sich die in der Beschäftigungsbewilligung angegebene kollektivvertragliche Entlohnung iHv. EUR 1.800,- brutto zusammensetzt.

- Gibt es zwischen der Entlohnung eines Saisonarbeiters im Rahmen einer Kontingentbewilligung und einer Fachkraft als Koch im Rahmen der Rot-Weiß-Rot-Karte Unterschiede? Wenn ja, welche?“

Am 18.08.2022 gab die bB folgende Stellungnahme ab:

„ad 1) XXXX wurden die Beschäftigungsbewilligungen seit 2004 als Koch erteilt, allerdings als Koch ohne Lehrabschluss. Dies war bis 2016 sogar eine eigene Lohngruppe im Kollektivvertrag für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe in Oberösterreich. Die im Rahmen der RWR-Karten Verfahren vorgelegte Ausbildung in XXXX bei der XXXX war zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt bzw. spielte bei der Erteilung der Kontingentbewilligungen keine Rolle. (Erstmaliger Antrag auf RWR Karte Fachkraft im Mangelberuf im Juli 2019 mit Ablehnung wegen Fehlens einer, einer Lehre vergleichbaren Ausbildung). Konsequenterweise wurde XXXX vom Arbeitsmarktservice bis 2020 als Koch mit höchster abgeschlossener Ausbildung „Pflichtschule“ geführt. Erst nach Abschluss seiner Ausbildung zum Koch an der gastwirtschaftlichen–touristischen Fachschule in XXXX , XXXX am 30.06.2020 wurde sein Ausbildungsstatus auf „Lehre“ geändert.

Für die Nachweiserbringung der beruflichen Qualifikationen gibt es grundsätzlich keinen Unterschied zwischen RWR-Kartenverfahren und Kontingentbewilligungsverfahren, allerdings ist die Ausstellung einer RWR-Karte „Fachkraft im Mangelberuf“ nur möglich, wenn eine Ausbildung im Mangelberuf vorliegt und diese zumindest einer österreichischen Lehre vergleichbar ist. Eine Kontingentbewilligung kann dagegen auch für Anlern- bzw. Hilfsberufe erteilt werden.

ad 2)

Wie oben ausgeführt hat XXXX seine Ausbildung zum Koch am 30.06.2020 abgeschlossen. Für die am 19.05.2021 ausgestellte Kontingentbewilligung war die für den korrekten Lohn einschlägige Lohngruppe daher die Lohngruppe 4 (Facharbeiter_innen in den ersten beiden Jahren nach Ablegung der Lehrabschlussprüfung bzw. des Schulabschlusses). Danach hätte ein Mindestlohn von Euro 1.635,00 gebührt. Die angeführten Euro 1.800,00 lagen klar darüber und deshalb war damit die Einhaltung der Lohn-und Arbeitsbedingungen gegeben. Die langjährige Praxis als ungelernter Koch war unseres Erachtens dabei nicht zu berücksichtigen.

Abschließend ist zu bemerken, dass es bei Prüfung der gebührenden Entlohnung grundsätzlich auch keinen Unterschied zwischen RWR Karte Fachkraft im Mangelberuf und einer Kontingentbewilligung gibt, aber eine Kontingentbewilligung auch für geringqualifizierte Tätigkeiten erteilt werden kann.“

Das Bundesverwaltungsgericht verlangte daraufhin die seinerzeit vom Arbeitgeber vorgelegten Ausbildungsnachweise für die bP1 betreffend die erstmalige Beantragung einer Beschäftigungsbewilligung, aus welchen hervorgehe, dass sie lediglich über einen Pflicht-schulabschluss und keine Kochausbildung verfüge, sowie die diesbezüglichen Aktenvermerke von der bB.

Am 19.08.2022 teilte die bB mit, dass hinsichtlich der an die bP1 im Jahr 2004 erstmals erteilten Beschäftigungsbewilligung als Köchin keine Akten bzw. Aktenvermerke mehr vorhanden seien (Skartierungsfrist: 7 Jahre). Erst ab Mitte der 2010er Jahre seien die Anträge und Dokumente in die ABB Datensätze vollständig eingescannt worden. Auch seien die Bearbeitungsvermerke, die in die EDV einzutragen gewesen seien, nur rudimentär. Aus dem übermittelten Datensatz sei jedoch klar ersichtlich, dass die Ausbildung für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung auf der Arbeitsplatzseite als ungeklärt (Code XX) eingetragen worden sei und für die Ausstellung der Beschäftigungsbewilligung an die bP1 folglich keine Rolle gespielt habe. Weiters seien keine Beilagengebühren verrechnet worden, woraus folgt, dass keine Qualifikationsnachweise für die bP1 vorgelegt worden seien. Die bB übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht ergänzend den entsprechenden EDV-Datensatz per Mail.

Mit E-Mail vom 22.08.2022 legte die Rechtsvertretung erneut das XXXX Diplom vom 30.06.2020 betreffend die abgeschlossene Kochausbildung der bP1, das XXXX Kochprüfungszeugnis, das Zertifikat der H-GmbH betreffend die hausinterne Kochausbildung, das Diplom der H-GmbH betreffend die Beschäftigung der bP1 sowie das Lehrabschlusszeugnis der WKO XXXX dem Bundesverwaltungsgericht vor.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, den ergänzenden Ermittlungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.07.2022, 16.08.2022 und 18.08.2022 sowie der Einsichtnahme in die amtlichen Datenbanken (OZ 1 bis 10).

2.2. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf (Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305) führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“ (vgl. dazu auch VwGH 18.06.2014, Ra 2014/01/0032).

2.3. Verfahrensgegenständlich möchte die bP2 die bP1 als Fachkraft im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ gem. § 1 Abs. 2 Z 40 der Fachkräfteverordnung 2021 beschäftigen. Dies geht unstrittig aus der Arbeitgebererklärung vom 03.11.2021 hervor (OZ 1).

Voraussetzung für die Zulassung einer Fachkraft im Mangelberuf ist unter anderem der Nachweis einer einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung (§ 12a Z 1 AuslBG). Eine abgeschlossene Berufsausbildung liegt vor, wenn der Antragsteller über ein Zeugnis verfügt, das seine Qualifikation für einen in der Fachkräfteverordnung genannten Mangelberuf zweifelsfrei nachweist (vgl. dazu Deutsch/Nowotny/Seitz, AuslBG 2. Auflage 2018, § 12 Rz 40).

Verfahrensgegenständlich ist strittig, ob das vorgelegte Zertifikat der H-GmbH aus dem Jahr 2000 betreffend die hausintern absolvierte Kochausbildung der bP1 von 01.07.1995 bis 30.06.1998 in XXXX den Nachweis einer einschlägig abgeschlossenen Berufsausbildung im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ gem. § 12a Z 1 AuslBG zweifelsfrei erbringen kann.

Die bB verneinte dies im angefochtenen Bescheid mit der Begründung, die Ausbildung bei der H-GmbH würde nicht dem österreichischen Ausbildungssystem entsprechen. Stattdessen erkannte sie die von der bP1 in XXXX absolvierte Umschulung zur Köchin vom 30.06.2020 als abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ an (OZ 1).

Diese Ansicht teilt auch das Bundesverwaltungsgericht, zumal sich aus dem vorgelegten Zertifikat der H-GmbH mit Ausnahme der dreijährigen Ausbildungsdauer von 01.07.1995 bis 30.06.1998 keine näheren Angaben über die absolvierte Kochausbildung in XXXX , wie etwa der konkrete Ausbildungsinhalt (Anzahl der Theorie- und Praxisstunden, Lerninhalte) oder die Ablegung von Prüfungen ergeben und trotz mehrfacher Aufforderung im Parteiengehör vom 19.11.2021 sowie Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.07.2022 auch keine weiteren Unterlagen mehr dazu erbracht werden konnten. Zwar führt die bP1 in der Stellungnahme vom 09.08.2022 aus, dass sie angesichts ihrer jeweils drei Monate erteilten Duldungsvisa als Kriegsflüchtling keine Berufsschule besuchen und folglich nur die hausinterne Kochausbildung bei der H-GmbH absolvieren hätte können, doch spricht der Umstand, dass ihr die in XXXX absolvierte Kochausbildung Jahre später nicht in ihrer Heimat anerkannt wurde, sondern stattdessen Ergänzungsprüfungen unter anderem in den Fächern „Kochkunst“, „Warenkunde“, „Konditorei“, „Ernährungswissenschaft“, „Bedienung“ und „Praktischer Unterricht“ abgelegt werden mussten, gegen die zweifelsfreie Annahme einer abgeschlossenen Kochausbildung im Jahr 1998. Dazu kommt, dass das Vorbringen der Rechtsvertretung in der Beschwerde, wonach die Ausbildung der bP1 in XXXX aus dem Jahr 1998 anerkannt sei und sie dort einen uneingeschränkten Arbeitsmarktzugang habe, nicht näher belegt wurde sowie zu der von 01.07.1995 bis 31.03.2000 vermeintlich ausgeübten Beschäftigung als Köchin im Betriebsrestaurant der H-GmbH trotz Aufforderung im Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.07.2022 keinerlei Unterlagen (Arbeitsvertrag, Lohnzettel etc.) vorgelegt werden konnten. Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich daher den Ausführungen der bB im angefochtenen Bescheid an, wonach für die bP1 eine abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ erst mit der Absolvierung der dreijährigen Umschulung zur Köchin in XXXX ab 30.06.2020 angenommen und diese mit einer österreichischen Lehrausbildung verglichen werden kann. Daran konnte auch der Einwand in der Beschwerde und Stellungnahme vom 09.08.2022, wonach die bP1 mit dem vorgelegten Zertifikat der H-GmbH bereits 35 Mal eine Arbeitserlaubnis als Köchin in Österreich erhalten, 17 Jahre ohne Probleme hier damit gearbeitet hätte und sogar als Küchenchefin bei der bP2 beschäftigt gewesen wäre, nichts ändern, wenngleich die Tatsache, dass der bP1 ab 10.12.2004 Beschäftigungsbewilligungen als Köchin in Österreich erteilt wurden und sie entgegen den Ausführungen der bB in der Stellungnahme vom 18.08.2022 auch überwiegend als solche (mit Lehrabschluss) entlohnt wurde (vgl. dazu die jeweiligen Lohnordnungen für die Gastronomie und Hotellerie in Oberösterreich von 2004 bis 2022), nicht verkannt wird. In diesem Zusammenhang wird jedoch erneut auf die restriktive Regelung des § 12a Z 1 AuslBG verwiesen, welche eindeutig den Nachweis einer einschlägig abgeschlossenen Berufsausbildung im Mangelberuf erfordert, welcher erst mit den vorgelegten Zeugnissen (Abschlussdiplom sowie den drei Jahreszeugnissen) der privaten Einrichtung „Zentrum für die Erwachsenenausbildung XXXX “ vom 30.06.2020 zweifelsfrei erbracht werden konnte.

Abschließend wird festgehalten, dass selbst die Anerkennung des Zertifikats der H-GmbH als Nachweis für den Abschluss einer einschlägig abgeschlossenen Berufsausbildung im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ nichts an der rechtlichen Entscheidung über die Beschwerde ändern würde (vgl. dazu die Ausführungen unter Punkt 2.8. und 3.7.).

2.4. Die bP1 verfügt weder über die allgemeine Universitätsreife noch über den Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer und wurde dies im Beschwerdeverfahren auch nicht dargetan.

2.5. Nach der Literatur ist die ausbildungsadäquate Berufserfahrung durch Vorlage von Dienstzeugnissen und Arbeitsbestätigungen nachzuweisen, wobei nur volle Jahre an Berufserfahrung im In- und Ausland gewertet werden können (Deutsch/Nowotny/Seitz, AuslBG 2. Auflage 2018, § 12 Rz 45, 54). Nach der Rechtsprechung setzt eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung ihrem Wortsinn nach voraus, dass die für die jeweilige Berufstätigkeit erforderliche Ausbildung zuvor abgeschlossen sein muss. Es sind nur Zeiten an Berufserfahrung heranzuziehen, die nach Abschluss der für den Mangelberuf erforderlichen Berufsausbildung liegen (VwGH 22.09.2021, Ro 2021/09/0016).

Verfahrensgegenständlich schloss die bP1 ihre Berufsausbildung (Umschulung) zur Köchin an der gastwirtschaftlich-touristischen Fachschule in XXXX am 30.06.2020 ab. Folglich konnte auch nur die ab diesem Zeitpunkt bis zur gegenständlichen Antragstellung zurückgelegte Berufserfahrung der bP1 im In- und Ausland berücksichtigt werden. Da die bP1 lt. vorliegendem Sozialversicherungsauszug im Zeitraum von 30.06.2020 bis 03.11.2021 insgesamt 12 Monate (von 30.06.2020 bis 31.10.2020: 4 Monate; von 15.01.2021 bis 29.04.2021: 3,5 Monate; von 16.06.2021 bis 27.10.2021: 4,5 Monate) und somit ein volles Jahr bei der bP2 in Österreich beschäftigt war, ist ihr entgegen der Ansicht der bB im angefochtenen Bescheid eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung in diesem Umfang zu gewähren gewesen.

2.6. Die bB erkannte der bP1 im angefochtenen Bescheid Deutschkenntnisse auf B1-Niveau trotz der älter als ein Jahr ausgestellten ÖSD-Sprachzertifikate vom 13.02.2020 und 30.10.2019 mit der Begründung, dass die bP1 seit 2014 regelmäßig bei der bP2 beschäftigt sei und die B1-Deutschkenntnisse folglich plausibel seien, zu (OZ 1). Dieser Ansicht schließt sich das Bundesverwaltungsgericht an, zumal die bP1 durch Vorlage der erwähnten ÖSD B1-Zertifikate vom 13.02.2020 (Modul Hören) und 30.10.2019 (Module Lesen, Schreiben und Sprechen) ihre Deutschkenntnisse auf B1-Niveau im Sinne der Rechtsprechung entsprechend nachgewiesen hat (vgl. dazu VwGH 18.06.2014, Ro 2014/09/0032) und die Regelung betreffend die ausschließliche Berücksichtigung von Sprachzertifikaten jünger als ein Jahr für die Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gem. § 21a iVm. § 8 Abs. 1 Z 1 NAG nicht gilt. Englischkenntnisse wurden für die bP1 im Verfahren nicht geltend gemacht, weshalb solche auch nicht berücksichtigt werden konnten.

2.7. Die bP1 war zum Zeitpunkt der Antragstellung am 03.11.2021 46 Jahre alt. Dies ergibt sich unstrittig aus der unbedenklich vorgelegten Reisepasskopie der bP1.

2.8. Die bP1 erhält das ihr nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung in Höhe von EUR 1.800 brutto pro Monat. Dieses beträgt für einen Facharbeiter mit abgeschlossener Lehrabschlussprüfung in einer facheinschlägigen Lehre bzw. mit Abschluss einer mindestens 3-jährigen berufsbildenden mittleren bzw. höheren Schule, die den facheinschlägigen Lehrabschluss gem. § 34a BAG ersetzt, und über eine bis zu dreijährige Berufserfahrung als Koch verfügt nach der ab 01.04.2021 gültigen Lohnordnung für die Gastronomie und Hotellerie monatlich EUR 1.768 brutto. Im Falle der Anerkennung des Zertifikats der H-GmbH als einschlägige Berufsausbildung würde die bP1 über eine Berufserfahrung im In- und Ausland von insgesamt ca. 13 Jahren (1 Jahr Ausland; 12 Jahre Inland) verfügen, wobei wie unter Punkt 2.3. bereits ausgeführt nur die Berufserfahrung im Inland aufgrund des aktenkundigen Sozialversicherungsdatenauszuges vom 30.03.2022 nachgewiesen werden konnte. Der bP1 würde als Facharbeiterin mit einer 12-jährigen Berufserfahrung als Köchin in der Lohngruppe 3 folglich ein monatliches Mindestentgelt in Höhe von EUR 1.847,60 brutto pro Monat gebühren. Die in der Arbeitgebererklärung angegebene monatliche Entlohnung in Höhe von EUR 1.800 (OZ 1) würde das kollektivvertragliche Mindestentgelt folglich unterschreiten.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

- Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, BGBl Nr. 51/1991 idgF

- Ausländerbeschäftigungsgesetz AuslBG, BGBl Nr. 218/1975 idgF

- Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl Nr. 1/1930 idgF

- Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl I Nr. 10/2013 idgF

- Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013 idgF

- Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl Nr. 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 9 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senates und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses. Grundsätzlich entscheiden die Verwaltungsgerichte durch Einzelrichter; Senatszuständigkeiten bilden die Ausnahme. Solche Senatszuständigkeiten können durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen werden. Der Bundes- und Landesgesetzgebung wird zudem die Kompetenz eingeräumt, eine Mitwirkung von fachkundigen Laienrichtern an der Rechtsprechung vorzusehen (vgl. Art. 135 Abs. 1 B-VG; ErläutRV 1618 BlgNR. XXIV. GP 18; § 2 VwGVG 2014; § 7 Abs. 2 erster Satz BVwGG 2014).

Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Die fachkundigen Laienrichter und Ersatzrichter haben über besondere Kenntnisse des Arbeitsmarktes und des Ausländerbeschäftigungsrechts zu verfügen und sind von der Bundesarbeitskammer und der Wirtschaftskammer Österreich in erforderlicher Anzahl vorzuschlagen (Abs. 2 leg. cit.).

In Anwendung des Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 20g AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

Gemäß § 20g Abs. 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2. die Bezeichnung der belangten Behörde,

3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4. das Begehren und

5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.4. Gemäß § 21 AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.

Die bP1 hat im Verfahren auf Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft im Mangelberuf „Gastättenköch(e)innen“ daher Parteistellung.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1. im Generellen und die unter Pkt 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

3.5. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs-gesetzes in der Fassung BGBl. Nr. 218/1975 idgF lauten:

Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler

§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

[…] Z 1

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

[…] Z 3 - 6

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

[…].

Fachkräfte in Mangelberufen

§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,

2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,

3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und

sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a

Anlage B

​

3.6. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen der Fachkräfteverordnung 2021, BGBl. II Nr. 573/2021, lauten:

„§ 1. (1) Für das Jahr 2021 werden folgende Mangelberufe festgelegt, in denen Ausländerinnen und Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a AuslBG für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet zugelassen werden können:

Z 1 bis 45 […].

(2) Für das Jahr 2021 werden folgende Mangelberufe festgelegt, in denen Ausländerinnen und Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a AuslBG für eine Beschäftigung bei einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in folgenden Bundesländern zugelassen werden können:

Kärnten:

[…].

Niederösterreich:

[…].

Oberösterreich:

Z 1 bis 39 […].

40. Gaststättenköch(e)innen.

Z 41 bis 43 […].

[…].

§ 2. Die Bezeichnung der im § 1 genannten Berufe folgt der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice.

§ 3. Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 2021 in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezember 2021 außer Kraft. Vor Ablauf des 31. Dezember 2021 eingebrachte Anträge gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG sind nach dieser Verordnung zu erledigen.“

3.7. Verfahrensgegenständlich sind die Voraussetzungen für die Zulassung der bP1 als Fachkraft im Mangelberuf “Gaststättenköch(e)innen“ gem. § 12a AuslBG nicht erfüllt. Wie beweiswürdigend ausgeführt, kann die bP1 zwar eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ ab 30.06.2020 gemäß § 12a Z 1 AuslBG nachweisen, jedoch nicht die erforderliche Mindestpunkteanzahl in Höhe von 55 Punkten für die in Anlage B angeführten Kriterien gemäß § 12a Z 2 leg. cit. erreichen. Der bP1 können lediglich 20 Punkte für ihre abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf, 4 Punkte für ihre einjährige Berufserfahrung als Köchin in Österreich und 15 Punkte für ihre Deutschkenntnisse auf B1-Niveau, in Summe somit lediglich 39 von 55 erforderlichen Mindestpunkten angerechnet werden. Zwar erhält die bP1 das ihr nach dem Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung in Höhe von EUR 1.768 brutto gem. § 12a Z 3 AuslBG, doch ändert dies nichts daran, dass zur Erteilung der Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf sämtliche Voraussetzungen des § 12a AuslBG kumulativ vorliegen müssen. Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Selbst im Falle der Anerkennung der abgeschlossenen Berufsausbildung als Köchin in XXXX und der seit 2004 zurückgelegten Berufserfahrung in Österreich (12 Jahre) würde die bP1 trotz Erreichens der Mindestpunkteanzahl in Höhe von 55 Punkten (abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf: 20 Punkte; ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Inland: 20 Punkte; Sprachkenntnisse Deutsch: 15 Punkte; Alter: 0 Punkte) die Voraussetzungen des § 12a AuslBG aufgrund des Unterschreitens des kollektivvertraglichen Mindestentgelts in Höhe von EUR 1.847,60 brutto pro Monat nicht kumulativ erfüllen. Die Beschwerde wäre folglich ebenfalls als unbegründet abzuweisen gewesen.

3.8. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

3. wenn die Rechtssache durch einen Rechtspfleger erledigt wird.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Verfahrensgegenständlich erwies sich die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung als nicht erforderlich, da der maßgebliche Sachverhalt hinreichend durch die Aktenlage und die ergänzenden Ermittlungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.07.2022, 16.08.2022 und 18.08.2022 geklärt und durch die mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung. Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor.

Die grundsätzliche Bestimmung betreffend die Ausstellung der Rot-Weiß-Rot Karte – Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht gegeben waren.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.