BVwG I423 2255908-1

Spruch:

I423 2255908-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daniela GREML als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichterinnen Dr. Karolina HOLAUS und Mag. Monika KURZ als Beisitzerinnen über die Beschwerde der XXXX , XXXX , XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Michael LÖSCHNIG-TRATNER, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 02.03.2022, XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit 04.02.2022 wurde für XXXX , einem am XXXX geborenen irakischen Staatsangehörigen, ein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die Tätigkeit als Bauhelfer gestellt, wobei eine Entlohnung von brutto EUR 1.813,00 bei einer Wochenstundenanzahl von 32 Wochenstunden angeführt wurde. Der bei der belangten Behörde eingerichtete Regionalbeirat befürwortete in dessen Sitzung vom 23.02.2022 die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht.

2. Mit angefochtenem Bescheid vom 02.03.2022, XXXX , wies das AMS den Antrag der Beschwerdeführerin gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 3 AuslBG ab. Begründend wurde ausgeführt, dass laut Mitteilung des Österreichischen Gewerkschaftsbundes die kollektivvertragliche Mindestentlohnung bei 32 Stunden / Woche für die berufliche Tätigkeit „Bauhelfer“ laut anzuwendender Kollektivvertrag „Arbeitskräfteüberlassung“, Einstufung, IVG Bauhilfsarbeiter, brutto 1.976,98 betrage. Es erscheine daher nicht die Gewähr gegeben, dass die Bedingungen des § 4 Abs. 1 Z 2 AuslBG eingehalten würden.

3. Die Beschwerdeführerin erhob gegen diesen Bescheid mit Schreiben vom 28.03.2022 fristgerecht Beschwerde, mit welcher der Bescheid in seinem gesamten Umfang angefochten wurde. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass der seit XXXX gültige Kollektivvertrag für Arbeitskräfteüberlassung bei einem ungelernten Arbeitnehmer einen Stundenmindestlohn von EUR 11,11 vorsehe, woraus sich bei 32 Wochenstunden ein Monatsmindestbruttolohn von tatsächlich EUR 1.546,51 ergebe, sodass gerade keine unterkollektivvertragliche Entlohnung vorliege. Auch aus dem abgeschlossenen Arbeitsvertrag ergebe sich ein kollektivvertraglicher Stundenlohn in Höhe von EUR 11,11.

4. Mit Schriftsatz vom 13.06.2022 legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsakt unter Abgabe einer Stellungnahme vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin ist eine zu Firmenbuchnummer XXXX eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung, welche im Geschäftszweig „Überlassung von Arbeitskräften“ tätig ist und seit XXXX über die diesbezügliche Gewerbeberechtigung verfügt.

Mit 04.02.2022 beantragte die Beschwerdeführerin für XXXX , einem am XXXX geborenen irakischen Staatsangehörigen, die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die Tätigkeit als Bauhelfer, wobei eine Entlohnung von brutto EUR 1.813,00 bei einer Wochenstundenanzahl von 32 Wochenstunden angegeben wurde.

Der bei der belangten Behörde eingerichtete Regionalbeirat befürwortete in dessen Sitzung vom 23.02.2022 die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht und wurde mit Bescheid vom 02.03.2022 eine Beschäftigungsbewilligung für XXXX nicht erteilt.

Die Beschwerdeführerin hat im Jahr 2022, somit in den letzten zwölf Monaten vor Antragstellung, wiederholt Ausländer beschäftigt, ohne einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht zu haben.

XXXX war bei der Beschwerdeführerin im Zeitraum XXXX bis XXXX als Arbeiter gemeldet, ohne über eine Beschäftigungsbewilligung oder sonstige Berechtigung nach dem AuslBG zu verfügen. Unter Anführung dieses Umstandes wurde der mit XXXX datierte Strafantrag des Amtes für Betrugsbekämpfung unter Anführung des Übertretungstatbestandes nach § 3 Abs. 1 AuslBG iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG bei der Bezirkshauptmannschaft XXXX eingebracht.

Ein weiterer Arbeitnehmer, ein somalischer Staatsangehöriger, war im Zeitraum XXXX bis XXXX bei der Beschwerdeführerin als Arbeiter gemeldet, ohne in diesem Zeitraum über eine Beschäftigungsbewilligung oder sonstige Berechtigung nach dem AuslBG verfügt zu haben. Unter Anführung dieses Umstandes wurde der mit XXXX datierte Strafantrag des Amtes für Betrugsbekämpfung unter Anführung des Übertretungstatbestandes nach § 3 Abs. 1 AuslBG iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG bei der Bezirkshauptmannschaft XXXX eingebracht.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurden im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweise erhoben durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde unter zentraler Berücksichtigung des angefochtenen Bescheides vom 02.03.2022 sowie der dagegen eingebrachten Beschwerde. Zudem wurden von Amts wegen ein Auszug aus dem Firmenbuch sowie dem Gewerbeinformationssystem Austria zur Beschwerdeführerin, ein Fremdenregisterauszug sowie ein Sozialversicherungsdatenauszug zur Person des XXXX eingeholt. Des Weiteren erfolgte die Abfrage eines Sozialversicherungsdatenauszuges zu einem somalischen Staatsangehörigen, ebenso die Einholung eines Fremdenregisterauszuges.

Die Feststellungen zum Geschäftszweig der Beschwerdeführerin basieren auf den Firmenbucheintragungen zu FN XXXX . Die Gewerbeberechtigung „Überlassung von Arbeitskräften“ seit XXXX ist in einem Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem Austria zur Beschwerdeführerin verschriftlicht und lässt sich auch der im Verwaltungsakt einliegenden „Lohn, -Gehaltsüberprüfung – AMS Ausländerbeschäftigung“ des ÖGB entnehmen.

Der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX , das Protokoll über die Sitzung des Regionalbeirates vom 23.02.2022, der Bescheid vom 02.03.2022 sowie der Strafantrag vom XXXX liegen im Verwaltungsakt ein.

Aus einem Sozialversicherungsdatenauszug zur Person des XXXX geht dessen Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin im Zeitraum XXXX bis XXXX hervor. Weder aus dem Verwaltungs- und Gerichtsakt, dem Fremdenregisterauszug zur Person des XXXX noch dem Beschwerdevorbringen geht hervor, dass XXXX über eine Beschäftigungsbewilligung oder sonstige Berechtigung nach dem AuslBG verfügen würde, weshalb festzustellen war, dass eine derartige Bewilligung bzw. Berechtigung nicht vorliegt. Der Strafantrag vom XXXX liegt im Verwaltungsakt ein.

Der Umstand, dass ein somalischer Staatsangehöriger im Zeitraum XXXX bis XXXX als Arbeiter bei der Beschwerdeführerin gemeldet gewesen war, ergibt sich aus einem Sozialversicherungsdatenauszug zu dessen Person. Weder aus dem Verwaltungs- noch Gerichtsakt oder dem Fremdenregisterauszug zu dessen Person geht hervor, dass der somalische Staatsangehörige in diesem Zeitraum über eine Beschäftigungsbewilligung oder sonstige Berechtigung nach dem AuslBG verfügt hätte, weshalb festzustellen war, dass eine derartige Bewilligung bzw. Berechtigung nicht vorlag. Der Strafantrag vom XXXX liegt im Verwaltungsakt ein.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Zur Abweisung der Beschwerde

3.1. Rechtslage

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

Der mit „Voraussetzungen“ betitelte § 4 AuslBG im Abschnitt II „Beschäftigungsbewilligung“ lautet idgF in seinen wesentlichen Auszügen wie folgt:

„§ 4 (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt,

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist,

10. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländern eine nicht ortsübliche Unterkunft zur Verfügung gestellt hat und

11. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 bestätigt, dass dem Ausländer für die beabsichtigte Dauer der Beschäftigung eine ortsübliche Unterkunft zur Verfügung stehen wird und, sofern die Unterkunft vom oder über den Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird, die Miete nicht automatisch vom Lohn abgezogen wird.

[…]

3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn

1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder

(Anm.: Z 2 bis 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder

6. der Ausländer über eine Aufenthaltsbewilligung als Schüler (§ 63 NAG) oder Student (§ 64 Abs. 1 und 4 NAG) verfügt oder Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Student“ eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union ist und im Rahmen eines Unions- oder multilateralen Programms mit Mobilitätsmaßnahmen oder einer Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen einen Teil des Studiums in einer inländischen Hochschuleinrichtung absolviert oder

7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder

(Anm.: Z 8 aufgehoben durch Art. 1 Z 8, BGBl. I Nr. 66/2017)

9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder

10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw. § 40a Abs. 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder

11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder

12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder

13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder

14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört

[…]

3.2. Anwendung der Rechtslage auf den gegenständlichen Fall

Das zu den Tatbestandsvoraussetzungen gehörende rechtserhebliche Tatbestandsmerkmal des "Gegebenerscheinens der Gewähr" in § 4 Abs. 1 Z 2 AuslBG bedeutet, dass keine Umstände vorliegen dürfen, die für das in Aussicht genommene Beschäftigungsverhältnis die künftige Einhaltung der in Betracht kommenden allgemeinen und besonderen lohnrechtlichen und arbeitsrechtlichen (die seit der Nov BGBl 1988/231 auch die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften mitumfassen) Vorschriften, insb. der gesetzlichen, satzungsgemäßen und kollektivvertraglichen Bestimmungen sowie jener der Arbeitsverfassung und des Arbeitnehmerschutzes, als zweifelhaft erscheinen lassen (vgl. VwGH 06.06.2001, 98/09/0016 mit Hinweis auf VwGH 21.01.1988, 87/09/0236).

Die Beschwerdeführerin ist, wie sich aus dem Auszug aus dem Firmenbuch und auch dem Gewerbeinformationssystem Austria unzweifelhaft ergibt, im Geschäftszweig der Überlassung von Arbeitskräften tätig, weshalb der Kollektivvertrag für ArbeiterInnen im Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung, gültig ab XXXX , zur Anwendung zu bringen ist, was im Übrigen auch die „Lohn, -Gehaltsüberprüfung – AMS Ausländerbeschäftigung“ des ÖGB erkennen lässt.

Sowohl während der Dauer einer Überlassung als auch in überlassungsfreien Zeiten (Stehzeiten) liegt entsprechend Punkt IX „Mindestlöhne“, 1. Mindestlohn/Grundlohn (Mindeststundenlöhne), für ArbeiterInnen im Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung des Kollektivertrages der Stundenlohn eines ungelernten Arbeitnehmers, worunter eine Tätigkeit als Bauhelfer zu verstehen ist, (im 1. Jahr der Betriebszugehörigkeit) bei EUR 11,11. (Erst) für die Dauer der Überlassung besteht entsprechend Punkt IX „Mindestlöhne“, 3. Überlassungslohn, Anspruch auf den im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlenden kollektivvertraglichen Lohn (ggf. Satzung, Mindestlohntarif, Gesetz, Verordnung usw.), wenn dieser höher ist, als der in Punkt 1. und 2. geregelte Mindestlohn/Grundlohn. Bei Überlassung in einen Betrieb, für dessen vergleichbare Arbeitnehmer ein Kollektivvertrag gilt, der von einem der in Pkt. 4. genannten Verbände (worunter entsprechend Punkt 4 als Referenzverband unter anderem auch der Fachverband der Bauindustrie und die Bundesinnung der Baugewerbe hinsichtlich des Kollektivvertrages Bauindustrie und Baugewerbe angeführt ist) abgeschlossen wurde, beträgt der Überlassungslohn jedoch für ungelernte Arbeitnehmer 106 %, gegebenenfalls 111% bei Vorliegen einer Betriebsvereinbarung oder sonstigen schriftlichen Vereinbarungen zwischen dem Beschäftiger und dem Betriebsrat des Beschäftigers.

Der angefochtene Bescheid beschränkt sich in seiner Begründung darauf, dass laut Mitteilung des ÖGB die kollektivvertragliche Mindestentlohnung bei 32 Stunden / Woche für die berufliche Tätigkeit „Bauhelfer“ laut anzuwendendem Kollektivvertrag „Arbeitskräfteüberlassung“, Einstufung, IVG Bauhilfsarbeiter, brutto EUR 1.976,98 betrage. Die vom ÖGB erstellte „Lohn, -Gehaltsüberprüfung – AMS Ausländerbeschäftigung“ samt dem darin angeführten Stundenlohn von EUR 13,09 zuzüglich Referenzzuschlag von 9 % findet jedoch im – vom ÖGB selbst angeführten – Kollektivvertrag Arbeitskräfteüberlassung keinerlei Deckung: Weder ist im seit XXXX gültigen Kollektivvertrag ein Stundenlohn von EUR 13,09 vorgesehen, noch ergibt sich bei der Tätigkeit als Bauhelfer ein Referenzzuschlag von 9 %, ist dieser Zuschlagssatz doch nur entsprechend Punkt 4. lit. b mit Verweis auf Punkt 4a. bei einem Überlassungslohn in der Metall-, Elektro- und Mineralölindustrie sowie in der Elektrizitätswirtschaft zur Anwendung zu bringen.

Für den Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin ergibt sich vielmehr entsprechend dem gültigen Kollektivvertrag unter Berücksichtigung der vorherigen Darlegungen bei einer Wochenstundenanzahl von 32 Stunden ein kollektivvertraglicher monatlicher Mindestlohn von EUR 1.539,40 (11,11 EUR pro Stunde x 32 Wochenstunden x 4,33 Wochen). Selbst bei Annahme, dass beim Beschäftiger eine Betriebsvereinbarung oder sonstige schriftliche Vereinbarungen zwischen dem Beschäftiger und dem Betriebsrat des Beschäftigers bestünden, würde sich bei einem Mindeststundenlohn von EUR 12,33 (11,11 EUR * 111 %) ein monatlicher Mindestbruttolohn von (lediglich) EUR 1.708,44 ergeben. Der im Antrag mit EUR 1.813,00 bezifferte Bruttomonatslohn gibt somit keinerlei Anlass, Zweifel an der künftigen Einhaltung der in Betracht kommenden allgemeinen und besonderen lohnrechtlichen und arbeitsrechtlichen Vorschriften, insbesondere der gesetzlichen, satzungsgemäßen und kollektivvertraglichen Bestimmungen sowie jener der Arbeitsverfassung und des Arbeitnehmerschutzes, hervorzurufen.

Der Beschwerdeführerin ist in ihrer Argumentation in diesem Punkt somit zuzustimmen.

In weiterer Folge gilt zu überprüfen, ob die weiteren Voraussetzungen nach § 4 Abs 1 bis 3 und eine der in Abs. 6 Z 1 bis Z 6 AuslBG genannten Kriterien erfüllt sind, welche kumulativ vorliegen müssen (vgl. VwGH 09.11.2010, 2007/09/0199).

Hinsichtlich etwaiger Bewilligungshindernisse aufgrund der in § 4 Abs. 1 Z 1 und Z 3 AuslBG umfassten Kriterien haben sich im gegenständlichen Falle keinerlei Hinweise ergeben.

In Zusammenhang mit § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin den Arbeitnehmer XXXX zwar bereits im Zeitraum vom XXXX bis XXXX – somit zu einem Zeitpunkt vor Stellung des Antrages auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung – beschäftigt hat. Entsprechend der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist der Tatbestand des (damals) § 4 Abs. 3 Z 11 AuslBG, wortident nach aktueller Rechtslage § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG, dann erfüllt, wenn eine nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung aufgenommen wurde, die mit der beantragten Beschäftigung im inhaltlichen Zusammenhang steht. Ein solcher inhaltlicher Zusammenhang zwischen den Beschäftigungen besteht dann, wenn die Tätigkeiten, zu denen das Beschäftigungsverhältnis den Arbeitnehmer verpflichtet, gleichartig sind. Eine derartige, zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Entscheidung über die Beschäftigungsbewilligung für die beantragte Beschäftigung beim antragstellenden Arbeitgeber begonnene Beschäftigung steht der Erteilung der beantragten Beschäftigungbewilligung nur dann entgegen, wenn sie im Zeitpunkt der (letztinstanzlichen) behördlichen Entscheidung noch nicht "beendet" ist. Die ausgeübte Beschäftigung ist erst dann als "beendet" anzusehen, wenn mit der beantragten Beschäftigung kein Fortsetzungszusammenhang mehr besteht (VwGH 21.10.1998, 96/09/0347 mit Hinweis auf VwGH 18.02.1988, 87/09/0267). Zumal die Tätigkeit des Arbeitnehmers bei der Beschwerdeführerin bereits am XXXX geendet hat, greift das Bewilligungshindernis des § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG gegenständlich nicht.

In weiterer Folge bleibt zu überprüfen, ob § 4 Abs. 1 Z 5 AuslBG, welcher die Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung bei wiederholter Beschäftigung von Ausländern entgegen den Bestimmungen des AuslBG während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung normiert, der Erteilung der angestrebten Beschäftigungsbewilligung entgegenstehen vermag.

Der Versagungsgrund des [damals] § 4 Abs 3 Z 12 AuslBG [nunmehr § 4 Abs. 1 Z 5 AuslBG] für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ist dann gegeben, wenn der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung – trotz Ablehnung eines Antrages oder ohne einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht zu haben – wiederholt Ausländer beschäftigt hat (VwGH 06.09.1993, 93/09/0119). Für den Versagungsgrund des [Abs 3 Z 12, jetzt wohl Abs 1 bis 4 AuslBG] ist es nicht erforderlich, dass bereits rechtskräftige Verurteilungen nach § 28 leg.cit. (wegen der – wiederholten – unerlaubten Beschäftigung von Ausländern) vorliegen müssen; die Behörde kann vielmehr selbstständig das Vorliegen dieses Versagungsgrunds beurteilen (Mayr, Arbeitsrecht § 4 AuslBG, E 55 (Stand 1.4.2022, rdb.at), mit Hinweis auf VwGH 19.01.1995, 93/09/0169, 0233 bis 0243, ZfVB 1996/758) und muss den Ausgang allenfalls schon anhängiger Verwaltungsstrafverfahren (wobei eine Anzeige alleine noch nicht die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens bedeutet) nicht abgewartet werden (vgl. VwGH 17.11.1994, 94/09/0249).

Gegenständlich geht der erkennende Senat – zumal es neben der Behörde auch diesem freisteht, das Vorliegen des Versagungsgrundes des § 4 Abs. 1 Z 5 AuslBG selbständig zu beurteilen – vom Vorliegen des Versagungsgrundes aus: Seitens der Beschwerdeführerin wurde weder hinsichtlich XXXX noch hinsichtlich des somalischen Staatsangehörigen vor Aufnahme derer Beschäftigung ab XXXX bzw. XXXX 2022 und somit während der letzten zwölf Monate vor der gegenständlichen Antragseinbringung ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht. Gegenteiliges wurde von der Beschwerdeführerin nicht dargetan und ergibt sich auch nicht aus dem Gerichts- und Verwaltungsakt, ebenso wenig aus den amtswegig eingeholten Sozialversicherungsdaten- und Fremdenregister-Auszügen. Daneben lässt sich insbesondere auch dem Strafantrag vom XXXX entnehmen, dass es sich bei der Beschäftigung des somalischen Staatsangehörigen um einen firmeninternen Fehler gehandelt hätte und der Dienstnehmer ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt gewesen und das Dienstverhältnis daraufhin auch beendet worden wäre.

Somit liegen fallgegenständlich zumindest zwei der Beschwerdeführerin zurechenbare Übertretungen des AuslBG vor und ist daher von einer wiederholten unerlaubten Beschäftigung von Ausländern iSd § 4 Abs. 3 Z 5 AuslBG auszugehen (vgl. VwGH 07.05.1997, 95/09/0276), die der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Dienstnehmer zwingend entgegensteht, was in weiterer Folge eine Prüfung der weiteren in § 4 AuslBG normierten Voraussetzungen obsolet macht.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

4. Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Die rechtsvertretene Beschwerdeführerin hat gegenständlich keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt. Der erkennende Senat erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch nicht für erforderlich, weil der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien und daher durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war.

Da auch keine Fragen der Beweiswürdigung auftraten, welche die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätten, stehen dem Entfall der Verhandlung auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen (vgl. VwGH 07.08.2017, Ra 2016/08/0140).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Zusammenhang mit der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung, noch weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Eine Rechtsfrage von grundlegender Bedeutung ist im gegenständlichen, einen Einzelfall betreffenden Fall nicht hervorgekommen.