BVwG W131 2247950-1

Spruch:

W131 2247950-1/19E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden und die Richter Mag. Thomas GRUBER und Mag. Hubert REISNER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX (= Bf), vertreten durch Rechtsanwalt XXXX , gegen den Bescheid des Finanzamt Österreich, Dienststelle Sonderzuständigkeiten, vom 31.08.2021, GZ. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung:

I. den Beschluss gefasst:

A)

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Kostenersatz wird gemäß § 17 VwGVG i.V.m. § 74 AVG zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

II. und zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Antrag vom 15.03.2021 beantragte die Bf die Erteilung einer Konzession zum Betrieb eines Pokersalons an drei Standorten in Österreich.

2. Die belangte Behörde wies diesen Antrag mit Bescheid vom 31.08.2021 als unzulässig zurück. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass § 22 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 i.d.F. BGBl. I Nr. 13/2014 seit 15.08.2015 nicht mehr dem Rechtsbestand angehöre, weshalb ein Antrag zur Erteilung einer Konzession zum Betrieb eines Pokersalons nicht auf diese Gesetzesbestimmung gestützt werden könne. Auch sei eine davon abweichende „unionsrechtskonforme Fassung des § 22 GSpG“ nicht ersichtlich und würden die Ausführungen der Bf daher ins Leere gehen.

3. Gegen diesen Bescheid erhob die Bf fristgerecht Beschwerde. Gemeinsam mit der Beschwerde legte die Bf auch ein Rechtsgutachten vor.

4. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt dazugehörigen Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 05.11.2021 vor.

5. Mit Schriftsatz vom 10.05.2022 führte die belangte Behörde zur Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielrechts aus und verwies dabei insbesondere auf rezente Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte.

6. Am 11.05.2022 verwies der Beschwerdeführerin telefonisch für ihren Standpunkt insb auf das laufende Vorabentscheidungsverfahren des EuGH zu Rs C-574/20.

7. Am 13.05.2022 fand am Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, an welcher die Bf unter Beiziehung ihres Rechtsvertreters teilnahm, in welchem auch der Kostenersatzantrag gemäß Beschwerdeschrift erörtert wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Bf ist eine im Firmenbuch des Landesgerichts XXXX eingetragene Kapitalgesellschaft, hat ihren Sitz in der Gemeinde XXXX und verfügte seit XXXX über eine rechtskräftig erteilte, nicht entzogene und damit aufrechte Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Halten von erlaubten Kartenspielen ohne Bankhalter“, welches bis XXXX auch das Kartenspiel Poker und dessen Varianten umfasste. Sie veranstaltete auf Grundlage dieser Gewerbeberechtigung auch Pokerspiele. Bei einem Teil ihrer Kunden und Kundinnen handelte es sich um Staatsangehörige anderer EU-Mitgliedstaaten.

Die Bf verfügt über keine Konzession zum Betrieb einer Spielbank.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde. Dieser war auch nicht strittig.

Die Feststellungen zur Bf folgen aus dem im verwaltungsbehördlichen Verfahren gestellten Antrag sowie deren Ausführungen in der Beschwerde und sind unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu I.A) Zurückweisung des Antrags auf Kostenersatz

3.1. §§ 17 und 35 des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.F. BGBl. I Nr. 109/2021 lautet:

„3. Abschnitt

Verfahren vor dem Verwaltungsgericht

Anzuwendendes Recht

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

[…]

5. Abschnitt

Kosten

Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt

§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(3a) § 47 Abs. 5 VwGG ist sinngemäß anzuwenden.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.“

3.2 § 74 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) BGBl. Nr. 51/1991 i.d.F. BGBl. I Nr. 58/2018 lautet:

„V. Teil: Kosten

Kosten der Beteiligten

§ 74. (1) Jeder Beteiligte hat die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten.

(2) Inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht, bestimmen die Verwaltungsvorschriften. Der Kostenersatzanspruch ist so zeitgerecht zu stellen, daß der Ausspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Die Höhe der zu ersetzenden Kosten wird von der Behörde bestimmt und kann von dieser auch in einem Pauschalbetrag festgesetzt werden.

3.3. Da das VwGVG abseits des § 35 VwGVG (betreffend Maßnahmenbeschwerden) insb keine Regelung zur Kostentragung im Bescheidbeschwerdefahren, wie gegenständlich, enthält, haben die Parteien des Verfahrens ihre Kosten i.S.d. subsidiär anwendbaren § 74 AVG selbst zu tragen.

Der Antrag auf Kostenersatz war auf Basis des positiven Rechts daher zurückzuweisen.

Zu I.B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.

Zu II.A) Abweisung der Beschwerde

3.4. Das Bundesgesetz vom 28.11.1989 zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz – GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 i.d.F. BGBl. I Nr. 99/2020 lautet auszugsweise folgendermaßen:

„Abschnitt I

Glücksspielgesetz

Allgemeiner Teil

Glücksspiele

§ 1. (1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

(2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen.

(3) In Angelegenheiten des Glücksspiels kann der Bundesminister für Finanzen Amtssachverständige bestellen.

(4) Der Bundesminister für Finanzen hat eine Stelle für Spielerschutz einzurichten, deren Aufgabe die inhaltliche, wissenschaftliche und finanzielle Unterstützung des Spielerschutzes ist. Zur Finanzierung der Arbeit dieser Stelle wird ab 1. Jänner 2011 ein Finanzierungsbeitrag von 1 vT der jeweiligen Bemessungsgrundlage nach § 28 sowie nach § 57 Abs. 4 gemeinsam mit den jeweiligen Abgaben erhoben.

Ausspielungen

§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß § 5 sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörden auf einzelne Glücksspielautomaten (§ 5) zu regeln ist. Die auf 10 Jahre verteilten Kosten für die Errichtung eines Datenrechenzentrums bei der Bundesrechenzentrum GmbH sowie die Kosten für dessen laufenden Betrieb sind durch die konzessions- und bewilligungserteilenden Behörden den Konzessionären und Bewilligungsinhabern auf Grundlage einer von der Bundesrechenzentrum GmbH durchzuführenden Abrechnung über die durch die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben und für die Bewilligungsinhaber von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (§ 5) dem Bund zu erstatten. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann das Finanzamt Österreich ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Glücksspielautomaten, der auf diesen befindlichen Software sowie einer allfälligen zentralen Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Finanzamt Österreich Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Glücksspielautomaten gesondert vorab zu hinterlegen.

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

[…]

Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol

§ 4. (1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

(3) Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn die vermögenswerte Leistung nach § 2 Abs. 1 Z 2 den Betrag oder den Gegenwert von 1 Euro nicht übersteigt und es sich um die Schaustellergeschäfte des „Fadenziehens“, „Stoppelziehens“, „Glücksrades“, „Blinkers“, „Fische- oder Entenangelns“, „Plattenangelns“, „Fische- oder Entenangelns mit Magneten“, „Plattenangelns mit Magneten“, „Zahlenkesselspiels“, „Zetteltopfspiels“ sowie um diesen ähnliche Spiele handelt. Eine Warenausspielung liegt nicht vor, wenn die Einlösung des Gewinns in Geld möglich ist.

(4) Lebensversicherungsverträge, nach denen die in Ab- und Erlebensfall zu leistende Versicherungssumme für den Fall der Auslosung vorzeitig zu zahlen ist, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol.

(5) Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, solange das zusammengerechnete Spielkapital solcher Ausspielungen desselben Veranstalters 4 000 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt und wenn mit der Ausspielung nicht persönliche Interessen der Veranstalter oder Erwerbszwecke verfolgt werden.

(6) Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn

1. die Einsätze (alle vermögenswerten Leistungen) pro Teilnehmer und Turnier insgesamt höchstens 10 Euro betragen und

2. nicht mehr als 100 Spieler teilnehmen und

3. die Summe der in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) die Summe aller vermögenswerten Leistungen nach Z 1 nicht übersteigt und

4. die Ausspielung im Rahmen einer aufrechten Gastgewerbeberechtigung nach § 111 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 in den Betriebsräumen des Berechtigten stattfindet und sie höchstens einmal im Quartal pro Gastgewerbeberechtigung erfolgt.

Ausspielungen nach diesem Absatz dürfen nur an ortsfesten Veranstaltungsorten und nicht über elektronische Medien durchgeführt werden, wobei an ein und demselben Veranstaltungsort monatlich insgesamt höchstens eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib durchgeführt werden darf. Eine Durchführung in Turnierform liegt vor, wenn erst nach dem Ausgang mehrerer Spielrunden die Gewinner der Ausspielung feststehen.

Eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib ist ab 1. Jänner 2011 vor ihrer Durchführung dem Finanzamt Österreich in elektronischem Weg anzuzeigen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln.

[…]

Spielbanken

Konzession

§ 21. (1) Das Finanzamt Österreich kann das Recht zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession übertragen. Der Konzessionserteilung hat eine öffentliche Interessentensuche voranzugehen, welche den Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung zu entsprechen hat. Die Interessentensuche ist öffentlich bekannt zu machen, wobei die Bekanntmachung nähere Angaben zu der zu übertragenden Konzession sowie zur Interessensbekundung und den dabei verpflichtend vorzulegenden Unterlagen sowie eine angemessene Frist für die Interessensbekundung zu enthalten hat. Das Finanzamt Österreich kann für die Begutachtung der Interessensbekundungen einen beratenden Beirat einrichten.

(2) Eine Konzession nach Abs. 1 darf nur einem Konzessionswerber erteilt werden, wenn

1. das Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat geführt wird und sein Sitz nach Maßgabe des Abs. 3 in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes liegt und die Abwicklung des Spielbetriebs in einer Form erfolgt, die eine effektive und umfassende ordnungspolitische Aufsicht nach diesem Bundesgesetz erlaubt;

2. die Satzung der Kapitalgesellschaft keine Bestimmungen enthält, die die Sicherheit und die ordnungsgemäße Spieldurchführung gefährden;

3. die Kapitalgesellschaft über ein eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens 22 Millionen Euro verfügt, deren rechtmäßige Mittelherkunft in geeigneter Weise nachgewiesen wird und die den Geschäftsleitern unbeschränkt und nachgewiesener Maßen für den Spielbetrieb im Inland zur freien Verfügung stehen und im Zeitpunkt der Konzessionsbewerbung nicht durch Bilanzverluste geschmälert worden sind (Haftungsstock);

4. die Personen, die eine Beteiligung am Konzessionär halten und über einen beherrschenden Einfluss verfügen, den Ansprüchen genügen, die im Interesse einer soliden und umsichtigen Konzessionsausübung und der Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht im Sinne des § 30 Abs. 1 bis 5 liegen;

5. die Geschäftsleiter auf Grund ihrer Vorbildung im Sinne des § 31b Abs. 7 fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen;

6. die Struktur des allfälligen Konzerns, dem der oder die Eigentümer, die eine qualifizierte Beteiligung an dem Unternehmen halten, angehören, und die Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Sitzstaates eine wirksame Aufsicht über den Konzessionär nicht behindern sowie

7. vom Konzessionswerber insbesondere auf Grund seiner Erfahrungen, Infrastrukturen, Entwicklungsmaßnahmen und Eigenmittel sowie seiner Systeme und Einrichtungen zur Spielsuchtvorbeugung, zum Spielerschutz, zur Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung, zur Betriebssicherheit, zur Qualitätssicherung, zur betriebsinternen Aufsicht und zu anderen ihn treffenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die beste Ausübung der Konzession zu erwarten ist.

(3) Zur Bewerbung um eine Konzession ist für Interessenten ein Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes erforderlich. Im Falle der erfolgreichen Bewerbung eines Interessenten mit Sitz außerhalb von Österreich ist die Konzession unter der Bedingung zu erteilen, dass der Sitz der Kapitalgesellschaft in Österreich errichtet wird, und mit der Auflage zu versehen, den Errichtungsnachweis binnen einer bestimmten Frist zu erbringen.

Die Errichtung einer inländischen Kapitalgesellschaft zur Ausübung der Konzession ist nicht erforderlich, wenn die ausländische Kapitalgesellschaft in ihrem Sitzstaat über eine vergleichbare Spielbankkonzession verfügt und einer vergleichbaren staatlichen Glücksspielaufsicht unterliegt, die im Sinne des § 31 der österreichischen Aufsicht erforderlichenfalls Kontrollauskünfte übermittelt und für sie Kontrollmaßnahmen vor Ort durchführt (behördliche Aufsichtskette). Können diese Voraussetzungen nachgewiesen werden, ist die Ausübung der Konzession durch eine bloße Niederlassung in Österreich zulässig. Über die Organbeschlüsse der ausländischen Kapitalgesellschaft ist dem Finanzamt Österreich unverzüglich zu berichten, soweit sie auch die Geschäftsführung der österreichischen Niederlassung betreffen. Zudem hat eine getrennte Buch- und Geschäftsführung für alle inländischen Betriebe zu erfolgen.

(4) Vor der Entscheidung über den Antrag ist dem Bundesland und der Gemeinde, in deren Bereich eine Spielbank errichtet werden soll, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(5) Insgesamt dürfen höchstens fünfzehn Konzessionen im Sinne des Abs. 1 erteilt werden.

(6) Über alle fristgerecht eingebrachten Anträge ist im Zuge der Prüfung der Interessensbekundung bescheidmäßig zu entscheiden. Treten mehrere Konzessionswerber gleichzeitig auf, die die Voraussetzungen des Abs. 2 Z 1 bis 6 erfüllen, so hat das Finanzamt Österreich auf Grund des Abs. 2 Z 7 zu entscheiden.

(7) Die Konzession ist bei sonstiger Nichtigkeit schriftlich zu erteilen; sie kann mit Nebenbestimmungen versehen sein, wenn dies im öffentlichen Interesse, insbesondere der Sicherung der Entrichtung der Konzessionsabgaben und der Glücksspielabgabe liegt. Im Konzessionsbescheid ist insbesondere festzusetzen:

1. Die Dauer der Konzession; sie darf 15 Jahre nicht überschreiten;

2. die Höhe und die Art der zu leistenden Sicherstellung;

diese ist mit mindestens 10 vH des Grundkapitals des Konzessionärs festzusetzen; die finanziellen Verpflichtungen des Konzessionärs gegenüber dem Bund und den Spielern sind hiebei zu berücksichtigen;

3. die Bezeichnung und die Art der Durchführung der Glücksspiele, die in Spielbanken betrieben werden dürfen;

4. die Art der Kontrolle der Besucher gemäß § 25;

5. die Spielzeit in den Spielbanken und der Preis der Eintrittskarten;

6. eine Betriebspflicht für Lebendspiele.

(8) Wenn die Gewinnermittlung im Rahmen eines Lebendspiels gemäß Abs. 7 Z 3 erfolgt, ist auch eine elektronische Übertragung des Spiels zur Spielteilnahme innerhalb der Spielbank zulässig. Die Durchführung von den im Konzessionsbescheid bewilligten Glücksspielen außerhalb von Spielbanken oder deren Zugänglichmachung außerhalb von Spielbanken ist verboten.

(9) Der Konzessionär hat dem Finanzamt Österreich für unmittelbar im Spielbetrieb eingesetzte Personen, insbesondere Croupiers, eine Ausbildungsordnung vorzulegen.

(10) Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten in Spielbanken näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten in Spielbanken sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörde auf einzelne Glücksspielautomaten in Spielbanken zu regeln ist. Die für die Errichtung auf zehn Jahre verteilten Kosten sowie die Kosten für den laufenden Betrieb des Datenrechenzentrums sind vom Finanzamt Österreich den Konzessionären auf Grundlage einer durchzuführenden Abrechnung über die durch die Konzessionäre verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann das Finanzamt Österreich ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Glücksspielautomaten in Spielbanken, der über diese laufende Software sowie deren zentraler Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Finanzamt Österreich Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Glücksspielautomaten in Spielbanken gesondert vorab zu hinterlegen.

(11) Bei nachträglichem Wegfall des Konzessionsbescheides hat der Konzessionär die Glücksspiele während einer vom Finanzamt Österreich mit längstens 18 Monaten festzusetzenden Frist weiter zu betreiben. Wird über fristgerecht eingebrachte Anträge nach § 21 nicht vor Ablauf der Konzessionsdauer entschieden, hat der zuletzt berechtigte Konzessionär die Glücksspiele während einer vom Finanzamt Österreich mit längstens einem Jahr festzusetzenden Frist weiter zu betreiben. Diese Fristen sind so zu bestimmen, dass mit ihrem Ablauf der Bund oder ein neuer Konzessionär die Glücksspiele durchführen können.“

3.5. § 22 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 118/2015 und damit heute nicht mehr geltend, lautete:

Pokersalon

§ 22. Der Bundesminister für Finanzen kann das Recht zum Betrieb weiterer drei Spielbanken durch Erteilung von Konzessionen gemäß § 21 übertragen, wenn er diese zum ausschließlichen Betrieb jeweils eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel beschränkt. Dabei reduziert sich das erforderliche eingezahlte Grundkapital auf mindestens 5 Millionen Euro.

3.6. Gemäß § 56b GSpG ist das BVwG in Beschwerdeverfahren in Rechtssachen gemäß § 21 GSpG über die Spielbankkonzessionserteilung zuständig.

3.7. Gegenstand des bekämpften Bescheides ist der Antrag auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb eines Pokersalons an drei Standorten in Österreich mit schriftlich zu erlassendem Konzessionsbescheid, allenfalls versehen mit Nebenbestimmungen, auf die Dauer von fünfzehn Jahren bei Betriebspflicht für Lebendspiele.

3.8. „Sache“ des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht im Falle einer Beschwerde gegen einen zurückweisenden Bescheid der Behörde ist ausschließlich die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung des verfahrenseinleitenden Antrages durch die belangte Behörde (vgl. dazu VwGH 18.12.2014, Ra 2014/07/0002).

Es ist daher allein entscheidungswesentlich, ob die Zurückweisung des Antrags durch die belangte Behörde zu Recht erfolgt ist. Eine inhaltliche Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Antrag ist dem Bundesverwaltungsgericht somit verwehrt.

3.9. Zunächst ist zur zurückweisenden Entscheidung der belangten Behörde aufgrund eines unzulässigen Antrags der Bf auszuführen, dass der Bf in Entsprechung des Glückspielgesetzes kein Antragsrecht auf Erteilung einer Konzession zukommt. Der Konzessionserteilung zum Betrieb einer Spielbank, welche auch Pokerspiele umfasst, hat eine öffentliche Interessentensuche voranzugehen. Ein subjektives öffentliches Recht auf eine solche Ausschreibung besteht dem Gesetz nach jedoch nicht.

Denn ein subjektives öffentliches Recht ist die dem Einzelnen kraft öffentlichen Rechts verliehene Rechtsmacht, vom Staat zur Verfolgung seiner Interessen ein bestimmtes Verhalten zu verlangen (vgl. VwGH, 30.09.1997, 97/04/0150). Wirtschaftliche Interessen allein vermögen ein subjektiv-öffentliches Recht i.S.d. Art. 131 Abs. 1 Z 1 B-VG nicht zu begründen; es bedarf vielmehr einer besonderen gesetzlichen Vorschrift, aus der ein solches subjektives öffentliches Recht abgeleitet werden könnte (vgl. VwGH, 17.06.1992, 92/02/0107 m.w.N.). Die öffentliche Interessentenausschreibung nach § 21 GSpG dient jedoch allein dem Schutz öffentlicher Interessen, nämlich die Gelegenheit zum Spiel zu verringern und damit die Spielsucht zu vermindern oder die mit Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen bzw. den dem Menschen immanenten Spieltrieb in geordnete Bahnen zu lenken, so dass eine, Abwanderung des Glücksspiels in die Illegalität vermieden wird und gleichzeitig der staatlichen Überwachung der auf legaler Basis betriebenen Glücksspiele mit dem obersten Ziel des Schutzes des Spielers, auf deren Wahrung subjektiv-öffentliche Rechte nicht eingeräumt sind (vgl. VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022, Rn. 78f mit Verweis auf die Materialien zum Glücksspielgesetz in seiner Stammfassung BGBl 620/1989, RV 1067 der BlgNR XVII. GP S. 15, 19 sowie die Erläuterungen zum Steuerreformgesetz 2015/2016, aus welchem hervorgeht, dass der Gesetzgeber sich entschlossen hat, das Pokerangebot auf das vorhandene Angebot in konzessionierten Spielbanken nach § 21 GSpG, in Form elektronischer Lotterien nach § 12a leg. cit. und des vom Glücksspielmonopol ausgenommenen sogenannten Wirtshauspokers nach § 4 Abs. 6 leg.cit. zu beschränken. Mit der Neuregelung soll im Bereich des Pokers eine Verringerung der Spielmöglichkeiten für Poker bewirkt werden, die zur Stärkung des Spielerschutzes beitragen und einen bedenklichen Verdrängungswettbewerb hintanhalten soll [s. ErlRV 684 BlgNR XXV. GP , S. 3f,33]).

Dementsprechend folgt aus dieser Bestimmung auch keine Antragslegitimation (vgl. dazu etwa VwGH 14.09.2021, Ra 2020/07/0056, Rn. 61). Eine solche ergibt sich auch nicht aus dem ohnehin bereits aufgehobenen § 22 GSpG, welcher hinsichtlich der Erteilung der Pokersalonkonzessionen auf § 21 GSpG verwies.

MaW: § 21 GSpG räumt kein Recht auf Erteilung von Glücksspielkonzessionen ein. Dementsprechend wurde erstbehördlich rechtmäßig zurückgewiesen.

3.10. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die Einrichtung staatlicher Monopole, wie sie im österreichischen Glücksspielrecht vorgesehen ist, eine Maßnahme ist, die den in Art. 56 AEUV verbürgten freien Dienstleistungsverkehr und die in Art. 49 AEUV verbürgte Niederlassungsfreiheit beschränkt. Der EuGH hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass eine Monopolregelung, die insbesondere den Vorteil bietet, die Spiellust und den Betrieb der Spiele in kontrollierte Bahnen zu lenken, ein wirksamer Mechanismus sein kann, um der Verwirklichung von im Allgemeininteresse liegenden Zielen zu dienen. Der EuGH spricht hierbei von „zwingenden Gründen des Allgemeininteresses“ (vgl. EuGH 09.09.2010, Rs. Engelmann, C-64/08, Rz. 44ff, EuGH 06.03.2007 Rs. Placanica u.a., C‑338/04, C‑359/04 und C‑360/04, Rn. 57f, VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022, Rn. 58, VwGH 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048, VfGH 01.03.2022, G365/2021).

Zu berücksichtigen ist dabei nämlich, dass die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen gehört, in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen. In Ermangelung einer diesbezüglichen Harmonisierung durch die Europäische Union ist es Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben (vgl. EuGH vom 18.05.2021, Rs. Fluctus und Fluentum, C-920/19, Rn. 27, m.w.N.).

Voraussetzung für die Vergabe einer Konzession ist, dass diese in Entsprechung des Transparenzgebotes, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG (nunmehr Art. 49 und 56 AEUV) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, anhand einer Ausschreibung zu erfolgen hat. Dementsprechend steht das Unionsrecht einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegen (vgl. 09.09.2010 in der Rs. Engelmann, C-64/08, Rz. 49ff).

Ein subjektiv-öffentliches Recht zur Vergabe einer Konzession zum Betrieb einer Spielbank bzw. eines Pokersalons kann jedoch auch aus unionsrechtlichen Vorschriften nicht abgeleitet werden.

3.11. Der EuGH ist nach Art. 267 AEUV berufen über die Auslegung des Unionsrechts auf Antrag eines Gerichts eines Mitgliedstaates zu entscheiden. Da die Verwaltungsgerichte als Gerichte im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sind, sind sie zur Stellung solcher Anträge an den EuGH berechtigt.

Gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV sind jedoch lediglich Gerichte, deren Entscheidungen nicht mehr mit innerstaatlichen Rechtsmitteln angefochten werden können, auch zur Vorlage verpflichtet. Da es sich beim Bundesverwaltungsgericht um kein in letzter Instanz berufenes Gericht handelt, liegt eine Vorlagepflicht nicht vor (vgl. dazu etwa EuGH 04.06.2002, Lyckeskog, C-99/00, Rn. 14f).

Aus Sicht des erkennenden Gerichts war in Entsprechung der Ausführungen unter 3.9. und 3.10. kein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu stellen, da weder aus dem österreichischen Glücksspielrecht, noch aus unionsrechtlichen Vorschriften eine Antragslegitimation der Bf abzuleiten ist.

Da die Zurückweisung daher zu Recht erfolgt ist, war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Zu II.B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs und des EuGH hinsichtlich eines Eingriffes in die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs nach Art. 56 AEUV durch die Unterlassung einer Ausschreibung einer Poker - Konzessionsvergabe nicht ersichtlich ist.